STS 413/2013, 10 de Mayo de 2013

1 .- La sentencia de fecha 11 de mayo de 2012, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tenerife , condenó a Javier , como autor de sendos delitos de falsedad y estafa, en concurso ideal y concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas que han quedado expresadas en los antecedentes fácticos de esta resolución. Contra esa condena se interpone recurso de casación. Se formalizan cuatro motivos.

2 .- El primero de ellos, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , denuncia infracción del derecho constitucional al juez ordinario predeterminado por la ley ( art. 24.1 CE ).

A juicio de la defensa, esa vulneración se habría producido como consecuencia de previas infracciones sobre las normas de competencia territorial ( art. 14.2 LECrim ), acumulación de procedimientos ( arts. 17 y 300 LECrim ) y de la competencia objetiva ( art. 14.3 LECrim ). En el juicio oral se planteó como cuestión previa que al haberse acumulado indebidamente dos causas distintas por hechos inconexos, la competencia para juzgar los hechos de la querella de Desguaces Insulares S.L debía corresponder a los Juzgados de lo Penal. Se refiere la defensa a una serie de actos procesales que estarían en el origen de la vulneración que se denuncia. En efecto, Jon denunció unos hechos que tuvieron lugar en Los Cristianos, municipio de Arona, relativos a una compraventa de vehículos y entrega de pagarés el 2 de junio de 2000. La competencia territorial para instruir estos hechos debería haber correspondido a los juzgados del partido judicial de Arona, conforme al art. 142.2 de la LECrim . Sin embargo, con infracción de esta norma competencial -se razona-, las diligencias las instruyó el Juzgado de primera instancia e instrucción núm. 2 de Icod de los Vinos. Las anteriores diligencias se acumularon a petición del Ministerio Fiscal al procedimiento abreviado núm. 28/2002, que tramitaba el Juzgado de primera instancia e instrucción núm. 1 de Icod de los Vinos, incoado por la querella formulada por Desguaces Insulares S.L por hechos sucedidos el 24 de agosto de 1999 en la ciudad de Icod de los Vinos. Esta acumulación -entiende el recurrente- infringe los arts. 17 y 300 de la LECrim , porque los delitos imputados en las dos causas no son conexos ni tienen analogía o relación entre sí, se producen en fechas y lugares distintos, con intervención de personas afectadas que no tienen entre sí vinculación, obedecen a una diferente conducta o modo de proceder y a tipos penales distintos. Esto fue advertido por el Ministerio Fiscal, que solicitó la desacumulación de las causas con fecha 18 de agosto de 2005, reiterada el 28 de mayo de 2009 (folio 385), petición a la que se sumó la defensa y que fue al fin desestimada por auto del instructor de fecha 25 de noviembre de 2009 (folios 397 y 398). Estas deficiencias habrían producido una alteración de la competencia objetiva, infringiéndose el art. 14.3 de la LECrim , ya que de haberse seguido las causas separadas hubiera correspondido juzgar los hechos de la querella de Desguaces Insulares S.L al Juzgado de lo Penal, conforme a la calificación de los hechos de la acusación, puesto que por este delito correspondería una pena inferior a los cinco años de prisión, teniendo en cuenta que en el momento de la apertura del juicio oral por auto de fecha 16 de diciembre de 2009 (folios 406 y ss), según la nueva redacción introducida por la LO 5/2010, aplicable a tenor del art. 2.2 del CP .

El enjuiciamiento de una alegación referida a la posible vulneración del derecho al juez predeterminado por la ley, cuando han transcurrido cerca de 13 años desde la fecha de comisión de los hechos, obliga a un examen detenido, pero riguroso, del verdadero alcance de esa infracción. El tiempo transcurrido -que ha llevado al Tribunal a quo a apreciar la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas y a rebajar la pena prevista en dos grados-, hace todavía más llamativo que un presupuesto procesal, como es al fin y al cabo la competencia, todavía no haya sido resuelto de forma definitiva.

Por lo que respecta a la denunciada vulneración del derecho al juez predeterminado por la Ley ( art. 24.2 CE ) la jurisprudencia constitucional -recuerda la STC 219/2009, 12 de diciembre - ha declarado, desde la STC 47/1983, de 31 de mayo , F. 2, que dicho derecho exige, fundamentalmente, que el órgano judicial haya sido creado por una norma legal invistiéndolo de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional ( SSTC 48/2003, de 12 de marzo, F. 17 ; 32/2004, de 8 de marzo, F. 4 ; 60/2008, de 26 de mayo , F. 2). Constituye también doctrina reiterada de este Tribunal que las cuestiones relativas a la interpretación de las normas sobre atribución de competencias a los órganos jurisdiccionales son de legalidad ordinaria y ajenas, por tanto, al derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley, salvo que esa interpretación suponga una manipulación manifiestamente arbitraria de las reglas legales sobre atribución de competencias (por todas, STC 115/2006, de 24 de abril , F. 9). No puede confundirse, por tanto, el contenido de este derecho fundamental con el derecho a que las normas sobre distribución de competencias entre los órganos jurisdiccionales se interpreten en un determinado sentido (entre muchas, SSTC 238/1998, de 15 de diciembre, F. 3 ; 49/1999, de 5 de abril, F. 2 ; 183/1999, de 11 de octubre, F. 2 ; 164/2008, de 15 de diciembre , F. 4).

De acuerdo con esta interpretación constitucional del contenido material del derecho que se dice vulnerado, hemos de insistir en que la simple vulneración de normas de competencia territorial no genera, por sí sola, el menoscabo del derecho al Juez predeterminado por la ley. Ni siquiera es causa de nulidad de los actos procesales, que conforme al art. 238.1 de la LOPJ , sólo se genera en los supuestos de falta de competencia objetiva o funcional. La defensa suma a su desacuerdo el hecho de que dos delitos que no presentan lazos de conexión entre sí hayan sido enjuiciados por la misma Audiencia Provincial. Sin embargo, obligado resulta insistir en que la vulneración de las normas de conexión carece de la trascendencia para derivar una infracción de alcance constitucional. La proclamación del art. 300 de la LECrim , conforme al cual, cada delito dará lugar a un único proceso es compatible con la excepción representada por los delitos conexos a que se refiere el art. 17 de la LECrim . Pero este último precepto a su vez, vuelve a excepcionar su contenido en el art. 762.6º, que permite desconectar lo que, en principio, aparece como susceptible de conexión. En él se tolera el enjuiciamiento de delitos conexos con independencia, autorizando al Juez instructor a formar las piezas separadas que resulten convenientes para simplificar y activar el procedimiento. Y por si fuera poco, el art. 988 de la LECrim , en su párrafo 3º, al fijar las reglas para la refundición de condenas, parte de la hipótesis de que delitos conexos hayan sido enjuiciados con independencia y este hecho sea advertido cuando las sentencias dictadas sean ya firmes. En definitiva, las reglas de conexión procesal están al servicio de un enjuiciamiento más ágil y conveniente, orientado a evitar que hechos de similar naturaleza puedan tener como desenlace pronunciamientos contradictorios. Pero la inobservancia de esas reglas tiene, como regla general, un alcance relativo si se pretende enlazar su vigencia con dictados de relieve constitucional.

Tampoco puede identificarse la Sala con el razonamiento referido a que la acumulación inicialmente acordada permitió una acusación basada en el quantum total de lo defraudado, efecto que no se habría producido de haber sido enjuiciados los hechos separadamente. Esa línea argumental olvida que, una vez fijada la atribución competencial a partir de la acusación del Fiscal, la Audiencia no se halla vinculada, ni por la calificación jurídica de los hechos, ni por el petitum esgrimido por las acusaciones. De hecho, en el presente caso, los Jueces de instancia estimaron que los hechos no eran susceptibles de ser calificados como delito continuado y sentenciaron por separado las dos infracciones por las que se postulaba condena.

A estas consideraciones añade el Tribunal a quo en la sentencia recurrida que la competencia vino inicialmente atribuida a la Audiencia por la cuantía de lo defraudado a la fecha de la apertura del juicio oral y en atención a la modalidad falsaria derivada del empleo de un pagaré, anterior a la vigencia de la reforma operada por la LO 5/2010, 22 de junio. Pero, en todo caso, no cabe cuestionar la competencia de la Audiencia que, en su calidad de órgano colegiado, confiere una mayor garantía a la defensa, sin que pueda producirse por este hecho indefensión alguna. Pues bien, no falta apoyo a esa idea en la jurisprudencia de esta Sala. En efecto, en la STS 1084/2010, 9 de diciembre , recordábamos que, si bien "... el Juez de lo Penal, por imperativo del artículo 788.5º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , está obligado a dar por terminado el juicio y remitirlo a la Audiencia Provincial cuando todas las acusaciones califiquen los hechos como delitos castigados con pena que exceda de su competencia, como es lógico, no está prevista la decisión inversa que suponga el envío de la causa, hacia el órgano inferior, renunciando a juzgar un caso para el que ya ha declarado su competencia, que no puede verse afectada por incidencias, vicisitudes, cambios de calificación y penas, cuando es obvio que incluso tiene competencia para conocer de las faltas incidentales que se deriven en la tramitación de la causa y del juicio ora l". En la misma línea, la STS 25 septiembre 1997 (rec. 2835/1996 ), precisaba que "... tampoco puede servir de referencia para solucionar la cuestión procesal aquí planteada, como pretende el recurrente, lo dispuesto en el art. 793.8 de la misma Ley Procesal , pues tal norma se refiere al caso inverso: cuando un Juez de lo Penal conoce de un hecho calificado inicialmente como delito de su competencia y después se modifica esa calificación de modo tal que llega a acusarse por delito castigado con pena que excede de dicha competencia. Evidentemente nunca un Juzgado de lo Penal puede conocer de un delito de los reservados a la Audiencia. Pero, en el caso contrario, cabe que la Audiencia conozca de infracción propia de los Juzgados de lo Penal, e incluso de las faltas que ahora están atribuidas en primera instancia a los Juzgados de Instrucción, en base a la regla de que quien puede lo más puede lo menos ".

En suma, no ha existido la infracción constitucional denunciada y el motivo ha de ser desestimado ( art. 885.1 LECrim ).

3 .- El segundo motivo, con la misma cobertura que el precedente, denuncia vulneración de los derechos de defensa y a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías ( art. 24.2 CE ).

Este motivo sirve a la defensa para denunciar distintas infracciones que, a su juicio, conllevaron la infracción de los derechos que se dicen menoscabados.

1. Por un lado, se sostiene la nulidad, por falta de motivación, del auto de 14 de junio de 2002 del Juzgado de primera instancia e instrucción núm. 1 de Icod de los Vinos , por el que se transformaron las diligencias previas en procedimiento abreviado en la causa seguida a instancias de Desguaces Insulares S.L. Por otro, del auto de 13 de junio de 2002, dictado por el Juzgado de primera instancia e instrucción núm. 2 de la misma localidad, que también transformó las diligencias. Ninguna de las resoluciones -con infracción del art. 779.4 de la LECrim - determina los hechos punibles, pues no hacen ninguna referencia específica a los indicios sobre los hechos que fundamentan la decisión de transformar las diligencias, careciendo, por tanto, de motivación sustantiva concerniente al caso. Ambas resoluciones consisten en meros formularios de tipo general y sin contenido específico, sin ninguna mención de hechos.

   No tiene razón la defensa.

   El examen de lo actuado pone de manifiesto que no se produjo quiebra alguna de la jurisprudencia constitucional elaborada en torno a la exigencia de notificación del auto de incoación del procedimiento abreviado. Conviene tener presente -decíamos en la STS 425/2008, 27 de junio - que la necesidad de esa comunicación al denunciado de los distintos actos jurisdiccionales de imputación que se suceden en el procedimiento abreviado, no es el resultado de una concepción burocrática del proceso penal. Antes al contrario, está íntimamente ligada a principios estructurales básicos, sin cuya concurrencia el proceso penal se distancia de sus fuentes de legitimación. El imputado ha de estar en todo caso informado de los hechos que se le imputan. Sólo así podrá hacer realidad su derecho de defensa. A esta idea tan elemental, expresada en el art. 118 de la LECrim , se subordina una jurisprudencia constitucional que no siempre es bien entendida. Ni el alcance de aquellos principios ni la interpretación proclamada por el Tribunal Constitucional, permiten afirmar que toda ausencia de notificación deba implicar, necesariamente, una indefensión constitucionalmente relevante.

   Argumenta la STC 19/2000, 31 de enero , que de la amplia doctrina de este Tribunal sobre el derecho constitucional de defensa en el ámbito del procedimiento abreviado como correlativo al de ser informado de la acusación ( STC 128/1993, de 19 de abril , reiterada en las SSTC 149/1997, de 29 de septiembre , y 134/1998, de 29 de junio , entre las más recientes) se desprende con claridad, en primer lugar, que la exigencia de que la acusación venga precedida por una previa imputación en la fase instructora (o de diligencias previas) pretende evitar que se produzcan acusaciones sorpresivas de ciudadanos en el juicio oral, sin que se les haya otorgado la posibilidad de participación en dicha fase instructora, y facilita que la instrucción judicial siga asumiendo su clásica función de determinar la legitimación pasiva en el proceso penal ( art. 299 LECrim ), imponiéndose una correlación exclusivamente subjetiva entre imputación judicial y acto de acusación. En segundo lugar, la garantía de la audiencia previa es consecuencia de la supresión en esta modalidad de procedimiento del auto de procesamiento e implica que el Juez ponga en conocimiento del imputado el hecho objeto de las diligencias previas y la propia existencia de una imputación, que le ilustre de sus derechos, especialmente del de designar Abogado, y que permita su exculpación en la primera comparecencia prevista en el art. 789.4 LECrim . En tercer lugar, se impone la exigencia de que el imputado no declare como testigo desde el momento en que resulte sospechoso de haber participado en el hecho punible, por cuanto el testigo está obligado penalmente a comparecer y a decir verdad, en tanto que el imputado no sólo no tiene obligación de decir la verdad, sino que puede callar total o parcialmente o incluso mentir, en virtud de los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, reconocidos en el art. 24.2 CE ( STEDH de 25 de febrero de 1993, asunto Funke ; SSTC 135/1989, de 20 de julio , 29/1995, de 6 de febrero , 197/1995, de 21 de diciembre , 129/1996, de 9 de julio , 149/1997, de 29 de septiembre , 153/1997, de 29 de septiembre , 49/1998, de 2 de marzo , y 115/1998, de 1 de junio ).

   De ahí que no falten casos en los que la jurisprudencia constitucional niega el efecto invalidante a la omisión de la notificación del auto de incoación del procedimiento abreviado (cfr. STC 100/1996, 11 de junio , 134/1998, 29 de junio y 62/1994, 28 de febrero , entre otras).

   En el presente supuesto, la Sala hace suyas las palabras del Fiscal en su informe, en el que se razona que en los dos casos invocados por el recurrente se identificaba el delito por el que se seguían las diligencias y la persona del denunciado, haciéndose referencia a la denuncia que las había motivado. En ambos casos, también, se recibió declaración sobre los hechos denunciados en calidad de imputado (folios 34-36 y 143-144), lo que le habría permitido al recurrente solicitar las oportunas diligencias para su defensa. Además, no consta que se alegara indefensión por tal hecho en momento posterior, figurando los escritos de conclusiones de la defensa a los folios 345-346 de la causa, en lo referente al proceso seguido a instancias de Desguaces Insulares S.L y en los folios 87-88 del rollo de la Audiencia, en cuanto al denunciante Jon .

   Por lo expuesto, la Sala no aprecia la indefensión que ahora pretende reivindicarse.

2. Considera la defensa que también estaría afectado por una causa de nulidad, al generar la proscrita indefensión, el auto de 16 de diciembre de 2002 (folio 406), sustitutivo del dictado con anterioridad, que fue anulado. Esta resolución fue suscrita por el instructor sin obrar documentado en el procedimiento uno de los escritos de acusación de 27 de mayo de 2005 del Ministerio Fiscal, cuya falta en autos ya había sido advertida por la defensa mediante escrito de 28 de mayo de 2009, en el que se pidió la nulidad de actuaciones (folio 385). El escrito de acusación extraviado fue incorporado con posterioridad a las actuaciones en el primer acto del juicio oral ante el Juzgado de lo Penal el 30 de marzo de 2011 (folio 496).

   La impugnación no es viable.

   En principio, la lectura del desarrollo argumental del motivo pone sobre aviso a esta Sala acerca de la importante trascendencia que podía llegar a tener, desde la perspectiva del derecho de defensa, el hecho de que el escrito de acusación, el acto de postulación que delimita formalmente el objeto del proceso, no hubiera sido notificado a la defensa. Es difícil imaginar una infracción más evidente de los principios de contradicción y defensa. Sin embargo, también ahora, la lectura detenida de la causa y de las vicisitudes que llevaron al enjuiciamiento de los hechos, descarta la indefensión que se dice padecida.

   La Audiencia da respuesta a la alegación esgrimida por la defensa en el FJ 1º de la sentencia cuestionada. Ahí se menciona el deseo por parte de los Jueces de instancia de excluir cualquier atisbo de indefensión, concediendo un segundo plazo de instrucción, previo al inicio de las sesiones del juicio oral, para que la defensa pudiera ampliar el escrito de conclusiones y proponer las pruebas que considerara oportunas. Se puntualiza, además, que mal puede hablarse de indefensión cuando el escrito de la acusación particular obraba ya en la causa y de él tuvo cumplido conocimiento el ahora recurrente.

   Como destaca el Fiscal, en el acta del juicio oral celebrado ante el Juzgado de lo Penal núm. 5 de Santa Cruz de Tenerife, se acordó incorporar el escrito de acusación del Fiscal, entonces extraviado, referente al hecho denunciado por Jon (folios 497-498). En el acta de ese juicio se hizo constar por el Secretario Judicial que todas las partes habían tenido conocimiento de la copia de aquel escrito de acusación, fechado el 27 de mayo de 2005. Luego, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial, mediante auto de 21 de noviembre de 2011 (folios 34-35 del rollo de la Audiencia), en el que resolvió su propia competencia para conocer de la causa, confirió traslado a la defensa del recurrente de dicho escrito de acusación del Ministerio Fiscal para que, en el plazo de 5 días, pudiera ampliar o modificar sus conclusiones provisionales y, en su caso, proponer nuevas pruebas, como efectivamente hizo la defensa mediante escrito de fecha 5 de diciembre siguiente (folios 87-88 del citado rollo), mediante el que propuso las diligencias que estimó pertinentes.

   Esa solución ofrecida por la Audiencia Provincial no puede identificarse con lo que el recurrente denomina el "... traslado ‹in extremis› del escrito de acusación omitido (...) cuando ya es inmediata la celebración del juicio". En efecto, no existe constancia de que ese término extraordinario concedido para evitar cualquier sospecha de indefensión contuviera alguna limitación en la capacidad alegatoria de la defensa. Tampoco puede aceptarse la argumentación referida a una posible quiebra de la competencia funcional de la Audiencia, que habría así acordado la práctica de diligencias de claro contenido instructorio. Pensar en una devolución de la causa al Juzgado de instrucción, cuando ya había transcurrido 12 años desde la fecha de comisión de los hechos, se antoja una solución verdaderamente perturbadora. Lo importante es que esas diligencias, por su propia naturaleza, no implicaron en modo alguno quiebra de la exigida imparcialidad del órgano decisorio.

   Por cuanto antecede, el motivo ha de ser desestimado ( art. 885.1 y 2 LECrim ).

   4.- El tercero de los motivos, por la vía del art. 849.1 de la LECrim , sostiene la inaplicación indebida del art. 132.2 del CP , referido a la prescripción de los hechos.

   La defensa promovió en el acto del juicio oral, como cuestión previa, la prescripción de los delitos imputados al acusado por haber permanecido el procedimiento paralizado durante más de tres años, desde la calificación de la defensa el 23 de enero de 2006 (folio 345), después de abierto el juicio oral por auto de 11 de enero de 2006 (folio 37), hasta el auto del Juez instructor de 25 de noviembre de 2009, que desestimó la desacumulación pedida por el Fiscal y dio el traslado omitido a la acusación particular de Jon (folio 412). Entre ambas fechas, medió una declaración de nulidad con retroacción de las actuaciones del Juzgado de lo Penal por auto de 28 de mayo de 2009 (folio 392).

   No tiene razón el recurrente.

   El esfuerzo argumental de la defensa -que, como todo el recurso, ofrece una más que elogiable técnica casacional- choca con un obstáculo que el propio Letrado reconoce, a saber, la existencia de un acuerdo de Pleno no jurisdiccional de esta misma Sala que, con fecha 27 de abril de 2011, proclamó que la declaración de nulidad de un acto procesal no priva a éste de los efectos interruptivos de la prescripción. Dijimos entonces que " las actuaciones declaradas nulas en el proceso penal no pierden por ello la eficacia interruptiva que tuvieron en su momento". Y ello es lógico, por cuanto que el fundamento de la prescripción tiene mucho que ver con la inactividad de los poderes públicos que, por una u otra razón, ralentizan de forma injustificada la investigación y persecución de los hechos constitutivos de delito. En aquellas ocasiones, sin embargo, en los que la voluntad estatal de persecución del hecho que presenta apariencia delictiva resulta incuestionable, las razones para el efecto extintivo se difuminan. De ahí que cuando la sucesión de actos procesales encaminados al ejercicio del ius puniendi resulte afectada por alguna causa de nulidad, su misma preexistencia, en cuanto expresión del propósito del Estado de no abdicar de su deber, es más que suficiente para provocar el efecto interruptivo.

   Precisábamos en la STS 1169/2011, 3 de junio , que "...la aplicación de lo acordado por el Pleno no jurisdiccional implica que las actuaciones nulas, aunque no produzcan el efecto de dejar subsistente lo que en ellos se ordena, en cuanto han existido producen la irrevocable consecuencia de interrumpir el transcurso de tiempo con consecuencias extintivas de responsabilidad por prescripción. [...] El acuerdo plenario se acomoda a lo que ha sido la doctrina casi constante mantenida por el Tribunal Supremo. [...] Tal tesis encuentra su fundamento en el sentido de las expresiones usadas por el Código Penal cuando regula la producción de prescripción por paralización del procedimiento y la interrupción de esa prescripción en curso. En efecto el Código Penal establece que el tiempo de prescripción comenzará a correr de nuevo -tras ser interrumpida por la iniciación del procedimiento- cuando éste se paralice. No se corresponde con el sentido de las palabras equiparar actuación nula del procedimiento con paralización del procedimiento. [...] Anular una resolución puede implicar el decaimiento de los efectos establecidos por lo decidido, pero no implica privarle de todos los efectos derivados de su existencia. La nulidad, valga como ejemplo, de una resolución de prisión provisional no hace desaparecer las consecuencias de la privación de libertad que se haya sufrido por consecuencia de ella. Ni tal nulidad impide el devengo de derecho al pago de las costas ocasionadas por actos afectados por dicha nulidad.

   La consecuencia interruptora de la prescripción, inherente a la existencia de un acto del procedimiento, es ajena a su validez y, por ello, aquella consecuencia subsiste si se declara su nulidad".

   La Sala no detecta la singularidad en el presente caso. Ésta no se deriva, ni de supuesta trascendencia de los actos que fueron anulados ni de la necesidad de que éstos tuvieran que ser luego reiterados.

   Procede la desestimación del motivo ( art. 885.1 LECrim ).

   5 .- El cuarto motivo se formula con carácter subsidiario, para el caso en que fueran desestimados los anteriores. En él se sostiene, con cita del art. 849.1 de la LECrim , la infracción del art. 71.2 del CP .

   La sentencia de instancia -se arguye- ha apreciado la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas ( art. 21.6 CP ), hasta el punto de considerar justificada la imposición de una pena inferior en dos grados a la inicialmente prevista en la ley para los delitos por los que se formula condena. Pues bien, habiéndose individualizado la pena, por el delito de estafa previsto en el art. 248 del CP , en 2 meses y 20 días de prisión, más una multa de 2 meses y 20 días, con una cuota diaria de 6 euros, resulta obligada la sustitución de la pena en los términos fijados en el art. 71.2 del CP .

   Tiene razón el recurrente, que cuenta con el apoyo del Fiscal.

   En efecto, el precepto que se dice inaplicado establece con carácter general que cuando por razón de las reglas que determinan el proceso de individualización "... proceda imponer una pena de prisión inferior a tres meses, ésta será en todo caso sustituida conforme a lo dispuesto en la sección 2ª del capítulo III de este título, sin perjuicio de la suspensión de la ejecución de la pena en los casos en que proceda".

   La literalidad del art. 71.2 del CP despeja cualquier duda acerca del carácter imperativo de la sustitución de la pena. El legislador busca evitar la imposición de penas cortas de prisión que, según enseña la experiencia penitenciaria, suelen conllevar efectos perjudiciales añadidos al que es propio de toda restricción de libertad. De ahí la proclamación de una regla de política criminal que exige de Jueces y Tribunales aplicar de forma automática el efecto de sustitución. Y como quiera que la pena impuesta puede ser reemplazada por alguna de las alternativas previstas en el art. 88 del CP -multa, trabajos en beneficio de la comunidad o pena de localización permanente-, resulta obligada la audiencia del penado. Por ello, antes de dar inicio a la ejecución, deberá proceder el Tribunal de instancia, conforme exige el precepto citado, a sustituir, previa audiencia de las partes, la pena de prisión impuesta por el delito de estafa del art. 248 del CP . La posibilidad de sustitución después de la sentencia, mediante auto motivado y antes de iniciar la ejecución, se desprende del tenor literal del art. 88 del CP y ha sido expresamente confirmada por esta Sala en varias resoluciones, de las que la STS 249/2007, 6 de marzo , constituye un claro ejemplo.

   6 .- Conforme al art. 901 de la LECrim , procede la declaración de oficio de las costas procesales

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación promovido por la representación legal de Javier , contra la sentencia de fecha 11 de mayo de 2012, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tenerife , en causa seguida contra el mismo por delitos de falsedad y estafa. Manteniendo en su integridad el resto de sus pronunciamientos deberá la Audiencia Provincial proceder, previa audiencia de las partes, a la sustitución de la pena impuesta por el delito de estafa del art. 248 del CP , en los términos fijados en el FJ 5º de la presente sentencia.

Se declaran de oficio de las costas procesales.

Comuníquese esta resolución al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Julian Sanchez Melgar D. Jose Manuel Maza Martin D. Luciano Varela Castro D. Manuel Marchena Gomez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gomez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.