STS 457/2014, 5 de Junio de 2014

El Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Córdoba, instruyó el procedimiento Abreviado con el número 17/2.013, contra Luis Francisco ; y una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 2ª, rollo 24/2013) que, con fecha veinte de Noviembre de dos mil trece, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Esta Sala declara PROBADOS los siguientes

Con respecto al delito por el que se le acusa a su representado, de los artículos 183.1 y 183.4 del Código Penal .

1. - Infracción del precepto constitucional, del artículo 24.2 de la Constitución Española , al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse vulnerado el principio de presunción de inocencia.

2. - Quebrantamiento de Forma, al amparo de lo dispuesto en el artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por consignarse en la Sentencia como hechos probados que existió un abuso sexual por parte del Señor Luis Francisco a la menor de edad Sofía , basándose sólo como ya hemos dicho, en la declaración de la propia denunciante, la Señor Cecilia , sin que existan otros medios de prueba que desvirtúen este punto. Es más, como se ha anunciado anteriormente, las pruebas aportadas en autos dan la razón, sin lugar a dudas, a los argumentos esgrimidos por esta parte desde que comenzó el proceso.

Por lo expresado en párrafos anteriores, que no reproduciremos para evitar reiteraciones innecesarias, ha existido un error manifiesto al valor las pruebas, pues no existen pruebas de cargos que ratifique la tesis de la acusación, que hace suya el Tribunal.

Segundo.- Con respecto al delito por el que se le acusa a su representado , existe una clara infracción de Ley, del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber existido error en la apreciación de la prueba, basados en documentos que obran en autos, que demuestran que en la resolución impugnada ha existido error en la apreciación de la misma.

Quinto.- Instruidos la parte recurrida y el Ministerio Fiscal, interesan la inadmisión a trámite del recurso interpuesto, por las razones vertidas en los escritos que obran unidos a los presentes autos y subsidiariamente su desestimación; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día veintinueve de Mayo de dos mil catorce.

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito de abusos sexuales a una menor a la pena de cuatro años de prisión, accesorias y prohibición de acercamiento y comunicación. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo, al amparo del artículo 852 de la LECrim , denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Argumenta que la única prueba de cargo fue la declaración de la madre de la niña, que no presenció los hechos, y que basó su denuncia en conjeturas como que tenía la piel enrojecida, lo que podría deberse al roce con el pañal que llevaba puesto. Señala que existen contradicciones acerca de quien bañó a la niña al llegar a casa; y además, dice que debería haberse procedido al examen psicológico de la menor, y no solo físico, habiéndose opuesto la madre a que fuera examinada por el Equipo de Evaluación e Investigación de Casos de Abuso Sexual (EICAS). Tampoco consta la capacidad lingüística de la menor por lo que pone en duda que pudiera decirle nada a su madre. Alega, además, que las testigos, vecinas de la madre, son de referencia pues no han presenciado los hechos y se limitan a seguir la versión de aquella y que no se tienen en cuenta informes médico forenses que revelan que no hay ningún signo lesivo ni indicios de abuso sexual. En el primer reconocimiento, el servicio de Ginecología del Hospital Reina Sofía hace constar que no aprecia lesiones en genitales externos ni desgarros; el médico forense del Instituto de Medicina Legal dictamina que no se hallaron indicios de fluido seminal en las tomas vulvar ni de introito, ni tampoco indicios de fluido salival por el estudio de la alfa-amilasa, y aunque se detectan pequeñas trazas de ADN masculino en la muestra de la zona vulvar, la cantidad es pequeña; en el Informe del Instituto Nacional de Toxicología se dice que a partir de sedimento celular obtenido de la toma vulvar practicada a la menor se haya haplotipo parcial de cromosoma Y en el que los marcadores detectados no coinciden con los que definen al recurrente.

En el segundo motivo, al amparo del artículo 851.1 de la LECrim , por consignarse en al sentencia que existió un abuso sexual basándose solo en la declaración de la denunciante. Se queja de que la menor no fue explorada psicológicamente y que la madre no colaboró con el EICAS.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible proceder a una nueva valoración de pruebas personales cuya práctica no se ha presenciado.

2. El Tribunal de instancia ha declarado probado que el recurrente se dirigió a casa de sus vecinos, con los que mantenía una buena relación, y le propuso a la madre de la menor Sofía , de 3 años de edad, que accediera a que la llevara a su domicilio para darle un yogurt, accediendo a ello la madre. El acusado con evidente ánimo libidinoso y aprovechando que la menor se encontraba sola con él en el domicilio, despojó a la niña del pañal y le rozó con su pene por sus genitales, chupando los mismos a continuación con la lengua, causándole molestias y enrojecimiento en dichas partes íntimas.

   Para alcanzar la convicción que le permite realizar tal declaración de hechos probados, ha tenido en cuenta distintas pruebas. En primer lugar la declaración de la madre de la menor, que, según se recoge en la fundamentación jurídica, manifestó que el acusado propuso llevarse a la niña a su casa para darle un yogurt, a lo que accedió, entre otras razones por las necesidades que estaban pasando; que cuando poco después fue a buscar a la niña a casa del acusado para darle la cena, observó que en ese momento aquel se disponía a ponerle el pañal, y que al llegar a casa la niña comenzó a quejarse de dolor en los genitales, observando que estaban enrojecidos, diciendo la niña que "había sido el Lolo con la polla" (sic). Añade la madre de la menor que cuando estaba en presencia de la vecina y de la hija de ésta Aurora , entró el acusado, al que preguntó insistentemente recriminándole que "qué había hecho a la menor", ante lo cual primero negó los hechos, pero terminó afirmando que sí que le había hecho lo descrito a la niña "porque siempre la tenía sin pañales, y le había enseñado a dar besitos de amor" (sic).

   Esta declaración de la testigo es de referencia solamente en lo que concierne a la realidad de lo que la menor contó, pero no lo es respecto al hecho de haberlo contado, ni respecto a los demás aspectos de su manifestación, concretamente a la propuesta del acusado de llevarse a la niña a su casa, al hecho de haber observado cuando fue a recogerla que le estaba poniendo el pañal, al hecho de que la niña se quejara de los genitales, a haber observado que estos presentaban enrojecimiento, o a la confesión del acusado reconociendo los hechos.

   Las manifestaciones de la madre de la víctima fueron confirmadas por las de las testigos Aurora y su madre, que estaban presentes cuando la menor retornó a su domicilio. Incluso el acusado había admitido en su declaración sumarial haber realizado las manifestaciones a las que se ha hecho referencia, en presencia de la madre y de las otras dos testigos, que se interpretan como un reconocimiento de los hechos, aunque en el plenario negó haberlas dicho.

3. El Tribunal guarda silencio respecto de los informes médicos aludidos en el motivo. Esta Sala entiende que la correcta valoración de la prueba exigía una referencia valorativa a los mismos. De todos modos, dados los hechos que se declaran probados, no es incompatible con ellos la ausencia de lesiones o signos externos de abuso sexual, tal como resulta de los citados informes, más allá del enrojecimiento de la piel que apreciaron la madre y las testigos. En cuanto a la inexistencia de rastros de ADN del acusado, pudiera explicarse por el hecho, reconocido de forma tangencial en la sentencia, según el cual, la menor, tras llegar a su domicilio, fue sometida a un baño al estar manchada de yogurt.

   En todo caso, frente a la ausencia de pruebas de cargo que resultarían de los informes médicos, se opone el hecho de que la madre observó cuando fue a recogerla que el acusado estaba poniéndole el pañal, a lo cual no se ha aportado explicación racional alguna; que la menor se quejó de dolor o molestias en los genitales justo después de volver del domicilio del acusado, donde se encontraba sola con él; que la menor manifestó que había sido el acusado, y que éste, en presencia de la madre de la menor y de las testigos, apremiado por la primera, vino a reconocer la comisión de los hechos, justificándose con las frases antes referidas.

4. En el segundo motivo, aunque la invocación procesal no presenta relación alguna con las cuestiones tratadas luego en su desarrollo, lo que se plantea es, de un lado, lo que el recurrente considera desinterés de la madre respecto de la menor al no acudir a las entrevistas con el EICAS no considerando necesario un tratamiento psicológico especializado. Y de otro lado, se queja de que la menor no fue explorada psicológicamente y que la única prueba de cargo es la declaración de la madre.

   Respecto del primer aspecto, la actitud de la madre de la menor, tal como resulta de la sentencia e incluso del planteamiento del recurrente, no puede valorarse como una muestra de desatención o desinterés. Por el contrario, puede deducirse que si la madre entiende que la menor no ha sufrido ninguna consecuencia emocional tras lo ocurrido, no es preciso someterla a un tratamiento psicológico. En cualquier caso, ello no sería determinante de la valoración de las pruebas disponibles.

   En cuanto al segundo punto de su queja, ha de señalarse que ordinariamente es necesario proceder a la exploración de los menores víctimas de abusos o agresiones sexuales. Pero la razón de tal diligencia no radica en la necesidad formal de oír a la víctima menor de edad, sino en la consideración según la cual resulta preciso contrastar el testimonio de referencia de la persona que oyó el relato de aquella con la valoración del resultado de su exploración directa, cuando tal testimonio aparece como la única prueba de lo denunciado, tanto en lo que se refiere a la realidad del hecho como a la identidad de su autor.

   En el caso, ni acusación ni defensa propusieron esa prueba. Por otro lado, la realidad del hecho resulta de la declaración de la madre que observó cómo el acusado estaba poniéndole el pañal a la niña, lo que, como se ha dicho, carece de explicación razonable; de las quejas de la menor presenciadas por varias personas, que declararon como testigos directos de aquellas, y del enrojecimiento de sus genitales, igualmente presenciado por todas ellas. Además, se desprende del reconocimiento del acusado ante el interrogatorio apremiante de la madre, también presenciado por las testigos. Y la identidad del autor no se pone en duda, dado que era la persona que estaba con la menor y que, además, ha reconocido los hechos ante la madre y las otras testigos.

   Por lo tanto, dada la existencia de otras pruebas suficientemente consistentes y teniendo en cuenta que se trataba de una niña de tres años, la falta de exploración de la misma, en este caso, no puede determinar la inexistencia de prueba.

   Ha existido, pues, prueba de cargo, lo que determina la desestimación de los dos motivos.

En el tercer motivo, que el recurrente rotula como segundo, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim , denuncia error en la apreciación de la prueba, designando como documentos el informe de alta del servicio de urgencias del Hospital Reina Sofía en el que consta que "no aprecia lesiones en genitales externos ni desgarros"; el informe del Instituto de Medicina Legal de Córdoba, que señala que "no se hallaron indicios de fluido seminal en las tomas vulvar ni de introito, ni tampoco indicios de fluido salival por el estudio de la alfa-amilasa", y aunque se detectan la presencia de trazas de ADN masculino, la cantidad es pequeña y sería necesario comparar los perfiles de la menor y del presunto agresor; y el dictamen de comparación biológica del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de Sevilla, del que resulta que a partir del sedimento celular obtenido de la toma vulvar practicada a la menor se ha producido el hallazgo de "un haplotipo parcial de cromosoma Y en el que los marcadores detectados no coinciden con los que definen a Luis Francisco (y a todos los varones emparentados con él por vía paterna) por lo que debe proceder de un varón desconocido". Entiende el recurrente que de esos documentos se desprende que no ha llevado a cabo ninguna acción ilícita.

1. Los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

2. El informe del servicio de urgencias del Hospital Reina Sofía no es incompatible con los hechos probados, pues dada su descripción no necesariamente deberían haber causado lesiones externas ni desgarros en genitales.

   El informe procedente del Instituto de Medicina Legal no detecta fluidos seminales, lo cual encaja con los hechos probados, ni tampoco fluidos salivales, lo cual, dados los hechos, se explicaría por el baño al que fue sometida la menor tras ocurrir los hechos y antes de la toma de las muestras.

   En cuanto al informe del Instituto Nacional de Toxicología, la importancia de las pruebas de ADN para la identificación de los autores de hechos delictivos es indiscutible. En el caso, sin embargo, no son definitivas. Desde el punto de vista del motivo por error en la apreciación de la prueba, ni este informe, ni tampoco los anteriores, demuestran la participación del recurrente, pero tampoco pueden acreditar su inocencia, como ya se puso de relieve en el primer fundamento jurídico de esta sentencia. Ni tampoco contienen datos fácticos incompatibles con los hechos declarados probados por el Tribunal.

   Por otra parte, no existe ningún dictamen según el cual, dados los hechos, sería inevitable la presencia de rastros de ADN de su autor. Y ha de ser tenido en cuenta, además, que, como se ha dicho más arriba, la menor fue sometida a un baño inmediatamente después de los hechos, lo que puede explicar la ausencia de restos suficientes y que el resultado de los análisis que se recogen en los informes citados no sea definitivo en el sentido de excluir la realidad de lo que se declara probado. En realidad, el contenido de los informes no aporta pruebas de cargo, pero no desvirtúa el significado de las pruebas valoradas en la sentencia.

   En consecuencia, el motivo se desestima.