STS 490/2014, 17 de Junio de 2014

1. - El Juzgado de instrucción núm. 5 de Vilanova i la Geltrú, instruyó Sumario 2/2010, contra Ildefonso Faustino , Mauricio Vidal ; Victoria Clemencia ; Aida Blanca ; Socorro Francisca ; Ricardo Severino ; Calixto Baltasar ; Valentin Valeriano ; Florian Moises ; Abilio Adolfo y Leoncio Primitivo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Tercera) sumario 36/2011 que, con fecha 5 de abril de 2013, dictó sentencia núm. 289 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

   El 5 de julio de 2.010, Victoria Clemencia fue detenida a su llegada al aeropuerto de Madrid-Barajas cuando procedente de Sao Paulo (Brasil) llevaba en la maleta de la que era portadora 24 envoltorios dentro de dobles fondos realizados en las tapas de unas cajas de cartón, que contenían 3'2 kilos de cocaína con un peso neto de 2'985 kilos con una riqueza en base del 84'3%. El viaje al Brasil para recoger allí la droga y transportarla hasta Madrid lo hizo Victoria Clemencia por indicación de quien era su pareja sentimental en aquella época Florian Moises quien organizó lo necesario para que consiguiera aquella sustancia para realizar su transporte hasta el referido aeropuerto, quien fue detenido por estos hechos el 6 de setiembre siguiente después de haber realizado un viaje a Madrid donde se entrevistó con Victoria Clemencia contaba con relaciones en América del Sur capaces de facilitar a Victoria Clemencia la droga, la preparación de la maleta para transportarla y sacarla del país, siendo tales relaciones obtenidas por sí mismo, bien a través de Valentin Valeriano , bien a través de Ricardo Severino .

   El 7 de julio de 2.010 en la oficina de reparto de correos de la calle Montiu 15 de Montcada i Reixac (Vallès Occidental) fue interceptado un envío postal desde Buenos Aires (República Argentina) en cuyo interior había 231 gramos de cocaína con un peso neto de 199'8 gramos y una riqueza base del 83%, figurando como destinatario Jorge Severiano , con domicilio en los NUM001 del número NUM000 de la CALLE000 de la misma población. Tal persona, como la que figuraba como remitente del envío, no consta que existan en la realidad y sí consta por las intervenciones telefónicas realizadas por orden judicial, que quien había controlado el envío para su posterior recogida fue Abilio Adolfo , quien fue detenido por su participación en los hechos el 20 de agosto siguiente.

   El 15 de julio de 2.010 fue detenido en el aeropuerto Schiphol de Amsterdam Javier Roque portando en su equipaje y procedente de Quito 4'457 kilos de cocaína que había recogido en el lugar del que procedía el vuelo. La detención se produjo tras la localización de la droga que aquél portaba, lo cual fue posible por la indicación que a la policía holandesa realizó el Grupo VI del grupo de UDYCO de la Jefatura Superior de Policía de Catalunya que llevaba a cabo el control de las intervenciones telefónicas ordenadas por el Juzgado de instrucción 5 de Vilanova i la Geltrú. El viaje realizado por quien resultó detenido lo realizó éste por encargo y por haberle facilitado los pasajes necesarios para ello y los contactos en Ecuador Abilio Adolfo , Valentin Valeriano , Mauricio Vidal e Ricardo Severino . Al tener noticias de la detención de Javier Roque en Holanda se desplazaron hasta allí para verificarlo los referidos Mauricio Vidal y Valentin Valeriano , quienes resultaron detenidos por su participación en los hechos el primero el 7 de setiembre siguiente en Barcelona, y el segundo el 19 de agosto de 2.010 a su llegada al aeropuerto de Girona.

   El 15 de julio de 2.010 fue detenida en el aeropuerto de Manises en Valencia Aida Blanca quien procedente de Lima y previo tránsito en el aeropuerto de Madrid-Barajas, introdujo en nuestro país oculto en su equipaje un total de 3'4 kilos de cocaína en once envoltorios, siendo el peso neto el de 3'2826 kilos con una riqueza en base de entre el 75'8 y el 86'3%. La detención de Aida Blanca se realizó después de haber contactado ya justo a la salida del edificio terminal del aeropuerto con Ricardo Severino y Ildefonso Faustino quienes habían acudido allí a recoger la droga y quienes fueron igualmente detenidos por la policía. Aida Blanca se había iniciado y mantenido en el consumo de cocaína, éxtasis y hachís desde los quince años, y la toma de decisiones en relación con todo aquello que atañe a las drogas está condicionada por la adicción a dichas sustancias por ser además una persona muy influenciable. Dicha droga de haber sido vendida por gramos hubiera tenido un valor de 324.631€.

   El 23 de setiembre de 2.010 gracias a la información aportada por el Grupo VI de la UDYCO de la Jefatura Superior de policía de Catalunya, fue detenida en el aeropuerto de Bologna (Italia) Coro Teresa al llegar allí procedente de Viena y todo ello en tránsito desde Turquía donde había obtenido heroína pura en una cantidad que arrojaba un peso neto de 1'987709 kilos. Dicha sustancia la había adquirido de desconocidas personas con las que había sido puesta en relación por Calixto Baltasar y Leoncio Primitivo , quienes en fechas anteriores habían organizado diversos viajes con finalidades semejantes sin que se haya podido conocer el resultado de los viajes para el propósito que los inspiró.

   El primero de octubre de 2.010 Calixto Baltasar fue detenido en Vilanova i la Geltrú siéndole intervenidos fotocopia del pasaporte de Coro Teresa , diversos teléfonos, una balanza de precisión y 790 €. Calixto Baltasar quien junto con Leoncio Primitivo , detenida el día ocho del mismo mes, había organizado en meses anteriores y especialmente en setiembre de esa (sic) mismo año, diversos viajes de Coro Teresa (detenida en Bologna en el curso de uno de ellos cuando procedía de Turquía con droga que llevaba oculta en la maleta de la que era portadora) y Socorro Francisca a países sudamericanos, europeos y asiáticos para desde ellos y valiéndose de sus contactos locales, traer droga por vía aérea o ferroviaria. Leoncio Primitivo , pareja sentimental de Calixto Baltasar , colaboró activamente con éste en la organización de los viajes referidos, conociendo cual era la finalidad de los mismos, siendo detenida en el aeropuerto del Prat de Llobregat el 8 de octubre de 2.010.

   No se considera probado que Socorro Francisca , a pesar de haber aceptado realizar viajes al extranjero para desde allí importar droga, llegara en ningún caso a realizarlo.

   No se da por probado que los mencionados Ildefonso Faustino , Mauricio Vidal , Ricardo Severino , Calixto Baltasar , Valentin Valeriano , Florian Moises , Abilio Adolfo y Leoncio Primitivo estuvieran organizados para la realización de los hechos que se ha declarado probado se realizado (sic), así como para la comisión de otros análogos y que perseguían el mismo fin de introducir en territorio español sustancias estupefacientes para su posterior comercialización de forma ilícita"

   .

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   VEREDICTO: CONDENAMOS a Ildefonso Faustino , a Mauricio Vidal , a Ricardo Severino , a Calixto Baltasar , a Valentin Valeriano , a Florian Moises , a Abilio Adolfo y a Leoncio Primitivo como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de estupefacientes de los que causan grave daño, en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO AÑOS de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo si lo tuvieran por igual tiempo, y al pago de la multa de 1.500.000 euros.

   CONDENAMOS a Aida Blanca como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño, en cantidad de notoria importancia, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de la responsabilidad criminal de drogadicción a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una multa de 150.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 25.000 euros que dejare de pagar una vez hecha exclusión de sus bienes, y CONDENAMOS a Victoria Clemencia como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño en cantidad de notoria importancia, a la pena de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una multa de 300.000 euros.

   ABSOLVEMOS a Socorro Francisca del delito contra la salud pública del que fue acusada.

   Los diez acusados condenados sufragarán por partes iguales las diez onceavas partes de las costas causadas, declarándose de oficio la restante undécima parte.

   Dese a las sustancias, dinero y efectos intervenidos el destino legal ya que se declara su decomiso.

   Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo de prisión preventiva sufrida por razón de esta causa si no les ha sido abonado para otra.

   Notifíquese en legal forma esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella podrán interponer recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma mediante escrito a presentar en esta Sección de la Audiencia de Barcelona en el término de cinco días desde la última notificación de la sentencia. Únase el original al libro de sentencias, y líbrese testimonio que se unirá a la causa

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3. - A esta resolución se formularon sendos Votos particulares suscritos respectivamente por los Magistrados Ilmos. Sres. D. José Grau Gassó y Dª. Mª Jesús Manzano Meseguer.

4. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los recurrentes, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos alegando los siguientes motivos:

   Motivos aducidos por la representación legal de Mauricio Vidal .

ÚNICO .- Se dan por reproducidos los de la Sentencia de instancia, aunque con supresión de las referencias a la intervención concreta de Florian Moises y Leoncio Primitivo : es decir que Florian Moises organizó el viaje de Victoria Clemencia y que Leoncio Primitivo colaboraba en la actividad de Calixto Baltasar .

ÚNICO .- Por las razones expresadas en la sentencia anterior ha de considerarse no acreditada la participación activa de Leoncio Primitivo y Florian Moises en la actividad de sus respectivas parejas sentimentales.

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Leoncio Primitivo y Florian Moises del delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de estupefacientes de los que causan grave daño, en cantidad de notoria importancia por los que venían siendo acusados. Se declara de oficio otras dos onceavas partes de las costas causadas.

Se mantiene el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia en lo que no sean incompatibles con ésta.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez Antonio del Moral Garcia Ana Maria Ferrer Garcia

VOTO PARTICULAR

FECHA:17/06/2014

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. MAGISTRADO D. Manuel Marchena Gomez RESPECTO DE LA SENTENCIA Nº 498/2014 DE FECHA 17 DE JUNIO DE 2014, RECAÍDA EN EL RECURSO DE CASACIÓN Nº 10.698/2013.

1. - Formulo el presente voto particular como expresión del deseo de desvincularme de un precedente que encierra, a mi juicio, un retroceso en el significado constitucional del derecho a la presunción de inocencia, tal y como ha sido delimitado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta misma Sala.

   Soy consciente de que la gravedad objetiva de las conductas imputadas -tráfico de drogas en cantidades de notoria importancia- puede ofrecer la tentación de rebajar el estándar valorativo que viene manejando esta Sala para entender respetado el contenido material del derecho a la presunción de inocencia. Sin embargo, sucumbir a esa tentación abriría las puertas a un entendimiento debilitado del alcance y la vigencia del derecho que proclama el art. 24.2 de la CE .

   Creo innecesario matizar que este desacuerdo no erosiona mi reconocimiento por la altura técnica que refleja la redacción de la sentencia que expresa el criterio mayoritario de la Sala y por el nivel jurídico de todos y cada uno de los compañeros con los que compartí la deliberación del presente recurso.

   La sentencia de instancia, en mi opinión, encierra una insubsanable quiebra en su estructura lógica. En la medida en que esa falta de coherencia afecta al sustento probatorio de la autoría, estamos ante algo más que una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art.24.1 CE ). Las fugas lógicas que anidan en la sentencia recurrida se proyectan de forma irremediable sobre el contenido material del derecho a la presunción de inocencia, tal y como ha venido proclamando la jurisprudencia constitucional de forma reiterada (cfr. SSTC 111/2008, 22 de septiembre , 124/2001, de 4 de junio, F. 8 ; 186/2005, de 4 de julio, F. 4 ; 300/2005, de 21 de noviembre , F. 2, por todas).

   De acuerdo con esta idea, sólo tres de los condenados - Ildefonso Faustino , Ricardo Severino y Victoria Clemencia - han sido declarados autores con el inequívoco respaldo de pruebas incriminatorias. De ahí mi coincidencia con el criterio de la mayoría respecto de la confirmación de su condena. Sin embargo, la absolución debería haberse extendido, no sólo a Florian Moises y Leoncio Primitivo , sino al resto de los imputados. Mantener su condena a toda costa nos ha obligado a aceptar lo inaceptable: a) que es posible dar por acreditada la hipótesis de la acusación, no ya sin la necesaria motivación fáctica, sino con un profundo abismo entre lo que se declara probado y lo que se razona en la fundamentación jurídica; b) que cuando la Audiencia Provincial se limita a una expresión rutinaria de las fuentes de prueba, sin precisar absolutamente nada más -p.ej., ".... se desprende del contenido de las conversaciones interceptadas -, esta Sala puede suplir ese vacío probatorio analizando -en definitiva, valorando por sí, sin escuchar las explicaciones de los procesados- el contenido incriminatorio de esos diálogos; c) que la búsqueda de los elementos de cargo con los que apuntalar la autoría proclamada en la instancia, autoriza a esta Sala a bucear en el voto particular de uno de los Magistrados disidentes con el fin de encontrar ahí lo que la sentencia mayoritaria no expresa.

   RECURSO DE Mauricio Vidal

2. - La sentencia de la Audiencia Provincial dedica sólo dos párrafos a Mauricio Vidal . El primero, integrado en relato de hechos probados, señala lo siguiente:

   "...El 15 de julio de 2.010 fue detenido en el aeropuerto Schiphol de Ámsterdam Javier Roque , portando en su equipaje y procedente de Quito 4'457 kilos de cocaína que había recogido en el lugar del que procedía el vuelo. La detención se produjo tras la localización de la droga que aquél portaba, lo cual fue posible por la indicación que a la policía holandesa realizó el Grupo VI del grupo de UDYCO de la Jefatura Superior de Policía de Catalunya que llevaba a cabo el control de las intervenciones telefónicas ordenadas por el juzgado de instrucción 5 de Vilanova i la Geltrú. El viaje realizado por quien resultó detenido lo realizó éste por encargo y por haberle facilitado los pasajes necesarios para ello y los contactos en Ecuador [...] Mauricio Vidal . Al tener noticias de la detención de Javier Roque en Holanda se desplazaron hasta allí para verificarlo los referidos Mauricio Vidal y Valentin Valeriano , quienes resultaron detenidos por su participación en los hechos el primero el 7 de setiembre siguiente en Barcelona, y el segundo el 19 de agosto de 2.010 a su llegada al aeropuerto de Girona" .

   Es indudable que esa acción, así descrita, integraría un delito contra la salud pública, sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia ( art. 368 del CP ). Así ha de calificarse la conducta de quien encarga a otra persona que se desplace desde Ecuador hasta Europa con el fin de importar clandestinamente más de cuatro kilos de cocaína. Bastaría que esa afirmación fáctica estuviera respaldada por un discurso racional que indicara los elementos probatorios de cargo que han ponderado los Jueces de instancia para fundamentar la autoría. Pues bien, el razonamiento con el que el Tribunal a quo ha impuesto una condena de 8 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de 1.500.000 euros, es el siguiente:

   "... Mauricio Vidal declaró no conocer de nada a ninguno de los otros procesados ni a Javier Roque y justificó la posesión de numerosas tarjetas telefónicas cuando fue detenido por el simple hecho de regentar un locutorio telefónico y negociar con ellas, actividad que jamás ha realizado con drogas. De las conversaciones telefónicas intervenidas por orden judicial se desprende que fue él quien aportó como posible transportista a Javier Roque quien efectivamente asumió realizar una operación de transporte de droga, si bien esta no llegó a territorio nacional al haber sido detenido cuando la portaba en el curso del viaje. Esta relación con Javier Roque que Mauricio Vidal niega fue probablemente la que determinó que fuera precisamente este último quien se desplazó hasta Ámsterdam donde se había perdido la pista del transportista, por haber sido detenido allí".

   Como puede leerse en ese fragmento -insisto, único en la fundamentación jurídica de la sentencia que se dedica al recurrente- los elementos probatorios que sustentan la condena serían tres: a) la posesión de numerosas tarjetas telefónicas en el momento de su detención; b) el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas por orden judicial; c) un viaje a Amsterdam, que la Audiencia cree que " probablemente" estuvo determinado por la relación que el acusado mantenía con el correo de las drogas que había sido interceptado en Holanda.

   A mi juicio, resulta evidente que la posesión de numerosas tarjetas de telefonía por parte de quien regenta un locutorio, nada prueba cuando lo que se ha afirmado en el factum es que Basil fue uno de los promotores del frustrado viaje de Javier Roque . Reconozco, sin embargo, que el desplazamiento del acusado a Amsterdam sí podría ofrecer un indicio incriminatorio, ligado al interés del recurrente en conocer las razones y circunstancias que habrían determinado la interceptación del correo. Sin embargo, ni siquiera el Tribunal a quo proclama de forma incontrovertida que ese viaje estuvo motivado por tal interés. Sólo dice que " probablemente" fue su razón determinante.

   La falta de relación entre el primero de los indicios -la posesión de "numerosas tarjetas" en el momento de su detención- y el hecho consecuencia -la organización de un viaje encaminado a importar cocaína desde Ecuador-, invalida la virtualidad incriminatoria que le atribuye la sentencia recurrida. Lo mismo puede decirse de un segundo indicio -el viaje a Amsterdam- que los propios Jueces de instancia ni siquiera llegan a afirmar de manera incontrovertible. Antes al contrario, la utilización consciente del vocablo "probablemente" lastra la suficiencia de lo que, en otras circunstancias, sí podría presentarse como un verdadero indicio incriminatorio.

   Este panorama de insuficiencia valorativa y, por tanto, incriminatoria, sólo podría haber sido subsanado con el razonamiento de los Jueces de instancia acerca del contenido de las conversaciones telefónicas que se invocan como la fuente de prueba de la que se desprendería el activo papel del acusado en la organización del viaje que acabó con la detención de Javier Roque en Amsterdam. Sin embargo, la sentencia no contiene mención alguna a qué fragmentos de esas conversaciones permiten respaldar la proclamación fáctica que afecta al acusado. La interceptación judicial se prolongó durante cinco meses. La Audiencia Provincial no cita ni uno sólo de los diálogos de los que se " desprendería" la autoría del acusado.

   En este contexto, me resulta imposible no acoger el razonamiento de la defensa cuando, en el desarrollo del segundo motivo formalizado, al reivindicar la vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, se expresa en los siguientes términos: "... entiende humildemente esta defensa letrada que de la lectura de la sentencia deberíamos poder percibir cómo se ha alcanzado la convicción judicial, por qué razones se han considerado probados los hechos determinantes de la condena, qué ha motivado que se otorgue fiabilidad a las mismas (...). Únicamente se hace una mención a las ‹conversaciones telefónicas› sin añadir nada más. Motivo por el que no sólo desconocemos las razones de la decisión condenatoria, sino que se nos imposibilita poder rebatir tales consideraciones en este momento procesal. Ya que si supiéramos exactamente qué pruebas y qué valoración de las mismas ha efectuado dicha Ilma. Sala, podríamos rebatirlas".

   No puedo aceptar que el silencio de la Audiencia Provincial respecto de los diálogos incriminatorios de los que se desprendería la autoría del recurrente -especialmente relevante cuando el órgano decisorio lo señala como la fuente de prueba en la que está basada la condena-, sea conciliable con el canon constitucional que viene exigiendo esta Sala a la hora de atender cualquier queja relacionada con el derecho constitucional a la presunción de inocencia. Ni la defensa ni nosotros como órgano de casación, estamos en condiciones de valorar la suficiencia de un argumento blindado, introspectivo, que no hace aflorar su lógica interna, limitándose a una remisión in totum a cinco meses de conversaciones de las que no se extracta ni una sola frase como muestra de su valor probatorio. Entre nuestras misiones se incluye el examen del carácter bastante, suficientemente incriminatorio, de las pruebas tomadas en consideración por la sentencia de instancia. Pero si aceptamos con normalidad que el Tribunal no exteriorice cuáles han sido esos elementos que le han conducido a la proclamación de la autoría, estamos abdicando de la función procesal que nuestro sistema constitucional nos reserva.

   A mi juicio, no podemos suplir de ninguna manera, ese silencio construido en contra del reo y del derecho de la defensa a impugnar la aparente suficiencia del discurso incriminatorio. Esta tarea -bienintencionada cuando se trata de evitar la impunidad de graves delitos, pero inaceptable en el plano constitucional-, nos distancia de nuestro papel como órgano de casación.

   Ese déficit de motivación que, al propio tiempo, erosiona el contenido material del derecho a la presunción de inocencia, lastra la coherencia lógica de la sentencia. Y en esa situación no podemos desbordar nuestro ámbito funcional y proceder al examen de la transcripción de cinco meses de conversaciones telefónicas. Y, por si fuera poco, hacerlo prescindiendo de las explicaciones que podrían haber ofrecido los acusados para justificar su significado. Con esa metodología no ponderamos la validez constitucional del razonamiento del Tribunal a quo - que nada ha dicho-, sino que nos convertimos en un anómalo órgano de apuntalamiento , centrado en la búsqueda de fórmulas de subsanación de la pasividad argumental del Tribunal de instancia. Y ello no es acorde con el contenido material del derecho a la presunción de inocencia. Si somos nosotros, como Sala de Casación, los que damos respuesta a la defensa cuando pide conocer los argumentos que ha manejado la Audiencia Provincial para justificar la condena del recurrente, somos nosotros los que estamos valorando las pruebas. Si nos sumergimos en las transcripciones de esos diálogos supuestamente incriminatorios, estamos suscribiendo nuestra propia valoración, no la del órgano decisorio de instancia, que ha silenciado qué conversaciones respaldan el juicio de autoría. Y además, lo estamos haciendo -es importante insistir en ello- sin el punto de contraste que ofrecen las explicaciones que cada uno de los afectados haya podido ofrecer en el desarrollo del plenario sobre el alcance de esos fragmentos.

   La sentencia respaldada por la mayoría, si llegara a consolidarse como expresiva del criterio jurisprudencial de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, transmitiría un inquietante mensaje respecto del significado constitucional del derecho a la presunción de inocencia. Toda investigación penal apoyada en meses -en muchas ocasiones, años- de conversaciones interceptadas con autorización judicial, tendría la ventaja de aliviar el esfuerzo de motivación y valoración probatoria del órgano decisorio, que podría limitarse a importar acríticamente, mediante su simple cita genérica, una fuente probatoria sin precisar los elementos de prueba que de ella se derivan. Y si ello provocara la queja de la defensa que, invocando los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, reclamara conocer los fundamentos probatorios de la condena, seríamos nosotros, como Sala de Casación, los encargados de proporcionarla, eso sí, valorando parcialmente lo que el Tribunal de instancia debió haber valorado y, sin embargo, ha omitido.

   La jurisprudencia de esta Sala -no siempre con la deseada uniformidad- se ha planteado, con ocasión del examen casacional de sentencias dictadas en el procedimiento ante el Tribunal del Jurado, si la mera cita de las fuentes de prueba, sin alusión alguna a los elementos probatorios que de aquéllas emanan, podría colmar la exigencia constitucional de motivación. Sin embargo, esa discusión, llena de lógica cuando de Jueces legos se trata, no debería siquiera plantearse cuando hablamos de un órgano jurisdiccional integrado por Jueces técnicos.

   Por cuanto antecede, entiendo que deberíamos haber estimado el motivo segundo formalizado por la defensa de Mauricio Vidal , declarar vulnerado su derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) y dictar sentencia absolutoria.

   RECURSO DE Calixto Baltasar

3. - La sentencia recurrida menciona al recurrente Calixto Baltasar en el siguiente pasaje del relato de hechos probados: "..."... El 23 de setiembre de 2.010 gracias a la información aportada por el Grupo VI de la UDYCO de la Jefatura Superior de policía de Catalunya, fue detenida en el aeropuerto de Bologna (Italia) Coro Teresa , al llegar allí procedente de Viena y todo ello en tránsito desde Turquía donde había obtenido heroína pura en una cantidad que arrojaba un peso neto de 1'987709 kilos. Dicha sustancia la había adquirido de desconocidas personas con las que había sido puesta en relación por Calixto Baltasar y Leoncio Primitivo , quienes en fechas anteriores habían organizado diversos viajes con finalidades semejantes sin que se haya podido conocer el resultado de los viajes para el propósito que los inspiró. [...] El primero de octubre de 2.010 Calixto Baltasar fue detenido en Vilanova i la Geltrú siéndole intervenidos fotocopia del pasaporte de Coro Teresa , diversos teléfonos, una balanza de precisión y 790€. Calixto Baltasar (...) quien junto con Leoncio Primitivo , detenida el día ocho del mismo mes, había organizado en meses anteriores y especialmente en septiembre de ese mismo año, diversos viajes de Coro Teresa (detenida en Bologna en el curso de uno de ellos cuando procedía de Turquía con droga que llevaba oculta en la maleta de la que era portadora) y Socorro Francisca a países sudamericanos, europeos y asiáticos para desde ellos y valiéndose de sus contactos locales, traer droga por vía aérea o ferroviaria.

   Añade el factum: "... no se considera probado que Socorro Francisca , a pesar de haber aceptado realizar viajes al extranjero para desde allí importar droga, llegara en ningún caso a realizarlo".

   Como puede apreciarse, la sentencia recurrida sitúa la acción típica del recurrente y su pareja Leoncio Primitivo -cuya absolución ha sido acordada por la Sala- en la colaboración prestada para la preparación de los viajes de dos correos de droga, Coro Teresa y Socorro Francisca . De hecho, la primera de ellas fue detenida en el aeropuerto de Bolonia portando casi dos kilos de cocaína. La acción imputada, de estar acreditada, tendría pleno encaje en los tipos penales en los que se ha basado la condena. El problema radica, sin embargo, en que la fundamentación jurídica mediante la que se pretende respaldar esa autoría presenta insubsanables grietas lógico-argumentales, relacionadas con la falta de suficiencia incriminatoria de las pruebas valoradas, que contaminan el desenlace condenatorio y lo hacen inasumible desde la óptica constitucional.

   En el FJ 4º los Jueces de instancia dedican un párrafo específico a la valoración de los elementos de cargo que respaldarían la condena de Calixto Baltasar . El razonamiento mediante el que se sostiene la declaración de su autoría de un delito de tráfico de drogas es el siguiente: "... también ha negado toda participación en relación a cualquier tipo de droga. Confirmó que el vehículo BMW no había sido jamás prestado a nadie y no conocer los idiomas ibo y swahilly, idiomas en los que se han hecho diversas llamadas telefónicas relacionadas con las operaciones de tráfico de drogas descritas, según los intérpretes que han intervenido a instancias policiales en el control de los teléfonos intervenidos por orden judicial. En el registro de su domicilio, que no debe olvidarse comparte con la anteriormente referida Leoncio Primitivo , en la CALLE001 NUM005 - NUM006 , NUM007 - NUM008 de Vilanova i la Geltrú, se encontró una solicitud de visado a nombre de Socorro Francisca (folio 1.214), entre otros documentos a su nombre (folio 1.215: impreso a nombre de la referida Socorro Francisca del consulado de Pakistán) lo que evidencia, como lo hacen también las múltiples llamadas telefónicas cruzadas entre ambos a través de los teléfonos NUM009 del que él era titular y desde el NUM010 del que era titular Leoncio Primitivo , que al menos entre Calixto Baltasar y Socorro Francisca había una relación de conocimiento, la cual obedecía únicamente a asuntos relacionados con los viajes que ella hacía o se disponía a hacer a países extranjeros en busca de droga para introducirla en nuestro país ".

   Como puede apreciarse, la resolución cuestionada no dedica un solo renglón a justificar los elementos de prueba que permiten en el relato de hechos probados afirmar que el viaje de Coro Teresa , que acabó con su detención en el aeropuerto de Bolonia, con 1,987709 kilos de cocaína en su poder, fue ideado, promovido o facilitado por cualquiera de los dos recurrentes. Se silencia de forma irreparable toda relación entre Coro Teresa , Calixto Baltasar y Leoncio Primitivo . Es cierto que, entre las pertenencias personales del recurrente fueron hallados documentos que evidencian una relación entre Calixto Baltasar y Socorro Francisca , documentos de especial significación cuando se trata de emprender viajes para el acopio de drogas tóxicas -solicitud de visado e impreso del Consulado de Pakistán-. Pero la Sala no puedo pasar por alto que Socorro Francisca fue declarada absuelta de toda responsabilidad por el delito de tráfico de drogas que se le imputaba por el Ministerio Fiscal. De ahí que mal puede fundarse la autoría de Calixto Baltasar , de una parte, en una colaboración con quien resultó absuelta por falta de pruebas de la realización de cualquiera de los viajes inicialmente proyectados y, de otra, en el silencio absoluto respecto de la conexión que pudiera existir entre Coro Teresa y el recurrente. La proclamación de la autoría se limita a una afirmación apodíctica contenida en el juicio histórico, pero ayuna de cualquier razonamiento que permita concluir que la inferencia del Tribunal a quo es el resultado de algo más que una simple intuición voluntarista.

   Es cierto que en la exigua valoración probatoria que se contiene en el FJ 4º se alude a la titularidad de un vehículo BMW que estaría a nombre de la sociedad creada por el propio recurrente y que, según afirmó éste, nunca había sido prestado a un tercero. También ahora estamos en presencia de un razonamiento manifiestamente insuficiente para respaldar la autoría del recurrente. De entrada, la Audiencia no explica de modo razonable qué relación puede tener ese vehículo con el traslado de cualquiera de los correos portadores de la droga. Es posible que la mención a ese automóvil estuviera relacionada con la información inicial que la policía puso en conocimiento del Juez instructor para obtener la interceptación de las comunicaciones de Leoncio Primitivo y otros sospechosos. Sin embargo, la Sala no puede integrar como elemento de valoración probatoria, en el momento de analizar la suficiencia de la prueba de cargo para respaldar la condena del recurrente, unas afirmaciones policiales que, si bien tuvieron todo el significado para justificar la injerencia en las comunicaciones, son inhábiles, por sí solas, para legitimar la condena del imputado.

   En el presente caso, pues, el menoscabo del derecho constitucional a la presunción de inocencia se hace, si cabe, más evidente. De un lado, se repite la mención a una fuente de prueba -las escuchas telefónicas- sin glosar ni una sola de las conversaciones susceptibles de ser interpretadas como signo incriminatorio. Pero a esa metodología críptica se suma ahora otro sinsentido. En efecto, en el relato de hechos probados se atribuye a Calixto Baltasar la organización de los viajes efectuados por Coro Teresa y Socorro Francisca . Sin embargo, esta última ha resultado absuelta por el Tribunal de instancia, de ahí que las referencias al hallazgo de una solicitud de visado del Consulado de Pakistán, a nombre de aquélla en el domicilio del acusado, carezcan de toda virtualidad incriminatoria. Se trata de documentación referida a una persona respecto de la que la propia Audiencia ha considerado que no existen pruebas de su participación en los hechos. Y si pretendiéramos respaldar la autoría de Calixto Baltasar con la organización del viaje de Coro Teresa , tropezaríamos con el insalvable obstáculo de que en la fundamentación jurídica no existe una sola palabra mediante la que el Tribunal a quo exprese los elementos probatorios en se ha basado la Audiencia para proclamar la autoría del recurrente.

   Por cuanto antecede, entiendo que debería haber sido estimado el primero de los motivos formalizados por la representación legal de Calixto Baltasar , con respaldo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , en el que se alegaba la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

   RECURSO DE Valentin Valeriano

4. - La sentencia de instancia vuelve a distanciarse de las exigencias impuestas por nuestra jurisprudencia y la del Tribunal Constitucional a la hora de proclamar la autoría de Valentin Valeriano .

   Según el relato de hechos probados, Valentin Valeriano ofreció los contactos precisos para que Victoria Clemencia , a través de su pareja sentimental -el también acusado Florian Moises -, pudiera obtener cocaína en Sudamérica y viajar con ella a España. Tales relaciones permitieron a aquélla relacionarse en Brasil con personas no identificadas que le suministraron 3,2 kilos de cocaína, con una riqueza base del 84,3%, al tiempo que le prepararon una maleta con doble fondo en la que fue ocultado el estupefaciente. Victoria Clemencia fue, sin embargo, detenida en el aeropuerto de Madrid-Barajas cuando, procedente de Sao Paulo, Brasil, intentaba introducir esa cocaína en nuestro territorio. También describe el factum el papel de Valentin Valeriano en la operación de importación de cocaína, procedente de Holanda, que fue encomendada a Javier Roque , quien resultó detenido en el aeropuerto de Schiphol, Amsterdam, con 4.457 kilos de cocaína. El viaje realizado desde España a Ecuador y que culminó con esa detención en Holanda, fue encargado y facilitado, entre otros, por Valentin Valeriano .

   Ese relato fáctico sería suficiente para respaldar la autoría de Valentin Valeriano . Bastaría con que el Tribunal a quo asumiera la función constitucional que le incumbe y expresara con qué elementos de prueba ha estimado que la hipótesis de la acusación ha de convertirse en el hecho probado que hace posible el juicio de subsunción. Pues bien, también ahora la sentencia recurrida hace gala de una pobreza argumental difícilmente justificable. En efecto, en la fundamentación jurídica se silencia toda referencia a las fuentes de prueba que han permitido proclamar como probado que el viaje de Victoria Clemencia fuera promovido, alentado y facilitado por Valentin Valeriano . Se centra exclusivamente en su contribución a la frustrada operación de entrada de la cocaína importada por Javier Roque , que culminó con su detención en Holanda. Y respecto de este último caso se limita a invocar, sin mayor precisión "... diversas de las conversaciones telefónicas intervenidas (...) que le relacionan con otros de los procesados acusados, y evidencian actos encaminados a asegurar los de tráfico que se preparaban ".

   En efecto, en el FJ 4º de la sentencia recurrida, cuando la Audiencia quiere expresar las razones que justifican la condena de 8 años de prisión impuesta a Valentin Valeriano , los Jueces de instancia admiten que "... ni al ser detenido ni con ocasión de ninguna diligencia policial se (encontró) ni en su poder ni bajo su directo dominio droga alguna". Pese a ello, su implicación en los hechos se derivaría: a) de su presencia en la reunión que en el bar Goya mantuvo con Javier Roque antes de que éste marchara hacia el aeropuerto del Prat para emprender el vuelo que culminaría con su detención en Holanda por llevar consigo droga; b) de las conversaciones telefónicas sostenidas con otros procesados.

   No tengo ninguna duda acerca de que la falta de contracto con la droga no asegura la exclusión de la autoría por el delito previsto en el art. 368 del CP . Tampoco cuestiono que la participación en reuniones preparatorias de un viaje para la importación clandestina de droga, puede ofrecer un consistente indicio para sustentar la autoría. Sin embargo, la necesidad de que se explique -se motive- en virtud de qué razonamiento y con base a qué conversaciones, ese encuentro en una cafetería se convierte en un acto preparatorio del viaje de importación de drogas, me parece absolutamente indispensable.

   La transcripción literal de los renglones que el FJ 4º de la sentencia recurrida dedica a la valoración probatoria es especialmente aconsejable. Su lectura pone de manifiesto las carencias estructurales a las que vengo aludiendo y, por si fuera poco la falta de congruencia entre lo que se declara probado -recordemos que en el factum se aludía a la participación de Valentin Valeriano en el viaje de Victoria Clemencia - y lo que se razona en términos probatorios. Y es que el silencio respecto de este viaje lastra de forma irremediable la proclamación del juicio de autoría. Insisto, en el factum se le imputa la preparación de los viajes de Victoria Clemencia y Javier Roque , mientras que en el FJ 4º no existe la más mínima mención a la primera de esas imputaciones. El lacónico esfuerzo argumental de la Sala para justificar la autoría de Valentin Valeriano se centra exclusivamente en los preparativos del viaje efectuado por Javier Roque : "... Valentin Valeriano , a quien Abilio Adolfo se refirió como Santo (lo cual justificaría que le llamaran también ‹ Limpiabotas ›, estuvo presente en la reunión que en el bar Goya (esquina de las calles Muntaner y Sepúlveda de Barcelona) mantuvieron Mauricio Vidal , el antedicho Abilio Adolfo y Javier Roque antes de que éste marchara hacia el aeropuerto del Prat, acompañado hasta allí por Abilio Adolfo , para emprender el vuelo que culminaría con su detención en Holanda por llevar consigo droga. Diversas de las conversaciones telefónicas intervenidas por él sostenidas le relacionan con otros de los procesados acusados, y evidencian actos encaminados a asegurar los de tráfico que se preparaban, por lo tanto y a pesar de que ni al ser detenido ni con ocasión de ninguna diligencia policial se haya encontrado ni en su poder ni bajo su directo dominio droga alguna -como sucede con otros varios acusados- su participación en el delito es evidente." En suma, se proclama como probada la participación del recurrente en dos viajes concebidos para la importación de droga y se silencia toda mención al respaldo probatorio de uno de ellos. Por si fuera poco, la referencia al cuadro probatorio que sostendría su participación en los preparativos de ese viaje que sí es objeto de consideración, se limita a la evocación in genere de las escuchas telefónicas y al encuentro en una cafetería.

   Entiendo que ese clamoroso déficit de motivación, con incidencia directa en el contenido material del derecho a la presunción de inocencia, no puede ser subsanado con nuestra valoración personal acerca del contenido de las conversaciones interceptadas y que se hallan transcritas en la causa. El art. 899 de la LECrim -sobre cuya funcionalidad histórica no es preciso detenerse- no puede servir de cobertura, por más elasticidad que queramos atribuirle, para suplantar la apreciación probatoria que, en exclusiva, incumbe al órgano de instancia. Como he apuntado supra, ello conduciría a un doble efecto. De un lado, desnaturalizariamos el significado procesal del recurso de casación, de otro, alteraríamos las reglas de valoración probatoria, convirtiendo a la Sala Segunda -cuando así lo requiera la gravedad del delito- en un órgano llamado a explicar -esto es, a valorar en términos probatorios- lo que debió haber sido explicado y valorado por el Tribunal de instancia.

   Esa fractura en el armazón lógico de la sentencia recurrida no puede repararse tampoco acudiendo al voto particular que formula una de las Magistradas que integra la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona. Es cierto que en esa opinión disidente, mediante la que se postula la condena de Socorro Francisca -una de las acusadas absueltas- y la agravación de la pena de Valentin Valeriano por su pertenencia a una organización criminal, se transcriben -a diferencia de lo que acontece en la sentencia mayoritaria- las conversaciones que darían respaldo probatorio a las tesis particulares agravatorias. Sin embargo, no me resulta fácil aceptar que esta Sala pueda admitir con naturalidad que las razones que justifican la imposición de una condena de prisión de 8 años, han de indagarse, no en la sentencia que expresa el desenlace jurisdiccional al objeto del proceso, sino en el voto particular del Magistrado que estima que lo procedente habría sido una condena de 15 años de prisión. Estaríamos alumbrando en materia de revisión casacional del derecho a la presunción de inocencia, una inédita fórmula de motivación por remisión, en este caso, de la sentencia mayoritaria al voto particular que duplica la pena impuesta. No parece necesario insistir en la idea de que el objeto del recurso de casación es la sentencia mayoritaria, incluso en aquellos casos en los que el voto particular disidente encierre mayor calidad técnica que la resolución que expresa el criterio mayoritario. Es allí donde han de residenciarse los argumentos probatorios sobre los que fundamentar la autoría. La vigencia constitucional del derecho a la presunción de inocencia, cuando se invoca en casación, no puede quedar condicionada al auxilio que proporciona un voto particular en el que lo que se sostiene, paradójicamente, es la agravación de la condena del recurrente.

   De ahí mi criterio favorable a la absolución de Valentin Valeriano .

   Abilio Adolfo

5. - El mismo defecto estructural se detecta en la proclamación de la autoría del recurrente Abilio Adolfo . A éste se le imputa haber sido el responsable del envío de un paquete procedente de la República Argentina -Buenos Aires-, en cuyo interior se ocultaban 231 gramos de cocaína, con una pureza del 83%. También se asocia su presencia en la reunión del bar "Goya", en Barcelona, con los preparativos del viaje de Javier Roque .

   Al igual que sucede con otros recurrentes, la sentencia de instancia no explica los elementos probatorios que han llevado a la afirmación de la responsabilidad de Abilio Adolfo . Y lo que es más grave, tampoco ofrece la obligada correlación lógica entre lo que se proclama como probado y lo que se razona en respaldo de esa aseveración fáctica. También ahora se recurre a una incompleta mención a las conversaciones interceptadas, cuyo contenido, sin embargo, no aflora en la valoración probatoria.

   Para apreciar esa disociación entre lo probado y lo que se razona como probado , será suficiente contrastar los fragmentos del factum que afectan al recurrente y la secuencia del FJ 4º en las que se ofrecen las razones de la condena.

   Señala el relato de hechos probados lo siguiente: "... El 7 de julio de 2.010 en la oficina de reparto de correos de la calle Montiu 15 de Montcada i Reixac (Vallès Occidental) fue interceptado un envío postal desde Buenos Aires (República Argentina) en cuyo interior había 231 gramos de cocaína con un peso neto de 199'8 gramos y una riqueza base del 83%, figurando como destinatario Jorge Severiano , con domicilio en los NUM001 del número NUM000 de la CALLE000 de la misma población. Tal persona, como la que figuraba como remitente del envío, no consta que existan en la realidad y sí consta por las intervenciones telefónicas realizadas por orden judicial, que quien había controlado el envío para su posterior recogida fue Abilio Adolfo , quien fue detenido por su participación en los hechos el 20 de agosto siguiente ".

   Pues bien, en el FJ 4º, cuando el Tribunal a quo se centra en razonar el respaldo probatorio de esa aseveración, la secuencia que acabamos de transcribir, relacionada con la importación de un paquete que contenía 231 gramos de cocaína, desaparece por completo. No se menciona. El hilo argumental sólo alude -y de forma manifiestamente insuficiente- a su contribución al viaje que emprendió Javier Roque : "... Abilio Adolfo dijo haber visto una única vez a Florian Moises y no conocer ni haber tenido ningún trato con ninguno de los otros procesados pero de las declaraciones que como testigos llevaron a efecto diversos policías que participaron en su seguimiento, se ha acreditado que mantuvo una reunión en el bar Goya (esquina de las calles Muntaner y Sepúlveda de Barcelona) con Valentin Valeriano y con Javier Roque inmediatamente antes de que este marchara al aeropuerto del Prat de Llobregat para emprender el vuelo que terminaría con su detención, siendo precisamente Enmanuel quien le acompañó al aeropuerto según se ha acreditado a través de la declaración como testigos de los miembros del Grupo VI de la UDYCO de la policía, entre ellos el funcionario con carnet profesional NUM011 ".

   Nada más se dice para justificar la pena impuesta como autor de un delito del art. 368 del CP . Repárese en que el único elemento inculpatorio que le relaciona con el viaje de Javier Roque a Holanda, es el testimonio de unos agentes que declararon haberle visto en una cafetería en compañía de aquél y de otros procesados y haberle acompañado al aeropuerto de Barcelona. Ni una palabra acerca de los elementos de prueba que han llevado a la Audiencia ha sostener como probado que también tuvo una intervención directa en la importación de un paquete de cocaína.

   Por lo expuesto, pese a reconocer el brillante esfuerzo argumental de mis compañeros para justificar las condenas que no han sido objeto de anulación, me veo obligado a apartarme del criterio de la mayoría.

   Manuel Marchena Gomez

   VOTO PARTICULAR

   FECHA:17/06/2014

   VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. MAGISTRADO D. Antonio del Moral Garcia, RESPECTO DE LA SENTENCIA Nº 498/2014 DE FECHA 17 DE JUNIO DE 2014, RECAÍDA EN EL RECURSO DE CASACIÓN Nº 10.698/2013.

   I.

   Dejo sucinta constancia de una discrepancia frente a la sentencia mayoritaria, que en lo demás comparto íntegramente. La divergencia se traduciría en una doble consecuencia: debieran haberse desestimado o, subsidiariamente, haber dado otro alcance a la estimación de los motivos acogidos de Leoncio Primitivo , y de Florian Moises . Ambos han sido absueltos en la segunda sentencia dictada como fruto de la estimación de sus recursos. Soy partidario de otro tipo de soluciones para asuntos como el presente en que se detecta algún déficit en la motivación fáctica.

   II.

   Se ha reputado respecto de estos dos recurrentes -y con razón- que las pruebas que según la sentencia apuntaban a su culpabilidad y que se indicaban como fundamento de la condena eran marcadamente insuficientes para destruir la presunción de inocencia. Estoy de acuerdo con ello: la sentencia, examinada aisladamente, no ofrece razón probatoria suficiente de esas dos condenas.

   En un caso ( Leoncio Primitivo ) se refiere a las conversaciones telefónicas y al lenguaje críptico empleado. En el otro ( Florian Moises ), genéricamente, sin señalar momentos o días, ni transcribirlas literal o abreviadamente, a unas conversaciones telefónicas de las que supuestamente se deduciría que él fue quien propuso a Victoria Clemencia -su pareja sentimental- para efectuar el viaje a Brasil con el fin de traer droga.

   Ciertamente es exigua esa motivación del juicio fáctico; seguramente, insuficiente.

   Asomándonos a la prueba practicada en el juicio oral (bien de forma completa bien abreviadamente como algunas documentales y las intervenciones telefónicas) se comprueba que la motivación no es ya parca , sino muy parca : es abundante el material probatorio que avalaba esas condenas. La sentencia guarda silencio quizás por pensar que era tan copioso ese material que no hacía falta detallarlo expresamente o que bastaba con esa genérica alusión.

   III.

   En efecto, respecto de Leoncio Primitivo las conversaciones telefónicas (que no son nada crípticas, sino a veces casi cristalinas seguramente por la confianza que le generaba expresarse en una lengua poco conocida en nuestro país) evidencian un auténtico consorcio con su pareja Calixto Baltasar . No se limita a conocer o tolerar sino que interviene de manera activa en la organización de muchos viajes. El coche usado para algunos desplazamientos al aeropuerto era habitualmente utilizado por ella.

   A este respecto y por solo resaltar algunas son muy concluyentes las conversaciones de los folios 20 y ss., 154 y ss, 1228 y ss. -Tomo V- 779 y ss., o las que revelan sus relaciones con Coro Teresa -1347 y ss.-. Basta leer algunas de ellas para rellenar la mención tan poco expresiva de la sentencia (escuchas en general).

   IV.

   En cuanto a Florian Moises puede decirse otro tanto, si no más. No ya solo su directísimo e inequívoco protagonismo en la elección de su compañera sentimental, Victoria Clemencia (ver SMS obrante a los folios 159 y 160) como persona adecuada parta viajar a Brasil y traer droga (las conversaciones mantenidas con " Limpiabotas " sobre ese punto se me antojan de una claridad meridiana: tanto las anteriores, como las que se producen mientras Victoria Clemencia está en Brasil, así como los diálogos que se entablan a raíz de su detención en los que se insinúa el peligro que corren ambos si Victoria Clemencia desvela por cuenta de quién viajaba); sino también una colaboración continuada con esa actividad de importación de droga a través de correos más allá del episodio concreto de Victoria Clemencia . El teléfono de Florian Moises (conocido como " Santo ") será intervenido en los primeros momentos de la investigación y las conversaciones interceptadas, algunas nada equívocas ni ambiguas, revelan a las claras esa implicación persistente gestionando la recluta de personas y participando en la organización de algunos viajes. No hay duda de que es " Santo ": es indiscutible por el contexto de las conversaciones muchas de las cuales se entablan con " Limpiabotas ." (también conocido como Santo con quien el recurrente ha querido sugerir una confusión que no es posible: hay un " Santo " distinto de Limpiabotas y estrechamente relacionado con Victoria Clemencia ). A todo ello se añade su identificación como una de las personas que llevó al aeropuerto a Violeta Concepcion y Conrado Teodulfo .

   V.

   En mi opinión en ese contexto la atrofia motivadora de la Sala de instancia podría entenderse disculpada por la apabullante evidencia que fluye de las conversaciones, aludidas en la sentencia solo genéricamente. Al igual que venimos admitiendo la "motivación por remisión" al oficio policial pese a lo poco aconsejable de esa técnica que, aún no determinando la nulidad, degrada el deber de motivación; también en una sentencia se puede convalidar excepcionalmente y no sin reticencias, ese tipo de "motivación" fáctica consistente en la remisión a una concreta fuente de prueba que examinada directamente disipa cualquier duda y encierra en sí misma poder convictivo. Creo que eso podría afirmarse de la prueba existente respecto de estos dos recurrentes y que por tanto no puede hablarse de vulneración de la presunción de inocencia como hace la sentencia mayoritaria.

   Subsidiariamente y para el caso de entenderse que en un supuesto como éste nos estaría vedado el examen de la prueba ( art. 899 LECrim ) pues supondría situarnos en un papel que no nos corresponde (lo que creo que aquí no sucede: la sentencia ofrece la base mínima necesaria mediante su invocación para examinar directamente la prueba que según la estimación del Tribunal fundaba la condena), la solución procedente en abstracto pasaría en mi opinión por decretar la nulidad parcial (en relación a esos dos recurrentes) para que los jueces a quibus consignasen una motivación más rica, indicándoles que no basta con remitirse genéricamente a las escuchas sino que deben explicar qué escuchas en concreto fundan su convicción y por qué de esas escuchas han deducido la culpabilidad, así como las vías por las que llega a identificar a este procesado con quien en las escuchas es conocido como " Santo ".

   Acabo expresando, lo que, por obvio, casi es innecesario: esta discrepancia es compatible con el máximo respeto que me merece la opinión mayoritaria, mucho más autorizada y suscrita por unos compañeros de Sala en su mayoría con mayor experiencia y todos con mayor acreditada solvencia.

   Antonio del Moral Garcia.

   PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

VOTO PARTICULAR

FECHA:17/06/2014

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. MAGISTRADO D. Manuel Marchena Gomez RESPECTO DE LA SENTENCIA Nº 498/2014 DE FECHA 17 DE JUNIO DE 2014, RECAÍDA EN EL RECURSO DE CASACIÓN Nº 10.698/2013.

1. - Formulo el presente voto particular como expresión del deseo de desvincularme de un precedente que encierra, a mi juicio, un retroceso en el significado constitucional del derecho a la presunción de inocencia, tal y como ha sido delimitado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta misma Sala.

   Soy consciente de que la gravedad objetiva de las conductas imputadas -tráfico de drogas en cantidades de notoria importancia- puede ofrecer la tentación de rebajar el estándar valorativo que viene manejando esta Sala para entender respetado el contenido material del derecho a la presunción de inocencia. Sin embargo, sucumbir a esa tentación abriría las puertas a un entendimiento debilitado del alcance y la vigencia del derecho que proclama el art. 24.2 de la CE .

   Creo innecesario matizar que este desacuerdo no erosiona mi reconocimiento por la altura técnica que refleja la redacción de la sentencia que expresa el criterio mayoritario de la Sala y por el nivel jurídico de todos y cada uno de los compañeros con los que compartí la deliberación del presente recurso.

   La sentencia de instancia, en mi opinión, encierra una insubsanable quiebra en su estructura lógica. En la medida en que esa falta de coherencia afecta al sustento probatorio de la autoría, estamos ante algo más que una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art.24.1 CE ). Las fugas lógicas que anidan en la sentencia recurrida se proyectan de forma irremediable sobre el contenido material del derecho a la presunción de inocencia, tal y como ha venido proclamando la jurisprudencia constitucional de forma reiterada (cfr. SSTC 111/2008, 22 de septiembre , 124/2001, de 4 de junio, F. 8 ; 186/2005, de 4 de julio, F. 4 ; 300/2005, de 21 de noviembre , F. 2, por todas).

   De acuerdo con esta idea, sólo tres de los condenados - Ildefonso Faustino , Ricardo Severino y Victoria Clemencia - han sido declarados autores con el inequívoco respaldo de pruebas incriminatorias. De ahí mi coincidencia con el criterio de la mayoría respecto de la confirmación de su condena. Sin embargo, la absolución debería haberse extendido, no sólo a Florian Moises y Leoncio Primitivo , sino al resto de los imputados. Mantener su condena a toda costa nos ha obligado a aceptar lo inaceptable: a) que es posible dar por acreditada la hipótesis de la acusación, no ya sin la necesaria motivación fáctica, sino con un profundo abismo entre lo que se declara probado y lo que se razona en la fundamentación jurídica; b) que cuando la Audiencia Provincial se limita a una expresión rutinaria de las fuentes de prueba, sin precisar absolutamente nada más -p.ej., ".... se desprende del contenido de las conversaciones interceptadas -, esta Sala puede suplir ese vacío probatorio analizando -en definitiva, valorando por sí, sin escuchar las explicaciones de los procesados- el contenido incriminatorio de esos diálogos; c) que la búsqueda de los elementos de cargo con los que apuntalar la autoría proclamada en la instancia, autoriza a esta Sala a bucear en el voto particular de uno de los Magistrados disidentes con el fin de encontrar ahí lo que la sentencia mayoritaria no expresa.

   RECURSO DE Mauricio Vidal

2. - La sentencia de la Audiencia Provincial dedica sólo dos párrafos a Mauricio Vidal . El primero, integrado en relato de hechos probados, señala lo siguiente:

   "...El 15 de julio de 2.010 fue detenido en el aeropuerto Schiphol de Ámsterdam Javier Roque , portando en su equipaje y procedente de Quito 4'457 kilos de cocaína que había recogido en el lugar del que procedía el vuelo. La detención se produjo tras la localización de la droga que aquél portaba, lo cual fue posible por la indicación que a la policía holandesa realizó el Grupo VI del grupo de UDYCO de la Jefatura Superior de Policía de Catalunya que llevaba a cabo el control de las intervenciones telefónicas ordenadas por el juzgado de instrucción 5 de Vilanova i la Geltrú. El viaje realizado por quien resultó detenido lo realizó éste por encargo y por haberle facilitado los pasajes necesarios para ello y los contactos en Ecuador [...] Mauricio Vidal . Al tener noticias de la detención de Javier Roque en Holanda se desplazaron hasta allí para verificarlo los referidos Mauricio Vidal y Valentin Valeriano , quienes resultaron detenidos por su participación en los hechos el primero el 7 de setiembre siguiente en Barcelona, y el segundo el 19 de agosto de 2.010 a su llegada al aeropuerto de Girona" .

   Es indudable que esa acción, así descrita, integraría un delito contra la salud pública, sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia ( art. 368 del CP ). Así ha de calificarse la conducta de quien encarga a otra persona que se desplace desde Ecuador hasta Europa con el fin de importar clandestinamente más de cuatro kilos de cocaína. Bastaría que esa afirmación fáctica estuviera respaldada por un discurso racional que indicara los elementos probatorios de cargo que han ponderado los Jueces de instancia para fundamentar la autoría. Pues bien, el razonamiento con el que el Tribunal a quo ha impuesto una condena de 8 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de 1.500.000 euros, es el siguiente:

   "... Mauricio Vidal declaró no conocer de nada a ninguno de los otros procesados ni a Javier Roque y justificó la posesión de numerosas tarjetas telefónicas cuando fue detenido por el simple hecho de regentar un locutorio telefónico y negociar con ellas, actividad que jamás ha realizado con drogas. De las conversaciones telefónicas intervenidas por orden judicial se desprende que fue él quien aportó como posible transportista a Javier Roque quien efectivamente asumió realizar una operación de transporte de droga, si bien esta no llegó a territorio nacional al haber sido detenido cuando la portaba en el curso del viaje. Esta relación con Javier Roque que Mauricio Vidal niega fue probablemente la que determinó que fuera precisamente este último quien se desplazó hasta Ámsterdam donde se había perdido la pista del transportista, por haber sido detenido allí".

   Como puede leerse en ese fragmento -insisto, único en la fundamentación jurídica de la sentencia que se dedica al recurrente- los elementos probatorios que sustentan la condena serían tres: a) la posesión de numerosas tarjetas telefónicas en el momento de su detención; b) el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas por orden judicial; c) un viaje a Amsterdam, que la Audiencia cree que " probablemente" estuvo determinado por la relación que el acusado mantenía con el correo de las drogas que había sido interceptado en Holanda.

   A mi juicio, resulta evidente que la posesión de numerosas tarjetas de telefonía por parte de quien regenta un locutorio, nada prueba cuando lo que se ha afirmado en el factum es que Basil fue uno de los promotores del frustrado viaje de Javier Roque . Reconozco, sin embargo, que el desplazamiento del acusado a Amsterdam sí podría ofrecer un indicio incriminatorio, ligado al interés del recurrente en conocer las razones y circunstancias que habrían determinado la interceptación del correo. Sin embargo, ni siquiera el Tribunal a quo proclama de forma incontrovertida que ese viaje estuvo motivado por tal interés. Sólo dice que " probablemente" fue su razón determinante.

   La falta de relación entre el primero de los indicios -la posesión de "numerosas tarjetas" en el momento de su detención- y el hecho consecuencia -la organización de un viaje encaminado a importar cocaína desde Ecuador-, invalida la virtualidad incriminatoria que le atribuye la sentencia recurrida. Lo mismo puede decirse de un segundo indicio -el viaje a Amsterdam- que los propios Jueces de instancia ni siquiera llegan a afirmar de manera incontrovertible. Antes al contrario, la utilización consciente del vocablo "probablemente" lastra la suficiencia de lo que, en otras circunstancias, sí podría presentarse como un verdadero indicio incriminatorio.

   Este panorama de insuficiencia valorativa y, por tanto, incriminatoria, sólo podría haber sido subsanado con el razonamiento de los Jueces de instancia acerca del contenido de las conversaciones telefónicas que se invocan como la fuente de prueba de la que se desprendería el activo papel del acusado en la organización del viaje que acabó con la detención de Javier Roque en Amsterdam. Sin embargo, la sentencia no contiene mención alguna a qué fragmentos de esas conversaciones permiten respaldar la proclamación fáctica que afecta al acusado. La interceptación judicial se prolongó durante cinco meses. La Audiencia Provincial no cita ni uno sólo de los diálogos de los que se " desprendería" la autoría del acusado.

   En este contexto, me resulta imposible no acoger el razonamiento de la defensa cuando, en el desarrollo del segundo motivo formalizado, al reivindicar la vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, se expresa en los siguientes términos: "... entiende humildemente esta defensa letrada que de la lectura de la sentencia deberíamos poder percibir cómo se ha alcanzado la convicción judicial, por qué razones se han considerado probados los hechos determinantes de la condena, qué ha motivado que se otorgue fiabilidad a las mismas (...). Únicamente se hace una mención a las ‹conversaciones telefónicas› sin añadir nada más. Motivo por el que no sólo desconocemos las razones de la decisión condenatoria, sino que se nos imposibilita poder rebatir tales consideraciones en este momento procesal. Ya que si supiéramos exactamente qué pruebas y qué valoración de las mismas ha efectuado dicha Ilma. Sala, podríamos rebatirlas".

   No puedo aceptar que el silencio de la Audiencia Provincial respecto de los diálogos incriminatorios de los que se desprendería la autoría del recurrente -especialmente relevante cuando el órgano decisorio lo señala como la fuente de prueba en la que está basada la condena-, sea conciliable con el canon constitucional que viene exigiendo esta Sala a la hora de atender cualquier queja relacionada con el derecho constitucional a la presunción de inocencia. Ni la defensa ni nosotros como órgano de casación, estamos en condiciones de valorar la suficiencia de un argumento blindado, introspectivo, que no hace aflorar su lógica interna, limitándose a una remisión in totum a cinco meses de conversaciones de las que no se extracta ni una sola frase como muestra de su valor probatorio. Entre nuestras misiones se incluye el examen del carácter bastante, suficientemente incriminatorio, de las pruebas tomadas en consideración por la sentencia de instancia. Pero si aceptamos con normalidad que el Tribunal no exteriorice cuáles han sido esos elementos que le han conducido a la proclamación de la autoría, estamos abdicando de la función procesal que nuestro sistema constitucional nos reserva.

   A mi juicio, no podemos suplir de ninguna manera, ese silencio construido en contra del reo y del derecho de la defensa a impugnar la aparente suficiencia del discurso incriminatorio. Esta tarea -bienintencionada cuando se trata de evitar la impunidad de graves delitos, pero inaceptable en el plano constitucional-, nos distancia de nuestro papel como órgano de casación.

   Ese déficit de motivación que, al propio tiempo, erosiona el contenido material del derecho a la presunción de inocencia, lastra la coherencia lógica de la sentencia. Y en esa situación no podemos desbordar nuestro ámbito funcional y proceder al examen de la transcripción de cinco meses de conversaciones telefónicas. Y, por si fuera poco, hacerlo prescindiendo de las explicaciones que podrían haber ofrecido los acusados para justificar su significado. Con esa metodología no ponderamos la validez constitucional del razonamiento del Tribunal a quo - que nada ha dicho-, sino que nos convertimos en un anómalo órgano de apuntalamiento , centrado en la búsqueda de fórmulas de subsanación de la pasividad argumental del Tribunal de instancia. Y ello no es acorde con el contenido material del derecho a la presunción de inocencia. Si somos nosotros, como Sala de Casación, los que damos respuesta a la defensa cuando pide conocer los argumentos que ha manejado la Audiencia Provincial para justificar la condena del recurrente, somos nosotros los que estamos valorando las pruebas. Si nos sumergimos en las transcripciones de esos diálogos supuestamente incriminatorios, estamos suscribiendo nuestra propia valoración, no la del órgano decisorio de instancia, que ha silenciado qué conversaciones respaldan el juicio de autoría. Y además, lo estamos haciendo -es importante insistir en ello- sin el punto de contraste que ofrecen las explicaciones que cada uno de los afectados haya podido ofrecer en el desarrollo del plenario sobre el alcance de esos fragmentos.

   La sentencia respaldada por la mayoría, si llegara a consolidarse como expresiva del criterio jurisprudencial de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, transmitiría un inquietante mensaje respecto del significado constitucional del derecho a la presunción de inocencia. Toda investigación penal apoyada en meses -en muchas ocasiones, años- de conversaciones interceptadas con autorización judicial, tendría la ventaja de aliviar el esfuerzo de motivación y valoración probatoria del órgano decisorio, que podría limitarse a importar acríticamente, mediante su simple cita genérica, una fuente probatoria sin precisar los elementos de prueba que de ella se derivan. Y si ello provocara la queja de la defensa que, invocando los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, reclamara conocer los fundamentos probatorios de la condena, seríamos nosotros, como Sala de Casación, los encargados de proporcionarla, eso sí, valorando parcialmente lo que el Tribunal de instancia debió haber valorado y, sin embargo, ha omitido.

   La jurisprudencia de esta Sala -no siempre con la deseada uniformidad- se ha planteado, con ocasión del examen casacional de sentencias dictadas en el procedimiento ante el Tribunal del Jurado, si la mera cita de las fuentes de prueba, sin alusión alguna a los elementos probatorios que de aquéllas emanan, podría colmar la exigencia constitucional de motivación. Sin embargo, esa discusión, llena de lógica cuando de Jueces legos se trata, no debería siquiera plantearse cuando hablamos de un órgano jurisdiccional integrado por Jueces técnicos.

   Por cuanto antecede, entiendo que deberíamos haber estimado el motivo segundo formalizado por la defensa de Mauricio Vidal , declarar vulnerado su derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) y dictar sentencia absolutoria.

   RECURSO DE Calixto Baltasar

3. - La sentencia recurrida menciona al recurrente Calixto Baltasar en el siguiente pasaje del relato de hechos probados: "..."... El 23 de setiembre de 2.010 gracias a la información aportada por el Grupo VI de la UDYCO de la Jefatura Superior de policía de Catalunya, fue detenida en el aeropuerto de Bologna (Italia) Coro Teresa , al llegar allí procedente de Viena y todo ello en tránsito desde Turquía donde había obtenido heroína pura en una cantidad que arrojaba un peso neto de 1'987709 kilos. Dicha sustancia la había adquirido de desconocidas personas con las que había sido puesta en relación por Calixto Baltasar y Leoncio Primitivo , quienes en fechas anteriores habían organizado diversos viajes con finalidades semejantes sin que se haya podido conocer el resultado de los viajes para el propósito que los inspiró. [...] El primero de octubre de 2.010 Calixto Baltasar fue detenido en Vilanova i la Geltrú siéndole intervenidos fotocopia del pasaporte de Coro Teresa , diversos teléfonos, una balanza de precisión y 790€. Calixto Baltasar (...) quien junto con Leoncio Primitivo , detenida el día ocho del mismo mes, había organizado en meses anteriores y especialmente en septiembre de ese mismo año, diversos viajes de Coro Teresa (detenida en Bologna en el curso de uno de ellos cuando procedía de Turquía con droga que llevaba oculta en la maleta de la que era portadora) y Socorro Francisca a países sudamericanos, europeos y asiáticos para desde ellos y valiéndose de sus contactos locales, traer droga por vía aérea o ferroviaria.

   Añade el factum: "... no se considera probado que Socorro Francisca , a pesar de haber aceptado realizar viajes al extranjero para desde allí importar droga, llegara en ningún caso a realizarlo".

   Como puede apreciarse, la sentencia recurrida sitúa la acción típica del recurrente y su pareja Leoncio Primitivo -cuya absolución ha sido acordada por la Sala- en la colaboración prestada para la preparación de los viajes de dos correos de droga, Coro Teresa y Socorro Francisca . De hecho, la primera de ellas fue detenida en el aeropuerto de Bolonia portando casi dos kilos de cocaína. La acción imputada, de estar acreditada, tendría pleno encaje en los tipos penales en los que se ha basado la condena. El problema radica, sin embargo, en que la fundamentación jurídica mediante la que se pretende respaldar esa autoría presenta insubsanables grietas lógico-argumentales, relacionadas con la falta de suficiencia incriminatoria de las pruebas valoradas, que contaminan el desenlace condenatorio y lo hacen inasumible desde la óptica constitucional.

   En el FJ 4º los Jueces de instancia dedican un párrafo específico a la valoración de los elementos de cargo que respaldarían la condena de Calixto Baltasar . El razonamiento mediante el que se sostiene la declaración de su autoría de un delito de tráfico de drogas es el siguiente: "... también ha negado toda participación en relación a cualquier tipo de droga. Confirmó que el vehículo BMW no había sido jamás prestado a nadie y no conocer los idiomas ibo y swahilly, idiomas en los que se han hecho diversas llamadas telefónicas relacionadas con las operaciones de tráfico de drogas descritas, según los intérpretes que han intervenido a instancias policiales en el control de los teléfonos intervenidos por orden judicial. En el registro de su domicilio, que no debe olvidarse comparte con la anteriormente referida Leoncio Primitivo , en la CALLE001 NUM005 - NUM006 , NUM007 - NUM008 de Vilanova i la Geltrú, se encontró una solicitud de visado a nombre de Socorro Francisca (folio 1.214), entre otros documentos a su nombre (folio 1.215: impreso a nombre de la referida Socorro Francisca del consulado de Pakistán) lo que evidencia, como lo hacen también las múltiples llamadas telefónicas cruzadas entre ambos a través de los teléfonos NUM009 del que él era titular y desde el NUM010 del que era titular Leoncio Primitivo , que al menos entre Calixto Baltasar y Socorro Francisca había una relación de conocimiento, la cual obedecía únicamente a asuntos relacionados con los viajes que ella hacía o se disponía a hacer a países extranjeros en busca de droga para introducirla en nuestro país ".

   Como puede apreciarse, la resolución cuestionada no dedica un solo renglón a justificar los elementos de prueba que permiten en el relato de hechos probados afirmar que el viaje de Coro Teresa , que acabó con su detención en el aeropuerto de Bolonia, con 1,987709 kilos de cocaína en su poder, fue ideado, promovido o facilitado por cualquiera de los dos recurrentes. Se silencia de forma irreparable toda relación entre Coro Teresa , Calixto Baltasar y Leoncio Primitivo . Es cierto que, entre las pertenencias personales del recurrente fueron hallados documentos que evidencian una relación entre Calixto Baltasar y Socorro Francisca , documentos de especial significación cuando se trata de emprender viajes para el acopio de drogas tóxicas -solicitud de visado e impreso del Consulado de Pakistán-. Pero la Sala no puedo pasar por alto que Socorro Francisca fue declarada absuelta de toda responsabilidad por el delito de tráfico de drogas que se le imputaba por el Ministerio Fiscal. De ahí que mal puede fundarse la autoría de Calixto Baltasar , de una parte, en una colaboración con quien resultó absuelta por falta de pruebas de la realización de cualquiera de los viajes inicialmente proyectados y, de otra, en el silencio absoluto respecto de la conexión que pudiera existir entre Coro Teresa y el recurrente. La proclamación de la autoría se limita a una afirmación apodíctica contenida en el juicio histórico, pero ayuna de cualquier razonamiento que permita concluir que la inferencia del Tribunal a quo es el resultado de algo más que una simple intuición voluntarista.

   Es cierto que en la exigua valoración probatoria que se contiene en el FJ 4º se alude a la titularidad de un vehículo BMW que estaría a nombre de la sociedad creada por el propio recurrente y que, según afirmó éste, nunca había sido prestado a un tercero. También ahora estamos en presencia de un razonamiento manifiestamente insuficiente para respaldar la autoría del recurrente. De entrada, la Audiencia no explica de modo razonable qué relación puede tener ese vehículo con el traslado de cualquiera de los correos portadores de la droga. Es posible que la mención a ese automóvil estuviera relacionada con la información inicial que la policía puso en conocimiento del Juez instructor para obtener la interceptación de las comunicaciones de Leoncio Primitivo y otros sospechosos. Sin embargo, la Sala no puede integrar como elemento de valoración probatoria, en el momento de analizar la suficiencia de la prueba de cargo para respaldar la condena del recurrente, unas afirmaciones policiales que, si bien tuvieron todo el significado para justificar la injerencia en las comunicaciones, son inhábiles, por sí solas, para legitimar la condena del imputado.

   En el presente caso, pues, el menoscabo del derecho constitucional a la presunción de inocencia se hace, si cabe, más evidente. De un lado, se repite la mención a una fuente de prueba -las escuchas telefónicas- sin glosar ni una sola de las conversaciones susceptibles de ser interpretadas como signo incriminatorio. Pero a esa metodología críptica se suma ahora otro sinsentido. En efecto, en el relato de hechos probados se atribuye a Calixto Baltasar la organización de los viajes efectuados por Coro Teresa y Socorro Francisca . Sin embargo, esta última ha resultado absuelta por el Tribunal de instancia, de ahí que las referencias al hallazgo de una solicitud de visado del Consulado de Pakistán, a nombre de aquélla en el domicilio del acusado, carezcan de toda virtualidad incriminatoria. Se trata de documentación referida a una persona respecto de la que la propia Audiencia ha considerado que no existen pruebas de su participación en los hechos. Y si pretendiéramos respaldar la autoría de Calixto Baltasar con la organización del viaje de Coro Teresa , tropezaríamos con el insalvable obstáculo de que en la fundamentación jurídica no existe una sola palabra mediante la que el Tribunal a quo exprese los elementos probatorios en se ha basado la Audiencia para proclamar la autoría del recurrente.

   Por cuanto antecede, entiendo que debería haber sido estimado el primero de los motivos formalizados por la representación legal de Calixto Baltasar , con respaldo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , en el que se alegaba la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

   RECURSO DE Valentin Valeriano

4. - La sentencia de instancia vuelve a distanciarse de las exigencias impuestas por nuestra jurisprudencia y la del Tribunal Constitucional a la hora de proclamar la autoría de Valentin Valeriano .

   Según el relato de hechos probados, Valentin Valeriano ofreció los contactos precisos para que Victoria Clemencia , a través de su pareja sentimental -el también acusado Florian Moises -, pudiera obtener cocaína en Sudamérica y viajar con ella a España. Tales relaciones permitieron a aquélla relacionarse en Brasil con personas no identificadas que le suministraron 3,2 kilos de cocaína, con una riqueza base del 84,3%, al tiempo que le prepararon una maleta con doble fondo en la que fue ocultado el estupefaciente. Victoria Clemencia fue, sin embargo, detenida en el aeropuerto de Madrid-Barajas cuando, procedente de Sao Paulo, Brasil, intentaba introducir esa cocaína en nuestro territorio. También describe el factum el papel de Valentin Valeriano en la operación de importación de cocaína, procedente de Holanda, que fue encomendada a Javier Roque , quien resultó detenido en el aeropuerto de Schiphol, Amsterdam, con 4.457 kilos de cocaína. El viaje realizado desde España a Ecuador y que culminó con esa detención en Holanda, fue encargado y facilitado, entre otros, por Valentin Valeriano .

   Ese relato fáctico sería suficiente para respaldar la autoría de Valentin Valeriano . Bastaría con que el Tribunal a quo asumiera la función constitucional que le incumbe y expresara con qué elementos de prueba ha estimado que la hipótesis de la acusación ha de convertirse en el hecho probado que hace posible el juicio de subsunción. Pues bien, también ahora la sentencia recurrida hace gala de una pobreza argumental difícilmente justificable. En efecto, en la fundamentación jurídica se silencia toda referencia a las fuentes de prueba que han permitido proclamar como probado que el viaje de Victoria Clemencia fuera promovido, alentado y facilitado por Valentin Valeriano . Se centra exclusivamente en su contribución a la frustrada operación de entrada de la cocaína importada por Javier Roque , que culminó con su detención en Holanda. Y respecto de este último caso se limita a invocar, sin mayor precisión "... diversas de las conversaciones telefónicas intervenidas (...) que le relacionan con otros de los procesados acusados, y evidencian actos encaminados a asegurar los de tráfico que se preparaban ".

   En efecto, en el FJ 4º de la sentencia recurrida, cuando la Audiencia quiere expresar las razones que justifican la condena de 8 años de prisión impuesta a Valentin Valeriano , los Jueces de instancia admiten que "... ni al ser detenido ni con ocasión de ninguna diligencia policial se (encontró) ni en su poder ni bajo su directo dominio droga alguna". Pese a ello, su implicación en los hechos se derivaría: a) de su presencia en la reunión que en el bar Goya mantuvo con Javier Roque antes de que éste marchara hacia el aeropuerto del Prat para emprender el vuelo que culminaría con su detención en Holanda por llevar consigo droga; b) de las conversaciones telefónicas sostenidas con otros procesados.

   No tengo ninguna duda acerca de que la falta de contracto con la droga no asegura la exclusión de la autoría por el delito previsto en el art. 368 del CP . Tampoco cuestiono que la participación en reuniones preparatorias de un viaje para la importación clandestina de droga, puede ofrecer un consistente indicio para sustentar la autoría. Sin embargo, la necesidad de que se explique -se motive- en virtud de qué razonamiento y con base a qué conversaciones, ese encuentro en una cafetería se convierte en un acto preparatorio del viaje de importación de drogas, me parece absolutamente indispensable.

   La transcripción literal de los renglones que el FJ 4º de la sentencia recurrida dedica a la valoración probatoria es especialmente aconsejable. Su lectura pone de manifiesto las carencias estructurales a las que vengo aludiendo y, por si fuera poco la falta de congruencia entre lo que se declara probado -recordemos que en el factum se aludía a la participación de Valentin Valeriano en el viaje de Victoria Clemencia - y lo que se razona en términos probatorios. Y es que el silencio respecto de este viaje lastra de forma irremediable la proclamación del juicio de autoría. Insisto, en el factum se le imputa la preparación de los viajes de Victoria Clemencia y Javier Roque , mientras que en el FJ 4º no existe la más mínima mención a la primera de esas imputaciones. El lacónico esfuerzo argumental de la Sala para justificar la autoría de Valentin Valeriano se centra exclusivamente en los preparativos del viaje efectuado por Javier Roque : "... Valentin Valeriano , a quien Abilio Adolfo se refirió como Santo (lo cual justificaría que le llamaran también ‹ Limpiabotas ›, estuvo presente en la reunión que en el bar Goya (esquina de las calles Muntaner y Sepúlveda de Barcelona) mantuvieron Mauricio Vidal , el antedicho Abilio Adolfo y Javier Roque antes de que éste marchara hacia el aeropuerto del Prat, acompañado hasta allí por Abilio Adolfo , para emprender el vuelo que culminaría con su detención en Holanda por llevar consigo droga. Diversas de las conversaciones telefónicas intervenidas por él sostenidas le relacionan con otros de los procesados acusados, y evidencian actos encaminados a asegurar los de tráfico que se preparaban, por lo tanto y a pesar de que ni al ser detenido ni con ocasión de ninguna diligencia policial se haya encontrado ni en su poder ni bajo su directo dominio droga alguna -como sucede con otros varios acusados- su participación en el delito es evidente." En suma, se proclama como probada la participación del recurrente en dos viajes concebidos para la importación de droga y se silencia toda mención al respaldo probatorio de uno de ellos. Por si fuera poco, la referencia al cuadro probatorio que sostendría su participación en los preparativos de ese viaje que sí es objeto de consideración, se limita a la evocación in genere de las escuchas telefónicas y al encuentro en una cafetería.

   Entiendo que ese clamoroso déficit de motivación, con incidencia directa en el contenido material del derecho a la presunción de inocencia, no puede ser subsanado con nuestra valoración personal acerca del contenido de las conversaciones interceptadas y que se hallan transcritas en la causa. El art. 899 de la LECrim -sobre cuya funcionalidad histórica no es preciso detenerse- no puede servir de cobertura, por más elasticidad que queramos atribuirle, para suplantar la apreciación probatoria que, en exclusiva, incumbe al órgano de instancia. Como he apuntado supra, ello conduciría a un doble efecto. De un lado, desnaturalizariamos el significado procesal del recurso de casación, de otro, alteraríamos las reglas de valoración probatoria, convirtiendo a la Sala Segunda -cuando así lo requiera la gravedad del delito- en un órgano llamado a explicar -esto es, a valorar en términos probatorios- lo que debió haber sido explicado y valorado por el Tribunal de instancia.

   Esa fractura en el armazón lógico de la sentencia recurrida no puede repararse tampoco acudiendo al voto particular que formula una de las Magistradas que integra la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona. Es cierto que en esa opinión disidente, mediante la que se postula la condena de Socorro Francisca -una de las acusadas absueltas- y la agravación de la pena de Valentin Valeriano por su pertenencia a una organización criminal, se transcriben -a diferencia de lo que acontece en la sentencia mayoritaria- las conversaciones que darían respaldo probatorio a las tesis particulares agravatorias. Sin embargo, no me resulta fácil aceptar que esta Sala pueda admitir con naturalidad que las razones que justifican la imposición de una condena de prisión de 8 años, han de indagarse, no en la sentencia que expresa el desenlace jurisdiccional al objeto del proceso, sino en el voto particular del Magistrado que estima que lo procedente habría sido una condena de 15 años de prisión. Estaríamos alumbrando en materia de revisión casacional del derecho a la presunción de inocencia, una inédita fórmula de motivación por remisión, en este caso, de la sentencia mayoritaria al voto particular que duplica la pena impuesta. No parece necesario insistir en la idea de que el objeto del recurso de casación es la sentencia mayoritaria, incluso en aquellos casos en los que el voto particular disidente encierre mayor calidad técnica que la resolución que expresa el criterio mayoritario. Es allí donde han de residenciarse los argumentos probatorios sobre los que fundamentar la autoría. La vigencia constitucional del derecho a la presunción de inocencia, cuando se invoca en casación, no puede quedar condicionada al auxilio que proporciona un voto particular en el que lo que se sostiene, paradójicamente, es la agravación de la condena del recurrente.

   De ahí mi criterio favorable a la absolución de Valentin Valeriano .

   Abilio Adolfo

5. - El mismo defecto estructural se detecta en la proclamación de la autoría del recurrente Abilio Adolfo . A éste se le imputa haber sido el responsable del envío de un paquete procedente de la República Argentina -Buenos Aires-, en cuyo interior se ocultaban 231 gramos de cocaína, con una pureza del 83%. También se asocia su presencia en la reunión del bar "Goya", en Barcelona, con los preparativos del viaje de Javier Roque .

   Al igual que sucede con otros recurrentes, la sentencia de instancia no explica los elementos probatorios que han llevado a la afirmación de la responsabilidad de Abilio Adolfo . Y lo que es más grave, tampoco ofrece la obligada correlación lógica entre lo que se proclama como probado y lo que se razona en respaldo de esa aseveración fáctica. También ahora se recurre a una incompleta mención a las conversaciones interceptadas, cuyo contenido, sin embargo, no aflora en la valoración probatoria.

   Para apreciar esa disociación entre lo probado y lo que se razona como probado , será suficiente contrastar los fragmentos del factum que afectan al recurrente y la secuencia del FJ 4º en las que se ofrecen las razones de la condena.

   Señala el relato de hechos probados lo siguiente: "... El 7 de julio de 2.010 en la oficina de reparto de correos de la calle Montiu 15 de Montcada i Reixac (Vallès Occidental) fue interceptado un envío postal desde Buenos Aires (República Argentina) en cuyo interior había 231 gramos de cocaína con un peso neto de 199'8 gramos y una riqueza base del 83%, figurando como destinatario Jorge Severiano , con domicilio en los NUM001 del número NUM000 de la CALLE000 de la misma población. Tal persona, como la que figuraba como remitente del envío, no consta que existan en la realidad y sí consta por las intervenciones telefónicas realizadas por orden judicial, que quien había controlado el envío para su posterior recogida fue Abilio Adolfo , quien fue detenido por su participación en los hechos el 20 de agosto siguiente ".

   Pues bien, en el FJ 4º, cuando el Tribunal a quo se centra en razonar el respaldo probatorio de esa aseveración, la secuencia que acabamos de transcribir, relacionada con la importación de un paquete que contenía 231 gramos de cocaína, desaparece por completo. No se menciona. El hilo argumental sólo alude -y de forma manifiestamente insuficiente- a su contribución al viaje que emprendió Javier Roque : "... Abilio Adolfo dijo haber visto una única vez a Florian Moises y no conocer ni haber tenido ningún trato con ninguno de los otros procesados pero de las declaraciones que como testigos llevaron a efecto diversos policías que participaron en su seguimiento, se ha acreditado que mantuvo una reunión en el bar Goya (esquina de las calles Muntaner y Sepúlveda de Barcelona) con Valentin Valeriano y con Javier Roque inmediatamente antes de que este marchara al aeropuerto del Prat de Llobregat para emprender el vuelo que terminaría con su detención, siendo precisamente Enmanuel quien le acompañó al aeropuerto según se ha acreditado a través de la declaración como testigos de los miembros del Grupo VI de la UDYCO de la policía, entre ellos el funcionario con carnet profesional NUM011 ".

   Nada más se dice para justificar la pena impuesta como autor de un delito del art. 368 del CP . Repárese en que el único elemento inculpatorio que le relaciona con el viaje de Javier Roque a Holanda, es el testimonio de unos agentes que declararon haberle visto en una cafetería en compañía de aquél y de otros procesados y haberle acompañado al aeropuerto de Barcelona. Ni una palabra acerca de los elementos de prueba que han llevado a la Audiencia ha sostener como probado que también tuvo una intervención directa en la importación de un paquete de cocaína.

   Por lo expuesto, pese a reconocer el brillante esfuerzo argumental de mis compañeros para justificar las condenas que no han sido objeto de anulación, me veo obligado a apartarme del criterio de la mayoría.

   Manuel Marchena Gomez

   VOTO PARTICULAR

   FECHA:17/06/2014

   VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. MAGISTRADO D. Antonio del Moral Garcia, RESPECTO DE LA SENTENCIA Nº 498/2014 DE FECHA 17 DE JUNIO DE 2014, RECAÍDA EN EL RECURSO DE CASACIÓN Nº 10.698/2013.

   I.

   Dejo sucinta constancia de una discrepancia frente a la sentencia mayoritaria, que en lo demás comparto íntegramente. La divergencia se traduciría en una doble consecuencia: debieran haberse desestimado o, subsidiariamente, haber dado otro alcance a la estimación de los motivos acogidos de Leoncio Primitivo , y de Florian Moises . Ambos han sido absueltos en la segunda sentencia dictada como fruto de la estimación de sus recursos. Soy partidario de otro tipo de soluciones para asuntos como el presente en que se detecta algún déficit en la motivación fáctica.

   II.

   Se ha reputado respecto de estos dos recurrentes -y con razón- que las pruebas que según la sentencia apuntaban a su culpabilidad y que se indicaban como fundamento de la condena eran marcadamente insuficientes para destruir la presunción de inocencia. Estoy de acuerdo con ello: la sentencia, examinada aisladamente, no ofrece razón probatoria suficiente de esas dos condenas.

   En un caso ( Leoncio Primitivo ) se refiere a las conversaciones telefónicas y al lenguaje críptico empleado. En el otro ( Florian Moises ), genéricamente, sin señalar momentos o días, ni transcribirlas literal o abreviadamente, a unas conversaciones telefónicas de las que supuestamente se deduciría que él fue quien propuso a Victoria Clemencia -su pareja sentimental- para efectuar el viaje a Brasil con el fin de traer droga.

   Ciertamente es exigua esa motivación del juicio fáctico; seguramente, insuficiente.

   Asomándonos a la prueba practicada en el juicio oral (bien de forma completa bien abreviadamente como algunas documentales y las intervenciones telefónicas) se comprueba que la motivación no es ya parca , sino muy parca : es abundante el material probatorio que avalaba esas condenas. La sentencia guarda silencio quizás por pensar que era tan copioso ese material que no hacía falta detallarlo expresamente o que bastaba con esa genérica alusión.

   III.

   En efecto, respecto de Leoncio Primitivo las conversaciones telefónicas (que no son nada crípticas, sino a veces casi cristalinas seguramente por la confianza que le generaba expresarse en una lengua poco conocida en nuestro país) evidencian un auténtico consorcio con su pareja Calixto Baltasar . No se limita a conocer o tolerar sino que interviene de manera activa en la organización de muchos viajes. El coche usado para algunos desplazamientos al aeropuerto era habitualmente utilizado por ella.

   A este respecto y por solo resaltar algunas son muy concluyentes las conversaciones de los folios 20 y ss., 154 y ss, 1228 y ss. -Tomo V- 779 y ss., o las que revelan sus relaciones con Coro Teresa -1347 y ss.-. Basta leer algunas de ellas para rellenar la mención tan poco expresiva de la sentencia (escuchas en general).

   IV.

   En cuanto a Florian Moises puede decirse otro tanto, si no más. No ya solo su directísimo e inequívoco protagonismo en la elección de su compañera sentimental, Victoria Clemencia (ver SMS obrante a los folios 159 y 160) como persona adecuada parta viajar a Brasil y traer droga (las conversaciones mantenidas con " Limpiabotas " sobre ese punto se me antojan de una claridad meridiana: tanto las anteriores, como las que se producen mientras Victoria Clemencia está en Brasil, así como los diálogos que se entablan a raíz de su detención en los que se insinúa el peligro que corren ambos si Victoria Clemencia desvela por cuenta de quién viajaba); sino también una colaboración continuada con esa actividad de importación de droga a través de correos más allá del episodio concreto de Victoria Clemencia . El teléfono de Florian Moises (conocido como " Santo ") será intervenido en los primeros momentos de la investigación y las conversaciones interceptadas, algunas nada equívocas ni ambiguas, revelan a las claras esa implicación persistente gestionando la recluta de personas y participando en la organización de algunos viajes. No hay duda de que es " Santo ": es indiscutible por el contexto de las conversaciones muchas de las cuales se entablan con " Limpiabotas ." (también conocido como Santo con quien el recurrente ha querido sugerir una confusión que no es posible: hay un " Santo " distinto de Limpiabotas y estrechamente relacionado con Victoria Clemencia ). A todo ello se añade su identificación como una de las personas que llevó al aeropuerto a Violeta Concepcion y Conrado Teodulfo .

   V.

   En mi opinión en ese contexto la atrofia motivadora de la Sala de instancia podría entenderse disculpada por la apabullante evidencia que fluye de las conversaciones, aludidas en la sentencia solo genéricamente. Al igual que venimos admitiendo la "motivación por remisión" al oficio policial pese a lo poco aconsejable de esa técnica que, aún no determinando la nulidad, degrada el deber de motivación; también en una sentencia se puede convalidar excepcionalmente y no sin reticencias, ese tipo de "motivación" fáctica consistente en la remisión a una concreta fuente de prueba que examinada directamente disipa cualquier duda y encierra en sí misma poder convictivo. Creo que eso podría afirmarse de la prueba existente respecto de estos dos recurrentes y que por tanto no puede hablarse de vulneración de la presunción de inocencia como hace la sentencia mayoritaria.

   Subsidiariamente y para el caso de entenderse que en un supuesto como éste nos estaría vedado el examen de la prueba ( art. 899 LECrim ) pues supondría situarnos en un papel que no nos corresponde (lo que creo que aquí no sucede: la sentencia ofrece la base mínima necesaria mediante su invocación para examinar directamente la prueba que según la estimación del Tribunal fundaba la condena), la solución procedente en abstracto pasaría en mi opinión por decretar la nulidad parcial (en relación a esos dos recurrentes) para que los jueces a quibus consignasen una motivación más rica, indicándoles que no basta con remitirse genéricamente a las escuchas sino que deben explicar qué escuchas en concreto fundan su convicción y por qué de esas escuchas han deducido la culpabilidad, así como las vías por las que llega a identificar a este procesado con quien en las escuchas es conocido como " Santo ".

   Acabo expresando, lo que, por obvio, casi es innecesario: esta discrepancia es compatible con el máximo respeto que me merece la opinión mayoritaria, mucho más autorizada y suscrita por unos compañeros de Sala en su mayoría con mayor experiencia y todos con mayor acreditada solvencia.

   Antonio del Moral Garcia.

   PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.