STS 883/2012, 24 de Octubre de 2012

JurisdicciónEspaña
Número de resolución883/2012
Fecha24 Octubre 2012

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Octubre de dos mil doce.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal de los acusados Luis Pablo y Benjamín , contra Sentencia núm. 24/2011, de 30 de septiembre de 2011, de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Segovia, dictada en el Rollo de Sala núm. 2/2009 dimanante de las D.P. núm.135/00 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Segovia, seguidas por delitos de estafa procesal y apropiación indebida contra mencionados recurrentes; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo partes: el Ministerio fiscal, los recurrentes representados por el Procurador de los Tribunales Don Jorge Deleito García y defendidos por el Letrado Don Francisco Cerón Ripoll, y como recurrido la Acusación Particular Doña Nicolasa , representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Rocio Sampere Meneses y defendido por el Letrado Don Javier de la Cueva González- Cotera.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Segovia incoó D.P. núm. 135/00 por delitos de estafa procesal y apropiación indebida contra Luis Pablo y Benjamín , y una vez conclusas las remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Segovia, que con fecha 30 de septiembre de 2011 dictó Sentencia núm. 24/11 , que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"De la prueba practicada en el acto del juicio oral resulta probado y así se declara:

  1. - El acusado Luis Pablo mayor de edad y sin antecedentes penales, a consecuencia de su relación de vecindad durante el veraneo en la localidad de La Granja (Real Sitio de San Ildefonso) con Don Obdulio , consiguió ganarse su amistad y confianza, de forma que éste, propietario de un importante capital inmobiliario, le llegó a designar como apoderado. Por medio de este acusado, Don Obdulio a su vez conoció al letrado de Murcia, también acusado, Benjamín , igualmente mayor de edad y sin antecedentes penales, el cual le asesoraba y llevaba algunos asuntos legales respecto de la gestión de su patrimonio.

    Aprovechando esta relación de confianza los acusados decidieron de común acuerdo apoderarse del patrimonio de Don Obdulio a su fallecimiento, ocurrido el 28 de diciembre de 1995, en perjuicio de sus herederos.

    Para ello, los acusados obtuvieron de Don Obdulio la firma en cuatro folios en blanco cuando estaba ingresado en el Hospital General de Segovia, en la fase terminal de su enfermedad, ingreso que tuvo lugar unos diez o quince días antes de su muerte, simulando la existencia de cuatro contratos privados de compraventa mediante la posterior impresión del texto. En dichos contratos se hacía constar que se vendía a los acusados la mayor parte de su patrimonio inmobiliario , y así:

    En el primer contrato, con fecha ficticia de 23 de septiembre de 1994 se vendía a Luis Pablo los inmuebles propiedad del fallecido sitos en los números NUM000 y NUM001 de la CALLE000 de La Granja fijándose un precio de venta de seis millones de pesetas, habiéndose valorado pericialmente los inmuebles en 65.428.350 pts; en el segundo de la misma fecha, se vendían las fincas rústicas existentes en Valencia de Alcántara, fijándose un precio de doce millones de pesetas, habiéndose tasado una sola de las dos fincas vendidas (por tres millones) en 78.005,64€;

    en el tercer contrato, con fecha ficticia de 15 de marzo de 1995 se le vendían los inmuebles sitos en los números NUM002 , NUM000 y NUM001 de la CALLE001 núm. NUM003 de la CALLE002 , así como el jardín y construcciones anexos a dichos inmuebles, en uno de cuyos pisos vivía el fallecido, fijándose un precio de quince millones de pesetas, habiendo sido tasados pericialmente en 343.882.037 pts.; por último, en el cuarto contrato de esa misma fecha se vendía a Benjamín un piso en Madrid, sito en la CALLE003 núm. NUM004 por un precio de diez millones de pesetas, estando tasado en 290.460€.

    Para dar validez a dichos contratos privados, se presentaron a finales del mes de febrero de 1996 cuatro demandas diferentes en los Juzgados de Primera Instancia de Murcia, solicitando su elevación a escritura pública y anotación en el Registro de la Propiedad, procedimientos dirigidos contra los desconocidos herederos de Don Obdulio , pese a que el acusado Luis Pablo tenía cococimiento de que el fallecido tenía una heredera legal, juicios en los cuales se personó el Estado y en alguno de ellos y en la fase final de la instancia la querellante fallecida y heredera del finado, impugnando la validez de dichos contratos, de forma que en el juicio 180/96 del Juzgado de Primera Instancia núm 2 de Murcia, en Sentencia de fecha 29 de enero de 1997 se desestimó la demanda respecto del contrato de venta de los inmuebles de la CALLE000 , en el juicio 178/96 del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 sentencia de fecha 27 de octubre de 1998 se desestimó la demanda respecto de la venta de las fincas de Valencia de Alcántara; en el juicio 172/96 del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 se desestimó la demanda respecto de la venta de los inmuebles de la CALLE001 ; y en el juicio 160/96 del Juzgado de Primera Instancia núm. 1, por sentencia de fecha 14 de enero de 1997 se estimó al demanda respecto del contrato de venta del piso de Madrid; sentencia esta última declarada firme, mientras que las otras tres fueron objeto de apelación ante la Audiencia Provincial de Murcia, encontrándose en suspenso por cuestión prejudicial penal.

  2. - El acusado Luis Pablo tenía la autorización de Don Obdulio para el uso del vehículo de su propiedad Lancia Thema FF....W tasado pericialmente a la fecha del fallecimiento en un valor mínimo de 8.293€ de forma que le había hecho entrega de las llaves, y al fallecimiento del mismo hizo uso de él para desplazarse desde La Granja hasta Murcia, donde reside, junto con el otro acusado. Una vez allí no consta el uso que el acusado diese al vehículo, como tampoco consta que en momento alguno el designado posteriormente administrador del caudal hereditario por el Estado Don Serafin o la heredera de D. Obdulio una vez declarada, Doña Amalia , reclamasen del acusado su devolución siendo la primera petición de puesta a disposición de fecha 28 de diciembre de 2004, en el curso de las diligencias previas, petición sobre la que fue intererrogado el acusado el 29 de mayo de 2007.

  3. - Igualmente el 22 de diciembre de 1995 el acusado Luis Pablo retiró de la cuenta corriente titularidad de Don Obdulio en Caja Madrid la cantidad de 100.000 pts. con la que hizo un pago a Don Eusebio por obras a ejecutar por éste al fallecido.

  4. - Los hechos tuvieron lugar en fechas inmediatas al 28 de diciembre de 1995, presentándose las demandas en el mes de febrero de 1996. La querella que da lugar esta causa fue interpuesta en fecha 25 de enero de 2000. En fecha 5 de julio de 2004 se produjo el sobreseimiento provisional de la causa, revocado por esta Sala en fecha 18 de noviembre de 2004. Finalmente se acordó la trasformación del procedimiento por auto de 19 de junio de 2008, se presentó escrito de acusación por la querellante el 2 de octubre de 2008, abriéndose el juicio oral en fecha 28 de octubre. Desde el 11 de febrero de 2009 en que se señaló la celebración de juicio oral para el mes de marzo de 2009 hasta su celebración ha estado suspendida por una enfermedad padecida por el acusado Benjamín que se impedía comparecer el acto del juicio."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a los acusados Luis Pablo Y Benjamín como autores responsables de un delito de estafa procesal ya definido a las penas, a cada uno de ellos, de dos años de prisión y multa de siete meses con una cuota diaria de treinta euros, y pago de 1/6 de las costas cada uno.

Como responsabilidad civil se condena a Benjamín a reintegrar a la herencia de Don Obdulio o a la querellante si se la hubiese adjudicado, la vivienda sita en la CALLE003 núm. NUM004 de Madrid, objeto de la venta ficticia, y de no ser posible dicha restitución la indemnice en la cantidad de 290.460 €.

Las penas privativas de libertad llevan aparejadas la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la multa de un arresto sustitutorio de un día por cada dos cuotas impagadas.

Se absuelve a los acusados de los delitos de apropiación indebida del vehículo y al acusado Luis Pablo de la apropiación indebida de metálico, declarando de oficio las 2/3 restantes de las costas."

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal de los acusados Luis Pablo y Benjamín , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación legal de los acusados Luis Pablo y Benjamín , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por infracción de precepto constitucional, concretamente del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim .

  2. - Por infracción de precepto constitucional, concretamente del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.2 de la CE , al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim ., en su vertiente de imparcialidad objetiva.

  3. - Por infracción de Ley al amparo del núm. 1º del art. 849 de la LECrim ., por aplicación indebida del art. 250.1.2º del C. penal .

QUINTO

Es recurrida en la presente causa la Acusación Particular Doña Nicolasa que se opuso a la admisión del recurso por escrito de fecha 19 de enero de 2012.

SEXTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto interesó la inadmisión del mismo y su desestimación, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera

SÉPTIMO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 11 de octubre de 2012, sin vista.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Segovia condenó a Luis Pablo y Benjamín , como autores criminalmente responsables de un delito de estafa procesal, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial han interpuesto conjuntamente este recurso de casación los aludidos acusados en la instancia, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO.- Comenzaremos por dar respuesta casacional al segundo motivo de su recurso, que formalizado por vulneración constitucional, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia como infringido el derecho a la tutela judicial efectiva y a ser juzgado por un juez imparcial, proclamado en el art. 24 de nuestra Carta Magna .

Se la alega, como analizaremos más adelante, la vulneración de la imparcialidad objetiva de dos de los componentes judiciales de la Audiencia, al haber resuelto con anterioridad un recurso frente a la decisión de sobreseimiento y archivo del juez instructor, quien consideró los hechos no constitutivos de delito, sin haberse abstenido de enjuiciar la causa respecto al fondo de la propia cuestión ya tratada interlocutoriamente con anterioridad.

En efecto, consta en la causa que el Juzgado de Instrucción nº 1 de Segovia dictó auto (22-9-2004 ) dando lugar al archivo y sobreseimiento de las actuaciones (D.P. 135/2000), de conformidad con lo interesado entonces igualmente por el Ministerio Fiscal y por los ahora recurrentes, y la Audiencia Provincial, mediante Auto nº 184/2004, dictado el día 18 de noviembre de 2004, revocó aquél y también de forma parcial otro Auto del mismo Juzgado (5-7-2004), y ordenó la continuación de las diligencias por sus trámites legales, teniéndose por concluida la investigación de la causa, dándose el trámite previsto en el art. 779.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y manteniéndose, en cambio, el archivo, respecto del delito imputado relativo al libramiento de cheque sin fondos en fecha 28 de diciembre de 1995, a favor de la funeraria Santa Teresa.

Como hemos dicho, dos de los integrantes de la propia Sala que decidió esta cuestión, incluida la coincidencia del ponente, formaron parte de la decisión que resolvió la continuación del procedimiento y la conclusión de la investigación, revocando el auto de sobreseimiento y archivo, y han compuesto ahora también la Sala enjuiciadora, que ha dictado la sentencia recurrida en casación.

Como el tema que se debatía era el alcance del conocimiento y consentimiento en las ventas que se dicen llevadas a cabo por la persona después fallecida, de la cual, por cierto, los acusados ostentaban la posición de administración de sus bienes y asesoramiento jurídico, y que tales ventas fueron suscritas mediante documentos privados, siendo instada después su elevación a públicos, junto a su legalización, en los procesos civiles posteriores, se revocó al auto de archivo del juez instructor, mediante una serie de razones jurídicas, plasmadas en el citado Auto 184/2004, que argumenta la parte recurrente son las mismas que las tenidas en consideración en la sentencia recurrida ( Sentencia 24/2011), siempre de la Audiencia Provincial de Segovia , y bajo la propia ponencia. Ello conduce, igualmente en tesis de la parte ahora impugnante en casación, que se habría perdido la imparcialidad objetiva de los jueces «a quibus», al menos en la proporción de dos, de los tres que formaban la Sala sentenciadora de instancia, pues se habría entrado a decidir el fondo de la cuestión debatida en la litis, una vez bajo apariencia indiciaria, y otra, de manera definitiva, pero repitiendo los mismos argumentos, que están en conexión con el fortalecimiento de la inferencia a la que han llegado los juzgadores de instancia, toda vez que la firma -en cada uno de los documentos- que aparecen en los escritos dubitados, ha sido incuestionablemente realizada por el vendedor fallecido.

En concreto, en el Auto que ordena la revocación, se expresa que el juez instructor, pese al sobreseimiento, parece haber dudado de la realidad de tales documentos, y se afirman como elementos que corroboran la mendacidad de los mismos, lo irrisorio del precio, las consideraciones de la prueba pericial al respecto (firma en blanco, cuyo papel es después rellanado a conveniencia), que nadie del círculo de personas de confianza del vendedor y demás personas próximas al mismo, tenía «conocimiento alguno de esas supuestas ventas», como sucedía igualmente con los vecinos o entidades públicas o comerciales que prestaban servicios a aquél, lo que se advierte así de las declaraciones sumariales de tales personas, valorándose también la circunstancia de que «el fallecido [era] el que seguía realizando todas las actividades propias del propietario, pagando incluso el crédito hipotecario pendiente, e incluso figurando entre los recibos que el propio imputado Jaime Ruiz seguía pagando el alquiler de su vivienda tras la supuesta adquisición de todo el inmueble», y a todo ello, se une que no consta ningún elemento indiciario que acredite la entrega de contraprestación económica o profesional por parte de quienes adquirían los bienes, como «tampoco lo hay de que ese supuesto acuerdo de mantener secreta la venta hasta la muerte de D. Obdulio existiese», por lo que ha de concluirse, señala la resolución judicial citada, que « es posible, incluso indiciariamente probable, que esos contratos no obedeciesen a la realidad, y que por tanto, no fuesen sino medios torticeros para hacerse con el patrimonio del fallecido ».

En la sentencia recurrida, se confirman los propios elementos indiciarios, que sirven para construir la inferencia. Primeramente, se analiza la prueba pericial, de la cual se dice que, si bien no ha podido determinar de forma científica, la falsedad de la firma del supuesto vendedor, «también lo es que no ha podido determinar su autenticidad». En todo caso, se reconoce que «los peritos intervinientes están de acuerdo en que las firmas son de puño y letra de D. Obdulio », aunque hay elementos que les llevan a pensar que pudo haber un acoplamiento interesado del texto que les convino insertar. De todos modos, y precisamente por la autenticidad de las firmas, se hace preciso «continuar analizando los indicios existentes para llegar a concluir si esos documentos reflejaban la verdadera voluntad del fallecido».

En la fundamentación de la sentencia recurrida (nº 24/2011 ), se reproducen los propios elementos indiciarios que ya se tuvieron en cuenta para revocar la decisión precedente de sobreseimiento del caso, y así puede leerse, en cuanto al precio irrisorio, la comparación que se hace entre 290.000 € (inmuebles de la CALLE001 ) y los diez millones de pesetas en que se materializa una de las ventas. Se insiste en la falta de actividad profesional de Luis Pablo , al cual ciertamente se le otorgaron poderes para la administración del patrimonio del vendedor, así como las actividades del abogado, por lo que resulta un indicio más para declarar la falsedad de las ventas. También se expone que «las fechas en que se dicen firmaron los documentos nos plantea dudas de difícil resolución». Se razona también que el supuesto vendedor siguió «realizando los pagos que le correspondían como titular de los inmuebles, pese a que ya no era propietario», e incluso el inexplicable pago de rentas a aquél, o la falta de conocimiento de tales ventas por personas próximas, en el análisis de la amplia testifical que acudió al plenario.

Como es de ver, la fundamentación de los indicios es prácticamente la misma, y sobre esta característica de la censura casacional, ha de darse la razón a la parte recurrente.

Las cuestiones que son propuestas en tal reproche, son las siguientes: si concurre la pérdida de imparcialidad objetiva en el Tribunal sentenciador por haber revocado el auto del juez instructor, dando por terminada la investigación preliminar y ordenando la conversión del procedimiento en abreviado, y en caso afirmativo, si tal cuestión puede ser alegada en cualquier momento del proceso, incluso si con anterioridad no se hubiera propuesto en tiempo la oportuna recusación del órgano sentenciador.

TERCERO.- Sobre el primer aspecto de esta queja casacional, la doctrina de esta Sala Casacional la ha respondido en sentido positivo, si bien con matizaciones.

El artículo 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, reconoce el derecho a ser juzgado por un Tribunal independiente e imparcial establecido por la Ley. En el mismo sentido se pronuncia el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14.1, y la Declaración Universal de los Derechos Humanos , en el artículo 10.

El Tribunal Constitucional ha establecido que el derecho a un juez imparcial forma parte del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la Constitución .

Hemos dicho reiteradamente, que la primera de todas las garantías del proceso es la imparcialidad de quien juzga. Puede afirmarse que no es posible obtener justicia en el proceso si quien ha de impartirla no se sitúa en una posición de imparcialidad como tercero ajeno a los intereses en litigio. Es por eso que el juez ha de ser, y ha de aparecer, como alguien que no tenga respecto a la cuestión sobre la que ha de resolver y en cuanto a las personas interesadas en ella, ninguna relación que pueda enturbiar su imparcialidad. Incluso las apariencias pueden tener importancia, pues pueden afectar a la confianza que los Tribunales en una sociedad democrática deben inspirar a los ciudadanos en general, y en particular a quienes son parte en el proceso ( STEDH de 1 de octubre de 1982, caso Piersack ; STEDH de 26 de octubre de 1984, caso De Cuber , y STEDH de 24 de mayo de 1989, caso Hauschildt ).

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha diferenciado entre la imparcialidad subjetiva, que garantiza que el juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes, y la imparcialidad objetiva, es decir, referida al objeto del proceso, por la que se asegura que el juez o tribunal no ha tenido un contacto previo con el thema decidendi y, por tanto, que se acerca al objeto del mismo sin prevenciones en su ánimo (por todas, SSTC 47/1982, de 12 de julio, F. 3 ; 157/1993, de 6 de mayo, F. 2 ; 47/1998, de 2 de marzo, F. 4 ; 11/2000, de 17 de enero, F. 4 ; y 52/2001, de 26 de febrero, F. 3 ; 154/2001, de 2 de julio, F. 3 , y 155/2002, de 22 de julio , F. 2). La necesidad de que el juez se mantenga alejado de los intereses en litigio y de las partes « supone, de un lado, que el juez no pueda asumir procesalmente funciones de parte, y, de otro, que no pueda realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a favor o en su contra », ( STC 38/2003, de 27 de febrero ).

El TEDH se ha referido al punto de vista del acusado respecto de la imparcialidad del Tribunal, para decir que aunque su visión de la cuestión es importante, no es sin embargo decisiva. Mayor importancia ha concedido al hecho de que sus sospechas puedan valorarse como objetivamente justificadas ( STEDH de 25 septiembre 2001, Caso Kizilöz contra Turquía ; en la STEDH de 25 julio 2002, Caso Perote Pellón contra España , y en la STEDH de 17 de junio de 2003, Caso Pescador Valero c. España ).

La misma línea ha seguido el Tribunal Constitucional, que en la STC 69/2001, de 17 de marzo , con cita de otras muchas resoluciones, decía lo siguiente: «Es importante tener presente en este aspecto que, para que, en garantía de la imparcialidad, un Juez pueda ser apartado del conocimiento concreto de un asunto, es siempre preciso que existan sospechas objetivamente justificadas, es decir, exteriorizadas y apoyadas en datos objetivos, que permitan afirmar fundadamente que el Juez no es ajeno a la causa, o que permitan temer que, por cualquier relación con el caso concreto, no utilizará como criterio de juicio el previsto por la Ley, sino otras consideraciones ajenas al ordenamiento jurídico. Por más que hayamos reconocido que en este ámbito las apariencias son importantes, porque lo que está en juego es la confianza que, en una sociedad democrática, los Tribunales deben inspirar al acusado y al resto de los ciudadanos, no basta para apartar a un determinado Juez del conocimiento de un asunto que las sospechas o dudas sobre su imparcialidad surjan en la mente de quien recusa, sino que es preciso determinar, caso a caso, más allá de la simple opinión del acusado, si las mismas alcanzan una consistencia tal que permita afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas».

Veamos ahora la relación existente entre el órgano judicial que controla la instrucción, resolviendo los recursos devolutivos que le son plantados en tal investigación preliminar, que -como es sabido- dirige el juez de instrucción.

A tal efecto, hemos dicho ( ad exemplum , STS 1084/2003, de 18 de julio ), que es evidente que la previa intervención resolviendo recursos contra decisiones del juez instructor, no siempre determina una afectación negativa de la imparcialidad. Con carácter general, la doctrina de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido entendiendo que no constituye motivo bastante para cuestionar la imparcialidad de los miembros de un Tribunal colegiado, normalmente una Audiencia Provincial o bien la Audiencia Nacional, el hecho de que hayan resuelto recursos de apelación interpuestos contra resoluciones del juez instructor, lo que puede extenderse a cualquiera otras decisiones que supongan una revisión de lo actuado por aquél. En este sentido, no puede apreciarse, generalmente, prejuicio alguno cuando el Tribunal se limita a comprobar la racionalidad de la argumentación y la corrección legal de la decisión de la que conoce en vía de recurso. Por el contrario, su imparcialidad puede verse comprometida cuando adopta decisiones que suponen una valoración provisional de la culpabilidad que no ha sido previamente adoptada por el juez instructor, pues ello implica una toma de contacto con el material instructorio y una valoración del mismo desde esa perspectiva. En esas condiciones, el acusado puede abrigar sospechas racionales acerca de la imparcialidad del Tribunal, lo que puede afectar negativamente a su derecho.

En este punto, conviene distinguir entre las diferentes resoluciones que pueden ser objeto de control por parte de la Audiencia, con respecto a la actividad consistente en la instrucción preliminar, a cargo del juez de instrucción.

A su vez, hemos de distinguir entre si se trata de resoluciones confirmatorias o revocatorias, y sobre todo, el grado de implicación en este segundo apartado. Si el control no es más que de legalidad, desde la perspectiva superior que ostenta el tribunal colegiado, o validando las razones expuestas en la resolución judicial recurrida, sobre aspectos materiales o procesales, generalmente no habrá comprometido su imparcialidad, pues su juicio no entra en la actividad propia de instrucción o investigación, sino exclusivamente confirmando las razones expuestas por el órgano judicial controlado, pero sin inmiscuirse en la instrucción o toma de postura acerca de su culpabilidad.

Cuando se trata de cuestiones relacionadas con la investigación, aun habrá que distinguirse entre aspectos relacionados con presupuestos procesales, proposición de pruebas, personaciones de partes o temas exclusivamente formales, y aquellas otras decisiones de fondo, que impliquen la dirección de las actuaciones hacia un imputado, o varios, en particular, valorando los indicios racionales de criminalidad que han de conformar su posición pasiva en el proceso.

En el primer caso, no se habrá comprometido la imparcialidad del órgano superior, al resolver los recursos frente a tales decisiones, ni siquiera -por punto general- si se ordenara la práctica de nuevas pruebas que hayan sido denegadas por el instructor, frente a la correspondiente petición de las acusaciones, y obviamente tampoco cuando lo controlado sea cualquier tipo de presupuesto procesal, aunque se tratara de la propia prescripción del delito, o aspectos periféricos de la instrucción, como la anotación preventiva de la querella en las fincas objeto de litigio, lo que, como dice nuestra STS 662/2009, de 5 de junio , no motiva la pérdida de la imparcialidad objetiva del tribunal en cuanto no expresa prejuicio sobre el fondo ni ha hecho referencia alguna sobre la culpabilidad de los acusados. En este sentido, igualmente el Tribunal Constitucional ha rechazado la existencia de vulneración del derecho al juez imparcial en supuestos que se limitan a abordar aspectos puramente formales del desarrollo de la instrucción y al análisis de cuestiones absolutamente abstractas y generales sobre la eventual concurrencia de una cuestión previa de legalidad administrativa, sin ninguna relación con las circunstancias fácticas de la presunta infracción cometida, ni con la participación en los hechos del inculpado ( STC 38/2003, de 27 de febrero ).

Por el contrario, en el segundo caso, es decir, cuando lo ordenado al instructor, en contra de su criterio, sea la continuación de las diligencias al entender que existen indicios criminales para juzgar al imputado o investigado, o que los marcadores correspondientes a la prueba indiciaria se han colmado de forma positiva al entender que ha de sufrir el enjuiciamiento de la causa, o en suma, que procede dictar auto de procesamiento contra una persona en particular -si tal título de imputación pertenece al proceso seguido en el caso-, conviniendo en la existencia de indicios racionales de criminalidad, es evidente que tal contacto con el objeto del proceso, asumiendo una decisión de esta naturaleza, implicará un compromiso demasiado intenso con el mismo, que impedirá ya que, a la hora de su enjuiciamiento, pueda entrar a realizarlo sin un prejuicio previo, o por lo menos, que no se satisfagan las exigencias de apariencia que se requieren en el ejercicio de la actividad jurisdiccional.

Por ello, cuando se trata del procesamiento, la doctrina jurisprudencial distingue entre aquellos supuestos en los que la Audiencia se limita a resolver un recurso interlocutorio contra tal procesamiento acordado por el juez instructor, confirmándole sobre la base de un relato que el Tribunal ni ha construido ni ha preparado, y sin tener contacto alguno con el material de hecho objeto de la investigación, en cuyo caso se estima que no queda afectada su imparcialidad objetiva ( SSTS 1186/1998, de 16 de octubre , o 1405/1997, de 28 de noviembre , 1084/2003, de 18 de julio , entre otras muchas), y aquellos otros supuestos en que es la propia Audiencia Provincial la que dicta un procesamiento «ex novo», u ordena dictarlo, sobre la base de imputaciones que no han sido formuladas o aceptadas por el juez de instrucción (ATS 8 de febrero de 1993, caso de la presa de Tous y STS de 8 de noviembre de 1993 , entre otras posteriores), en los que sí cabe apreciar dicha pérdida de imparcialidad.

Aún así, puede haber situaciones intermedias, como es el caso enjuiciado en la STS 391/2011, de 20 de mayo , en el supuesto de un sobreseimiento que se consideró prematuro, pues «dicha resolución se limitaba a verificar las graves deficiencias omisivas en la instrucción de las diligencias previas, prácticamente inexistente y, de manera intelectualmente aséptica, resolvieron revocar el Auto de sobreseimiento por manifiestamente precipitado, pero absteniéndose en todo momento de expresar opiniones ni consideraciones de ningún tipo sobre los hechos, la participación del imputado en los mismos, o su relevancia o irrelevancia en el orden penal que potencialmente les hubiera permitido ya en ese estadio inicial del proceso, formar juicio que les limitara de algún modo su imparcialidad para el enjuiciamiento de aquéllos en el momento venidero del juicio oral».

Por el contrario, se considera contaminante la intervención en juicios precedentes , como fue el caso enjuiciado en la STS 1431/2003, de 1 de noviembre , en donde un magistrado había enjuiciado una conducta previa de un menor, y se sometía ahora a juicio a otra persona, mayor de edad, que había intervenido conjuntamente con aquél, en el propio hecho delictivo, decretándose la pérdida de imparcialidad objetiva, en el segundo caso, por el contacto anterior y previo con la causa, lo que comprometía su imparcialidad.

Con carácter general, la STS 36/2006, 19 de enero, afirmó que la jurisprudencia de esta Sala, acorde con la del TEDH , tiene establecido que la participación de un magistrado decidiendo la fase procesal anterior al juicio oral, particularmente en la fase de instrucción, es motivo de recusación, si esa participación implica un pronunciamiento sobre los hechos, sobre el autor de los mismos y sobre su culpabilidad, que no deja margen para una nueva decisión sin un prejuicio sobre el fondo de la causa. Por lo tanto, es necesario comprobar la intensidad del juicio emitido sobre el objeto del proceso.

Del propio modo, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre la relevancia e incidencia que los juicios provisionales de inculpación o imputación tienen sobre la imparcialidad judicial. Así fue declarada la inconstitucionalidad del apartado segundo del art. 8.1 de la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado , entre otras razones, porque no diferenciaba el órgano que decidía el procesamiento, con base en una valoración indiciaria de culpabilidad, y el órgano que conocía y fallaba la causa, argumentándose, ya entonces, que el juicio sobre el acusado en el momento de decidir el procesamiento no puede dejar de influir sobre la manera en la que el órgano judicial contempla los aspectos del enjuiciamiento sobre el fondo ( STC 55/1990, de 28 de marzo ). Igualmente se declaró la existencia de vulneración en supuestos en los que el juzgador había acordado previamente la apertura del juicio oral, con fundamento en que esta decisión tiene como base una imputación penal que contiene una calificación o juicio anticipado y provisional sobre los hechos a sentenciar ( SSTC 310/2000, de 18 de diciembre , o 170/1993, de 27 de mayo ). Por el contrario, se ha considerado que no existe vulneración del derecho al juez imparcial en un supuesto en que el juzgador había acordado el sobreseimiento por no ser los hechos constitutivos de delito, sino, en su caso, de una simple falta, con el argumento de que dicha resolución judicial no se fundamentó en elementos inferidos de cierta actividad de investigación o esclarecimiento de los hechos, sino en una consideración técnica de carácter eminentemente jurídico, a través de la cual se limitó a precisar cuál era el trámite procesal que aquellos hechos merecían ( STC 52/2001, de 26 de febrero ). A la misma conclusión se llegó en un supuesto de decisión sobre la admisión a trámite de una denuncia o querella, en tanto que es un acto jurisdiccional que no expresa ni exterioriza toma de posición anímica y está configurado legalmente como un juicio claramente distinto del razonamiento fáctico y jurídico que permite afirmar, más allá de toda duda razonable, que unos hechos previstos en la Ley como delito han sido cometidos por un acusado ( STC 162/1999, de 27 de diciembre ).

Más en concreto, y por lo que respecta a la relevancia de las intervenciones del órgano de revisión sobre este tipo de decisiones, el Tribunal Constitucional ha reiterado que no cabe apreciar vulneración en los supuestos de ratificación en segunda instancia de una decisión previa de inculpación, cuando la ratificación se basa en que la imputación se halla razonablemente fundada, en tanto que ello no implica anticipar juicio alguno sobre la responsabilidad penal del acusado ni cabe apreciar en el caso la existencia de un contacto directo con el acusado ni con las pruebas ( AATC 8/2002, de 28 de enero ; 121/2002, de 15 de julio ; 141/2002, de 23 de julio ; y 276/2002, de 19 de diciembre ). El TEDH llegó a la misma conclusión en la resolución de inadmisión de 2 de marzo de 2000, caso Garrido Guerrero c. España , al entender que, si bien uno de los miembros del órgano de enjuiciamiento formó también parte del órgano que confirmó en apelación el procesamiento, por lo que hizo suyos sus razonamientos, debían considerarse en el supuesto de hecho contemplado los límites del acto de inculpación, su carácter de resolución formal y provisional, que no prejuzgaba en nada la solución del litigio, ni en cuanto a la calificación de los hechos que se discutían, ni en cuanto a la culpabilidad del inculpado. Sin embargo la STEDH de 28 de octubre de 1998, caso Castillo Algar c. España , consideró vulnerado el derecho a la imparcialidad judicial porque en el caso enjuiciado dos miembros del órgano de enjuiciamiento habían confirmado en apelación el auto de procesamiento en términos que podían llevar a pensar que hacían suyo el punto de vista adoptado previamente por el Tribunal Supremo (el cual había revocado una previa decisión de sobreseimiento) de que existían indicios suficientes que permitían concluir que se había cometido un delito militar.

Por último, en lo que respecta a los supuestos en que (...) las dudas respecto a la imparcialidad judicial se fundamentan en la revocación de una decisión de archivo por parte del órgano de revisión, cabe destacar que tal circunstancia fue motivo para que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos declarara la vulneración del derecho cuya observancia está reclamando nuestra atención ( STEDH de 23 de mayo de 1991, caso Oberschlick c. Austria ).

Y desde el plano formal, no basta con señalar que lo dicho en la revocatoria, lo ha sido a los meros efectos de resolver la interlocutoria . La STS 448/2008, de 10 de julio , ya advierte que «de poco o de nada habrán de servir, a los efectos aquí examinados, el que esos autos resolutorios de tales recursos devolutivos digan y proclamen reiteradamente que lo allí acordado solo vale a los fines de tal recurso , ya que ciertamente no pueden vincular al tribunal que conozca del juicio oral y haya de dictar sentencias; de esta manera, se habla de posibles responsables, carácter previo, etc.; pero ocurre que quien argumenta así para procesar, o para acordar una prisión provisional u otra medida cautelar, o para revocar un sobreseimiento o archivo mandando que el proceso continúe, etc., ya ha dicho los argumentos que sirven para aquello que se está resolviendo y también para condenar en sentencia al acusado, quedando así contaminados los autores de la resolución, quienes por ello quedan inhabilitados para tomar parte en el juicio oral correspondiente».

Máxime, si como aquí ocurre, y así se proclama en el precedente que se acaba de tomar en consideración, esos mismos argumentos, que se expresan como de carácter previo o provisional en la resolución del tribunal que conoce del recurso, fueron los mismos que se utilizaron para dictar la sentencia definitiva .

De esta manera, revisado el Auto anterior dictado por la Sala sentenciadora de instancia y la resolución judicial definitiva de ésta, ambas de la Audiencia de Segovia, aparece como algo evidente que los argumentos para construir la inferencia de donde deducir que el supuesto vendedor, hoy fallecido, ni conoció ni aceptó las ventas, son los mismos, por los que, al revocar el sobreseimiento, tomó una posición que impedía a sus integrantes la celebración de la vista posterior.

Pero, como ya lo hemos adelantado, en el caso enjuiciado, no se formalizó el oportuno expediente de recusación frente a los magistrados de la Audiencia, que previamente habían intervenido en la interlocutoria.

Cuando así ha ocurrido, doctrina reiterada de esta Sala impide su alegación como cuestión nueva en el recurso de casación. Empero, este punto de vista ha ser matizado, toda vez que el recurrente alega la vulneración de un derecho fundamental, en este caso, el derecho al juez imparcial, integrado en el haz de un proceso con todas las garantías.

Como es de ver en un precedente ( STS 1084/2003, de 18 de julio ), afirmábamos que « es cierto que, como resalta el Ministerio Fiscal, los recurrentes no procedieron a recusar a los Magistrados cuando pudieron hacerlo. Sin embargo, ello no implica la imposibilidad de estimar el motivo ».

En este sentido, el Tribunal Constitucional, en ATS 219/1993, de 1 de julio , ha señalado que cabe afirmar que, si bien la violación de esta garantía esencial del acusatorio [el derecho a un Juez imparcial], se efectúa por la sola circunstancia de que alguno de los Magistrados integrantes del Tribunal que ha de conocer del juicio oral haya efectuado previamente y en el mismo proceso funciones instructoras que comprometan su imparcialidad, la consumación de dicha vulneración, a los efectos de la parte interesada, tan sólo sucederá tras el pronunciamiento de un fallo condenatorio ( SSTC 136/1992 y 170/1993 y ATC 59/1989 ), pues será a partir de ese momento cuando los prejuicios o impresiones adquiridos durante la instrucción pueden influir en el dictado de una sentencia condenatoria. En el caso contrario, si la sentencia fuese absolutoria, es decir, sin gravamen para el recurrente, obvio es decirlo, la vulneración constitucional no habría llegado a consumarse por mucha participación que el Juez sentenciador haya tenido durante la instrucción. En el mismo sentido, en la STC 170/1993, de 27 de mayo , se afirma que la lesión constitucional, de existir, sólo tendría lugar tras el fallo de la causa por el titular del órgano judicial en la primera instancia.

Por lo tanto, continúa la STS 1084/2003, de 18 de julio , si el Tribunal Constitucional ha aceptado la posibilidad de alegar la infracción del derecho fundamental al interponer el recurso de apelación contra la sentencia condenatoria, carecería de sentido que se negara en casación la posibilidad de reparar, cuanto antes, la vulneración del derecho que se entiende producida.

Esto nos lleva del camino de considerar, si la vulneración de un derecho constitucional, puede ser analizada en el recurso de casación, en concepto de «cuestión nueva», y en segundo lugar, una vez que esto sea así, si cualquier derecho fundamental puede ser traído ex novo a la casación.

Con respecto a la primera parte de nuestro discurso, la STS 793/2012, de 18 de octubre , ya expresó que nuestra doctrina jurisprudencial -por ejemplo, las Sentencias 357/2005 de 22.3 , 707/2002 de 26.4 - admite dos clases de excepciones al criterio preclusivo. En primer lugar cuando se trate de infracciones de preceptos constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión. Y en segundo lugar, cuando se trate de infracciones penales sustantivas cuya subsanación beneficie al reo y que puedan ser apreciadas sin dificultad en el trámite casacional, porque su concurrencia conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada.

Con respecto a si cualquier derecho fundamental puede ser traído directamente a la casación, hemos de distinguir entre aquellos que aparezcan directamente en la causa como infringidos, de los demás que requieran algún tipo de prueba para hacerlos valer, al no aparecer objetivamente cometidos. Nos referimos con ello, en nuestro caso, que no es lo mismo invocar el derecho fundamental al juez imparcial, si tal perspectiva lo ha sido desde el plano subjetivo u objetivo. Si lo que se quiere poner de manifiesto es que los juzgadores de la instancia tenían una relación subjetiva con el objeto o los integrantes del proceso, obvio es decirlo, tal reproche necesitará de prueba y no podrá ser alegada como una cuestión nueva en casación, cuando se dejare transcurrir el plazo para invocarlo y probarlo. Si, por el contrario, cuando el derecho fundamental concernido aparece objetivamente conculcado, sin que se requiera actividad alguna probatoria, puede aún alegarse, y en su caso, estimarse, si los contornos de su configuración se encuentran comprometidos y eventualmente transgredidos.

Siendo ello así en el caso enjuiciado, procede la estimación del motivo, y sin necesidad del estudio de los restantes, anular la sentencia dictada por vulneración del derecho al juez imparcial, en su vertiente objetiva, ordenando la repetición del juicio, con distintos magistrados a quien no les afecte tal óbice constitucional. Procede igualmente la declaración de oficio de las costas procesales de esta instancia casacional.

FALLO

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de casación interpuesto por la representación legal de los acusados Luis Pablo y Benjamín , contra Sentencia núm. 24/2011, de 30 de septiembre de 2011, de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Segovia, DECLARANDO LA NULIDAD de mencionada resolución, y ORDENANDO LA REPETICIÓN del juicio con diferentes Magistrados. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia casacional.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julian Sanchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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