STS 143/2013, 28 de Febrero de 2013

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:10977/2012
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:143/2013
Fecha de Resolución:28 de Febrero de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Febrero de dos mil trece.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Hugo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera, que condenó al acusado como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, delito de detención ilegal, y delito de asociación ilícita; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Ruiz Benito.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 1 de Valdemoro, instruyó sumario con el número 12 de 2011, contra Hugo , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección Tercera, con fecha 12 de julio de 2.012, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: El procesado, Hugo , alias " Canoso ", de nacionalidad colombiana, con NIE NUM000 , nacido en Bolívar Valle el NUM001 de 1969, mayor de edad y sin antecedentes penales, junto con otras personas que fueron condenadas por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid el 11 de abril de 2001 en el Rollo de Sala 56/09 , así como junto con otros ciudadanos de nacionalidad colombiana que no han podido identificarse, conformaron una organización jerarquizada dirigida a efectuar el cobro de deudas derivadas del tráfico de drogas por cuenta de cárteles de la droga colombianos o de cualesquiera otras personas que les contratasen para tal cometido, habiéndose detectado en dicha organización una clara estructura piramidal en cuya cúspide se encontraba el procesado en esta causa Hugo , extraditado a territorio español el 18 de febrero de 2011, y quien desde Colombia daba las órdenes e indicaba los trabajos a llevar a cabo en España. Por debajo de Hugo y como principal jefe de la asociación en territorio español se encontraba Jose Manuel , quien estaba en constante contacto telefónico con aquél, recibía sus órdenes y a su vez las transmitía al resto de los miembros de la organización, dando cuenta del cumplimiento de los encargos y trabajos. Como lugarteniente de Jose Manuel , se encontraba Anibal y en un tramo inferior los sicarios o soldados, encargados de llevar a cabo las actuaciones más violentas y entre los que se encontrarían Justino , Julián , Santiago , Juan Ramón , Bruno y Gabino , y en 0 último tramo de la pirámide estaban los encargados de proporcionar infraestructuras, o entre ellos Porfirio y Luis Francisco ..

Dicha organización se descubre por la policía en el transcurso de una investigación que se inició para localizar a los integrantes de una "Oficina de Cobros" en el Barrio del Pilar de Madrid. Tras abandonarse dicha investigación, dos años más tarde, aparece en Cienpozuelos el cadáver de una persona identificada como Cecilio en Septiembre de 2007, retomándose la investigación con intervenciones telefónicas y seguimientos, lo que llevó a acreditar que con la intervención y participación de Santiago (" Ganso "), Jose Manuel (" Birras "), Justino (" Cebollero "), Luis Francisco (" Capazorras ") y otros individuos que no han podido ser identificados y a quienes en nada afecta esta resolución, durante la noche del 6 al 7 de septiembre de 2007 Cecilio fue llevado a la casa sita en la GLORIETA000 n° NUM002 , de Cienpozuelos en Madrid. Cecilio fue atado y amordazado con cinta americana, recibió golpes hasta la muerte, después le fueron cortadas una de las manos y las falanges de la otra, la cabeza parcialmente separada, y se le introdujo en un barreño que contenía ácido sulfúrico y ácido clorhídrico. Seguidamente, el cadáver desfigurado, amputado y parcialmente corroído por los ácidos fue trasladado a un descampado situado a dos kilómetros de la casa, en el paraje denominado " DIRECCION000 ", donde fue enterrado. Siete días después de su enterramiento, fue casualmente descubierto el día 14-9-07 al sobresalir sus piernas del suelo donde estaba sepultado.

Dos o tres días después de la muerte de Cecilio , Jesús María y Bernardino (" Orejas "), siguiendo las indicaciones de Luis Francisco (" Capazorras ") recibidas a través de José , se personaron en la casa de Cienpozuelos al objeto de proceder a la limpieza de su interior, deshacerse de los objetos ajenos a la misma y quemar el barreño.

No ha quedado probado que el procesado Hugo diese las órdenes para acabar con la vida de Cecilio .

El procesado, como jefe del ya citado grupo criminal, planeaba y daba órdenes tendentes a la ejecución del cobro de deudas y así mando privar de libertad a Jose Ramón y Socorro , hecho que llevaron a cabo el 3 de Diciembre de 2007, en la localidad de Collado Villalba.

Por ello Julián , Juan Ramón , Justino y Bruno se dirigieron a Collado Villalba para saldar una deuda de 10.000 euros que Jose Ramón tenía contraída por un asunto de drogas. Durante el viaje, Justino llamó a Porfirio para que les acompañase. Tras encontrar a Jose Ramón , junto con su compañera sentimental Doña Socorro , obligan a ambos a Introducirse en el vehículo en el que viajan los acusados, pudiendo la mujer escapar y recabar ayuda de la Policía Local de Collado Villalba que circulaba por las inmediaciones. Al verse descubiertos, los acusados soltaron a Jose Ramón regresando a Madrid. Tras dar cuenta de lo ocurrido tanto a Gabino , como al propio Hugo , éste les recomendó no llevar a cabo ninguna actuación durante un tiempo. Advertidos tanto Jose Ramón como Socorro de la conveniencia de denunciar por la Policía Local de Collado Villalba, ella manifestó a los Agentes que no iban a denunciar porque la gente que había intentado secuestrarles era muy peligrosa y temían por su vida. Desde ese .día las víctimas se encuentran en paradero desconocido.

Igualmente el 11 de Enero Hugo llamó a Jose Manuel para informarle sobre la necesidad de cobrar una deuda que una persona apodada " Nota " había contraído respecto de la organización o quienes les hubiesen contratado. Jose Manuel , junto con Anibal y Julián se dirigieron a Barcelona a efectos de localizar al deudor y tratar de llegar a un acuerdo sobre la forma de pago. Tras haber contactado con el deudor y amenazarle con lo que podría pasarle a su familia de no cumplir con la deuda, se pactó un acuerdo por el que en concepto de cobro de deuda, la persona llamada " Nota " abonó la cantidad de 135.000 Euros y 15 kilos de cocaína. Para el traslado de la cocaína, el 1 de febrero de 2008, Jose Manuel ordenó a Sonsoles que acudiera a Tarragona a recoger la droga y la llevase a Madrid en un vehículo Citroén Xsara ....FFF , proporcionado por el denominado " Nota " tras haber habilitado un doble fondo debajo del maletero a tal fin. El 2 de febrero de 2008 Sonsoles llamó por teléfono a Jose Manuel para comunicarle que había llegado a Madrid, ordenándole Jose Manuel que se dirigiera al domicilio particular de la misma, sito en la CALLE000 n° NUM003 de la localidad de Madrid, domicilio en el que se personaron Jose Manuel y Anibal , de tal forma que a los pocos minutos ambos abandonaron la casa, llevándose Jose Manuel el vehículo Citroén Xsara en el que se había realizado el transporte.

En el registro que del domicilio de Jose Manuel sito en la CALLE001 n° NUM004 piso NUM005 letra NUM006 llevó a cabo la Policía y Guardia Civil actuante se intervino el vehículo Citroen Xsara matrícula ....FFF propiedad de Sonsoles , que se hallaba en el garaje vinculado al inmueble. En el registro del vehículo se encontró una cantidad cercana a los 15 kilos de una sustancia que pudiera ser cocaína en un doble fondo en el suelo del maletero, dividida en 15 envoltorios de alrededor de 1 kilo cada uno.

De los análisis practicados sobre la droga recibida en el laboratorio toxicológico se desprende que la droga incautada resulta ser cocaína con un peso neto de 14,786 kilogramos dividida en 15 envoltorios con los siguientes pesos y porcentajes de cocaína pura:

Primer paquete: peso neto de 0,992 kg. Y 18% de cocaína pura.

Segundo paquete: peso neto de 0,988kg y 15,6% de cocaína pura.

Tercer paquete: peso neto de 0,990 kg y 15,6% de cocaína pura.

Cuarto paquete: peso neto de 0,994 kg y 18,9% de cocaína pura.

Quinto paquete: peso neto de 0,994kg y 14% de cocaína pura

Sexto paquete: peso neto de 0,950 kg y 14,6% de cocaína pura.

Séptimo paquete: peso neto de 1 kg y 29,7% de cocaína pura.

Octavo paquete: peso neto de 0,986 kg y 16,9% de cocaína pura.

Noveno paquete: peso neto de 0,976 kg y 15% de cocaína pura.

Decimo paquete: peso neto de 0,990 kg y 18,7% de cocaína pura.

Undécimo paquete peso neto de 0,980 kg y 14,5% de cocaína pura.

Duodécimo paquete: peso neto de 0,988 kg y 19,1% de cocaína pura.

Decimotercer paquete: peso neto de 0,982kg y 15,7% de cocaína pura.

Decimocuarto paquete: peso neto de 0,98 8 kg y 13,2% de cocaína pura. Decimoquinto paquete: peso neto de 0,986kg y 14,8% de cocaína pura.

Todo lo cual hace un total de 2,520 kg de cocaína pura. Practicada la valoración en el mercado de la droga atendiendo a la cantidad y pureza de la misma se obtiene un valor en mercado de la droga incautada de 502.531,78 Euros.

El procesado se encuentra privado de libertad por esta causa desde el día 20-11-2009.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Hugo como responsable en concepto de autor, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

  1. Un delito de Asociación Ilícita a la pena de prisión de TRES AÑOS, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 24 euros con cuotas de 10 euros.

B) Un delito de Detención Ilegal en grado de tentativa a la pena de prisión de TRES AÑOS, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

C)Un delito contra la Salud Pública (sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia) a la pena de prisión de NUEVE AÑOS, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 1.000.000 euros

Condenamos a Hugo al pago de las Ÿ partes de las cuotas causadas.

Absolvemos a Hugo del delito de asesinato por el que viene siendo acusado, declarando de oficio '/4 parte de las costas causadas.

Se acuerda el comiso de la droga intervenida a la que se le dará el destino legal.

Abónese el tiempo que haya permanecido en prisión por esta causa.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Hugo que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO .- Al amparo del art. 852 LECrim ., y art. 5.4 LOPJ . se alega infracción del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías art. 24.2 CE . en relación con la vulneración del principio de especialidad en el procedimiento de extradición por parte de las autoridades españolas.

SEGUNDO .- Al amparo del art. 852 LECrim ., y art. 5.4 LOPJ . se alega infracción del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías art. 24.2 CE .

TERCERO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . se alega la aplicación indebida del art. 163.1 en relación con el art. 28 CP .

CUARTO .- Al amparo del art. 852 LECrim ., y art. 5.4 LOPJ . se alega infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones art. 18.3 CE .

QUINTO .- Al amparo del art. 852 LECrim ., y art. 5.4 LOPJ . en relación con los arts. 18.1 y 18. CE .

SEXTO .- Al amparo del art. 852 LECrim ., y art. 5.4 LOPJ . se alega infracción del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías art. 24.2 CE .

SEPTIMO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim ., se denuncia aplicación indebida de los arts. 368 y 369.5 CP . en relación con el art. 28 CP .

OCTAVO .- Al amparo del art. 852 LECrim ., y art. 5.4 LOPJ . se alega infracción del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías art. 24.2 CE .

NOVENO .- Al amparo del art. 852 LECrim ., y art. 5.4 LOPJ . se alega infracción del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías art. 24.2 CE .

DECIMO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim ., aplicación indebida de los arts. 515.1 y 517.1 CP . y vulneración del principio non bis in idem.

DECIMO PRIMERO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim ., aplicación indebida de los art. 515.1 y 517.2 CP . en relación con el art. 28 CP .

DECIMO SEGUNDO .- Al amparo del art. 852 LECrim ., y art. 5.4 LOPJ . se alega infracción del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías art. 24.2 CE . y arts. 515.1 y 517.2 CP .

DECIMO TERCERO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim y art. 5.4 LOPJ . en relación con el art. 120.3 CE .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día catorce de febrero de dos mil trece.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMRO: El motivo primero se formula al amparo del art. 852 LECrim , y 5.4 LOPJ , por infracción del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE , en relación con la vulneración del principio de especialidad en el procedimiento de extradición, por parte de las autoridades españolas al ser juzgado el recurrente ciudadano colombiano, por un delito, el de detención ilegal, que no fue objeto de extradición.

En el desarrollo del motivo se exponen de forma detallada las vicisitudes del procedimiento de extradición, así se señala que se inició mediante NOTA VERBAL nº 370/2009 de 20.11.2009, por la que el Gobierno de España a través de su embajada en Colombia, solicitó la detención preventiva con fines de extradición, del ciudadano colombiano Hugo .

Dicha Misión Diplomática informó que: 'contra el referido el Juzgado de Instrucción N° 1 de Valdemoro, Madrid, solicitó la orden de captura internacional preventiva con fines de extradición por los presuntos delitos de asesinato, asociación ilícita y tráfico de estupefacientes en los años 2007 y 2008 respectivamente...".

El Fiscal General de la República de Colombia, mediante Resolución del 20 de noviembre de 2009, decretó la captura con fines de extradición del ciudadano mencionado, la cual se hizo efectiva el 22 de noviembre de 2009.

Mediante Nota verbal Número 016/10 del 15 de enero de 2010, el Gobierno de España, a través de su Embajada en Colombia, solicitó, formalmente, la extradición de Hugo , adjuntando la documentación que sustentaba el pedido de extradición.

El Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, a través de la Dirección de Asuntos Jurídicos Internacionales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 496 de la Ley 906 de 2004,. mediante OFICIO DAJI.E 0078 del 18 de enero de 2010, conceptuó que el Convenio aplicable a la Extradición requerida era la Convención de Extradición de Reos vigente entre la República de Colombia y el Reino de España, suscrito en Bogotá el 23 de julio de 1892 y aprobada por Ley 35 de 1892 y el Protocolo Modificativo del Convenio de Extradición hecho en Madrid el 16 de marzo de 1999 y aprobada por la Ley 876 del 2 de enero de 2004

El Ministerio del Interior y de Justicia de Colombia, mediante Oficio N° 1924, del 26 de enero de 2010, remitió a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia la documentación con la cual la Embajada de España en Colombia formalizó la solicitud de extradición de Hugo , para la emisión del respectivo concepto. La Excma. Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, manifestó:

"En las anteriores condiciones el concepto de la Sala ha de ser favorable a la extradición del nacional colombiano Hugo por los tres delitos mencionados sin dejar de advertir que atañe al Gobierno Nacional, si en ejercicio de su competencia lo estima, subordinar la concesión de la extradición a las exigencias que considere oportunas, demandando en todo caso que el solicitado no vaya a juzgado por un hecho anterior, ni diverso del que motiva la extradición ni sometido a penas o tratos crueles inhumanos o degradantes, ni a las penas de destierro, prisión perpetua o confiscación y si la legislación del Estado requirente sanciona con la muerte el injusto que motiva la extradición, la entrega se hará bajo la condición de que tal pena sea conmutada tal como lo prevén los artículos 512 del Código de Procedimiento Penal , VI y KV de la Convención de Extradición celebrada el 23 de julio de 1892 entre la República de Colombia y el Reino de España y el Protocolo Modificatorio hecho en Madrid el 16 de marzo de 1999.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, CONCEPTUÓ FAVORABLEMENTE a la extradición del ciudadano colombiano Hugo solicitada al Gobierno de Colombia por el Reino de España, en relación con los delitos de asesinato, asociación ilícita y tráfico de estupefacientes a que hace referencia el auto de prisión dictado por el Juzgado de Instrucción Nº. 1 de Valdemoro (Madrid) el 20 de noviembre de 2009

A la solicitud de Extradición, efectuada por el Gobierno español, se acompañó la siguiente documentación, relevante a efectos de la extradición, según el Concepto de la Excma. Corte Suprema de Justicia:

"2.1. Auto motivado de noviembre 20 de 2009 por medio del cual el Juzgado de Instrucción No. 1 de Valdemoro (Madrid) dispuso la prisión y captura de Hugo , alias Canoso , bajo el supuesto fáctico de que éste "sería el líder de una organización de sicarios dedicados a realizar extorsiones, cobros de deuda por estupefacientes y homicidios por encargo, y habría tenido participación en el asesinato que presuntamente tuvo lugar en fecha 7 de septiembre del 2007 en el inmueble sito en la GLORIETA000 número NUM002 de Ciempozuelos (Madrid) donde un grupo de colombianos llevó a cabo un ajuste de cuentas con el también colombiano Cecilio , quien en el mencionado inmueble fue amordazado, le ataron las manos con cinta aislante y le mataron, amputándole las manos y parte de la cara, quemándolo con ácido en la cabeza y las manos, llevándose a cabo tales actos bajo la dirección de Hugo . El cadáver apareció el día 14 de septiembre del 2007 semienterrado en un paraje de Ciempozuelos. Hugo dio las órdenes oportunas desde Colombia al grupo para cometer el asesinato de Cecilio en Ciempozuelos así como para cobrar una deuda relacionada con el tráfico de drogas en la ciudad de Barcelona. Para el cobro de dicha deuda se desplazaron a esa localidad varios integrantes del grupo organizado, mientras que Hugo , alias ' Canoso ' desde Colombia habría presionado por teléfono al supuesto deudor, localizando a su familia en Colombia, y después de varias reuniones en Barcelona habrían conseguido pactar el pago, siendo el importe en especie de dicha deuda aproximadamente quince kilogramos de cocaína. Dicha sustancia estupefaciente fue trasladada a Madrid el 2 de febrero por encargo de ' Birras ' mano derecha de " Canoso " siendo aprehendidos por la Policía esos quince kilogramos al día siguiente cuando se procedió a practicar la detención de la mayor parte de los implicados así como entradas y registros en sus domicilios".

Tales acontecimientos -señala el auto- corresponden a los delitos de asesinato, asociación ilícita y uno contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas estupefacientes según los artículos 139 , 515.1 y 517.1 del Código Penal español, respectivamente."

2.2. Copias de las partes pertinentes del Código Penal español contentivas de las normas supuestamente infringidas por el requerido en extradición."

En cuanto al principio de la doble incriminación, a criterio de la Corte Suprema de Justicia, los hechos que se imputaban a Hugo , se relacionaban con su pertenencia a una organización delictiva, que además de traficar estupefacientes mató a una persona, conductas que en el ámbito legal del país requirente se tipifican como punibles de asesinato, asociación ilícita y tráfico de estupefacientes previstos y sancionados respectivamente en los artículos 139 , 515 y 368 del Código Penal español, conductas todas ellas que se encuentran, igualmente tipificadas en el ordenamiento penal colombiano a través de los artículos 104 , 340 y 376 del Código Penal .

En consecuencia, y siguiendo los criterios de la Corte Suprema de Justicia, el Gobierno colombiano, mediante la RESOLUCION EJECUTIVA, Número 211 de 18 de agosto de 2C10, de la PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA, conforme consta en el Sumario, resolvió conceder la extradición del ciudadano colombiano Hugo , identificado con la CC Núm. NUM007 , para que compareciera ante el Juzgado de Instrucción Núm. 1 de Valdemoro, Madrid, por los presuntos delitos de asesinato, asociación ilícita y tráfico de estupefacientes.

El ARTICULO TERCERO de la Resolución 211, de 18 de agosto, que como decimos, concedió la extradición, fue taxativa al advertir al Estado requirente que el ciudadano colombiano Hugo sólo podrá ser juzgado por el delito que motiva su extradición, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6° de la Convención de Extradición de Reos, vigente entre los dos Gobiernos

Mediante la RESOLUCION Núm. 328 de 1 de diciembre de 2010, de la Presidencia de la República, que resolvió un recurso de reposición y que también consta en las actuaciones el gobierno colombiano recalcó, que en el AUTO DICTADO por el Juzgado de Instrucción Núm.1 de Valdemoro, con fecha 20 de noviembre de 2009 , los hechos que se le imputan a Hugo podían ser constitutivos, según el mismo Auto, de los delitos de Asesinato, Asociación Ilícita y de un delito contra la Salud Pública, sobre los cuales había emitido concepto favorable a la extradición la Excma. Corte Suprema de Justicia de Colombia.

Mediante NOTA VERBAL Núm. 659/2010 de 30 de diciembre de 2010, la Embajada de España en Bogotá, informó que el Estado español asumía la garantía señalada en el inciso 2° del art. 249 de la Ley 906 de 2004.

Con fecha 18 de febrero de 2011 Hugo fue entregado a las autoridades del Estado español y puesto a disposición del Juzgado 49 de Instrucción de Madrid, de Guardia ese día, el cual ratificó la orden de arresto, dictada mediante el Auto de 20 de noviembre de 2009 , siendo a su vez, internado en el Centro Penitenciario de Soto del Real, a disposición del Juzgado de Instrucción Núm. de Valdemoro, competente para la instrucción de la causa, respectiva, Sumario 12/2011.

Con fecha 28 de febrero de 2011, el Juzgado N° 1 de Valdemoro, mediante Auto de la misma fecha, ratificó la situación de prisión provisional comunicada y sin fianza de Hugo , insistiendo en el Apartado TERCERO de los FUNDAMENTOS JURIDICOS, que:

"...los hechos que se imputan a Hugo pudieran ser constitutivos de un delito de asesinato del artículo 139 del Código Penal , delito castigado con pena de prisión de quince a veinte años, de un delito de asociación ilícita del artículo 515.1, en relación con el artículo 517.1 del Código Penal , castigado con pena de prisión de dos a cuatro años para los fundadores, directores o presidentes y de un delito contra la Salud Pública en su modalidad de tráfico de drogas, estupefacientes y sustancias que causan grave daño a la salud en cantidades de notoria importancia del artículo 369.1.6 del Código Penal , castigado con pena de hasta nueve años de prisión, todo ello sin perjuicio de ulterior calificación."

Con fecha 18 de mayo de 2011, el Juzgado Instructor ordenó el procesamiento de Hugo por los delitos de Asesinato, Asociación ilícita, tráfico de drogas y detención ilegal, añadiendo este último delito, que no había sido objeto de extradición y en oposición a lo dispuesto en la RESOLUCION 211 DE 18 DE AGOSTO DE 2010, y a las garantías dadas y aceptadas por el Gobierno español.

Interpuestos los oportunos recursos, la AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, Sección 27, mediante AUTO DE FECHA 14 de octubre, consideró que es posible el procesamiento y enjuiciamiento del ciudadano colombiano, por cuanto el delito de detención ilegal por el cual se le procesó fue cometido con posterioridad al canje de las ratificaciones entre los dos países, ESPAÑA y COLOMBIA, signatarios del Convenio de extradición de Reos, " que el citado Convenio fue debidamente ratificado y las ratificaciones canjeadas en Bogotá el día 17 de junio de 1893. por lo que no cabe, duda, dice la Audiencia Provincial, que el delito de detención ilegal que se imputa al procesado, en diciembre de 2007, fue cometido con posterioridad al canje de ¡as ratificaciones y vigente el Convenio de Extradición entre España y Colombia.

Se añade además, que el delito que se imputa al ciudadano colombiano se encontraría dentro de las previsiones del enunciado artículo 3 del Convenio, según redacción del Protocolo modificativo de 16 de marzo de 1999, al conllevar una pena superior al año de prisión, bastando, dice, para la inclusión de su procesamiento por dicha infracción penal la oportuna comunicación al gobierno de Colombia, como indica el artículo 3 del Convenio de Extradición .

Estima el recurrente que la sentencia recurrida al fundamentarse en el anterior auto, no ha tenido en cuenta y vulnera el principio de especialidad y los criterios jurisprudenciales en materia de tratados de extradición, lo que contradice el derecho a la seguridad jurídica y a un proceso con todas las garantías.

Ciertamente hemos de compartir con el recurrente que la regulación de la extradición se acomoda al principio de especialidad clásico en esta materia, conforme al cual el país requirente y receptor del entregado se compromete a no juzgar a éste por hechos anteriores diversos de aquél o aquéllos que sirvieron de justificación para la entrega por parte del país que ejecuta la detención y entrega.

La doctrina analizando los alcances de este principio señala que el Estado que recibe al sujeto no puede extender el enjuiciamiento ni la condena a hechos distintos de los que específicamente motivaron la extradición, ni someterla a la ejecución de una condena distinta. En suma, el Estado reclamante debe enunciar taxativamente el tipo de delito que está comprendido en el tratado y por el que se solicita la entrega y no puede enjuiciar ni castigar al extraído más que por ese delito.

Consiste, en definitiva en que ninguna persona extraditada podrá ser detenida, procesada o penada en el estado requirente por un delito cometido con anterioridad a la fecha de la solicitud de su extradición y que sea distinto del propio delito por el cual se ha concedido la extradición. Su naturaleza es doble pues siendo una prerrogativa del Estado requerido también cumple una función de garantía para el reclamado. Por tanto el principio se orientaba tradicionalmente tanto a proteger la soberanía del Estado requerido como a la defensa de la persona entregada, pues ambos resultarían perjudicados si, una vez efectuada la entrega ésta pudiera ser enjuiciada o condenada por hechos distintos que no hubieran permitido la extradición.

Ahora bien nada impide que los Estados puedan relajar el alcance de esta exigencia e incluso prescindir de ella, por lo que entre los países firmantes de los tratados de extradición pueden establecer excepciones, lo que pone de manifiesto que el Estado que lleva a cabo la entrega, dispone como manifestación de su soberanía de facultades para ratificar o relevar de esa exigencia que implica el principio de especialidad y pueden incluso derogarla de manera general al margen del caso concreto.

Esta es la situación que se contempla en la "Convención de Extradición de reos" suscrita en Bogotá entre Colombia y España el 23.7.1892, canjeadas las ratificaciones el 17.6.1893, pues si bien el art. 6 de dicha Convención, transcrito en la resolución ejecutiva del Gobierno Nacional de Colombia de 18.8.2010, dispone que: "Toda persona entregada sólo podrá ser juzgada por el crimen que motivó la extradición, a no ser: 1. Que el crimen ó delito sea de los especificados en el art. 3º - que en la redacción originaria recogía hasta 20 crímenes- . y se haya cometido con posterioridad al canje de las ratificaciones. El Gobierno, en cuyo poder se halle el reo, dará el oportuno conocimiento a aquel que hizo la entrega.

El art. 3 que recoge los delitos por los que se podía conceder la extradición respecto de individuos, condenados o acusados, como autores o cómplices de algunos de ellos -en el apartado 7, se incluía "el secuestro o detención de personas para exigir dinero del secuestrado, en su familia o relacionados o para cualquier otro fin ilícito"-, fue reformado por el Protocolo modificativo de la Convención de Extradición, hecho en Madrid el 16.3.1999 -en vigor desde el 17.9.2005- preocupados los Estados por la necesaria actualización de la Convención sobre Extradición vigente con el fin de adaptarlo a las necesidades que demandan las circunstancias del presente, cuyo art. 1º dispone que el art. 3º de la Convención quedará redactado del siguiente modo:

"art. 3º la extradición procederá con respecto a las personas a quienes las autoridades judiciales de la parte requirente persiguieran por algún delito o buscasen para la ejecución de una pena privativa de libertad no inferior a un año. A este efecto, será indiferente el que las Leyes de las Partes clasifiquen o no el delito en la misma categoría de delitos o usen de la misma o distinta terminología para designarlo".

Por tanto conforme a lo preceptuado en este articulo puesto en relación con el art. 6 se cumplían las previsiones de este mismo para poder el acusado ser juzgado por otro delito distinto del que motivó la extradición. Así el delito de detención ilegal ya se encontraba incluido en la inicial redacción del art. 3, al esta comprendido en el apartado 7º (secuestro o detención de personas), y en la redacción dada al mismo por el Protocolo modificativo de 1999 al tener una pena privativa de libertad superior a un año y obviamente fue cometido con posterioridad al canje de las ratificaciones (17.6.1893), que no tiene otro sentido que ser este momento el que conforme al art. 21 del Convenio entraba éste en vigor, por lo que no podía ser aplicable la excepción a delitos cometidos con anterioridad.

Asimismo consta que con fecha 18.5.2001 el instructor acordó el procesamiento, además de los delitos de asesinato, asociación ilícita y salud pública -por lo que se había concedido la extradición- por el de detención ilegal, procesamiento que fue notificado al acusado, al que se le recibió la oportuna indagatoria, incluyéndose también este delito en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal.

Por último cumpliendo las previsiones del art. 6.1º se dio por oportuno convencimiento al Gobierno de Colombia. Así consta resolución del Juzgado de Instrucción nº 1 de Valdemoro de 13.6.2011 acordando poner en conocimiento del Gobierno colombiano que se había dictado auto de procesamiento contra Hugo , también por un delito de detención ilegal, respecto el cual no había sido extraditado, comunicación que se efectuó, vía Ministerio Justicia, cooperación jurídica internacional, departamento extradiciones por la Embajada de España en Bogotá, mediante nota verbal 385/2005 de 26.7.2011 (folios 7651 y 7652), obrando incluso solicitud de información complementaria por parte de las autoridades colombianas de fecha 15.9.2011, sobre la naturaleza del delito de detención ilegal, con el propósito de establecer en cual de los delitos especificados en el art. 3 de la Convención de Extradición de Reos suscrita el 23.7.1892, se enmarcaría dicha agresión (folios 7649 y 7650), y providencia del magistrado juez instructor de 6.10.2011 (folio 7653), poniendo en conocimiento de aquellos que tal delito tiene la naturaleza de delito contra la libertad y se enmarcaría en el apartado 7 del art. 3 de la Convención relativo al secuestro o detención de personas para exigir dinero del secuestrado, de su familia o relacionados o para otro cualquier fin ilícito.

Consecuentemente no se estima vulnerada la Convención de Extradición en el principio de especialidad invocado y el motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO

El motivo segundo al amparo del art. 852 LECrim , y 5.4 LOPJ . de denuncia la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, art. 24.2 CE , por ausencia de prueba de cargo en relación con la condena por el delito de detención ilegal en grado de tentativa.

Se cuestiona la prueba tenida en cuenta por la sentencia -fundamento de derecho 8º-, para entender acreditada la participación o titulo de autor de Hugo , esencialmente el contenido de las llamadas que tienen lugar en las horas próximas al suceso entre los intervinientes del mismo, entre partes de la banda y el hoy procesado, conversaciones que, a juicio del recurrente, no establecen con certeza que con anterioridad a los hechos, éste hubiera impartido la orden de realizar tal delito a Juan Ramón o a Jose Manuel o a cualquiera de los otros.

Los funcionarios policiales que prestaron declaración en juicio, no atribuyeron a Hugo participación alguna en tales hechos, ni tampoco lo hicieron los coacusados Juan Ramón que en el primer juicio exculpó a Hugo y en el segundo no estuvo presente ni tampoco el coimputado Gabino . Tampoco se escucharon las cintas que grabaron sus voces, ni se leyeron las transcripciones, por lo que el Tribunal no puede afirmar, con certeza, que esas fueran las voces de Juan Ramón y/o de Hugo , y/o Gabino , y/o Jose Manuel . Por tanto la culpabilidad no se ha probado más allá de toda sombra de duda y la acusado se sustenta en una conjetura en base probatoria, por lo que debe operar el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo que configura todo el sistema penal en relación con el anterior.

El examen de la cuestión planteada requiere traer a colación, aún sucintamente, la reiterada doctrina de este Tribunal sobre el derecho a la presunción de inocencia y los requisitos constitucionalmente exigibles a la prueba para desvirtuar dicha presunción.

  1. Como venimos afirmando el derecho a la presunción de inocencia se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. De modo que, como declara la STC. 189/98 de 28.9 "solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado". Constituye también doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( SSTC. 145/2003 de 6.6 , 300/2005 de 2.1 , 70/2007 de 16.4 ).

    En este ámbito además de los supuestos de inferencias ilógicas e inconsecuentes, la STC. 204/2007 de 24.9 , ha considerado asimismo insuficiente las inferencias no concluyente, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial.

    En definitiva como hemos explicitado en múltiples resoluciones de esta Sala, por todas sentencias 753/2007 de 2.10 , 672/2007 de 19.7 , cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Tribunal de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

    Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se práctica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10 ).

    En definitiva el control que compete al Tribunal Supremo respecto de la verificación de la prueba de cargo suficiente para acreditar la efectiva concurrencia de todos y cada uno de los elementos del delito de que se trate no consiste en cuestionar "la específica función judicial de calificación y subsunción de los hechos probados en las normas jurídicas aplicables, sino en verificar que la actividad probatoria se ha practicado con las garantías necesarias para la adecuada valoración ", en comprobar " que el órgano de enjuiciamiento expone las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada "; y en " supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante ".

    Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4 , que recuerda que el derecho a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE . "se configura, en tanto que tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE ., sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1 , FJ. 5).

    Consecuentemente debe otorgase un amplio contenido a la presunción de inocencia, como regla de juicio, lo que permite un control del proceso inferencial seguido por los Jueces ordinarios:

    1. El de la practica de la prueba y el respeto a las garantías.

    2. El de la exposición por el órgano judicial de las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada.

    3. el de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante ( SSTC. 169/86 , 107/89 , 384/93 , 206/94m , 24/97 , 81/98 , 189/98 , 1/99 , 235/2002 , 300/2005 , 66/2006 ).

  2. El principio "in dubio pro reo", presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr .).

    Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del " in dubio pro reo" es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida como signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

    El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS 45/97, de 16.1 ).

    Desde la perspectiva constitucional la diferencia entre presunción de inocencia y la regla in dubio pro reo resulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo, lo que no ocurre con la regla in dubio pro reo, condición o exigencia "subjetiva" del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso. Este principio sólo entra en juego, cuando efectivamente, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia, no constituye precepto constitucional y su excepcional invocación casacional sólo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir "en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda ". ( STS 70/98 de 26.1 , 699/2000 de 12.4 ).

    Aunque durante algún tiempo esta Sala ha mantenido que el principio in dubio pro reo no era un derecho alegable al considerar que no tenía engarce con ningún derecho fundamental y que en realidad se trataba de un principio interpretativo y que por lo tanto no tenía acceso a la casación. Sin embargo, en la actualidad tal posición se encuentra abandonada, hoy en día la jurisprudencia reconoce que el principio in dubio pro reo forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación. Ahora bien, solo se justifica en aquellos casos en los que el tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( STS 999/2007, de 12-7 ; 677/2006, de 22-6 ; 836/2004, de 5-7 ; 479/2003 ; 1125/2001; de 12-7 ).

    Es verdad que en ocasiones el tribunal de instancia no plantea así la cuestión, por ello es preciso un examen más pormenorizado para averiguar si, en efecto, se ha infringido dicho principio. Por ejemplo, si toda la prueba la constituye un sólo testigo y éste ha dudado sobre la autoría del acusado, se infringiría dicho principio si el tribunal, a pesar de ello, esto es, de las dudas del testigo hubiese condenado, pues es claro que de las diversas posibilidades optó por la más perjudicial para el acusado.

    La STS 666/2010 de 14-7 , explica cómo el principio "in dubio pro reo" nos señala cuál deber ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cargo suficiente y válida si el tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 709/97, de 21-5 ; 1667/2002, de 16-10 ; 1060/2003, de 25-6 ).

    En ese sentido la STS 999/2007, de 26-11 , con cita de la STS 939/98, de 13-7 , recordaba que el principio in dubio pro reo no tiene acceso a la casación por suponer una valoración de la prueba que está vedada a las partes, con arreglo a lo establecido en el art. 741 LECr ., pero esta doctrina quiebra cuando es la propia Sala sentenciadora la que en sus razonamientos nos muestra unas dudas evidentes. En estos casos es preciso examinar en casación la existencia y aplicación de tal principio favorable al reo.

    Por tanto, el principio in dubio pro reo si puede ser invocado para fundamentar la casación cuando resulte vulnerado en su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al tribunal que duda, ni puede pedir a los jueces que no duden. La duda del tribunal, como tal, no es revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en caso de duda ( STS 1186/95, de 1-12 ; 1037/95, de 27-12 )".

  3. En el caso presente la sentencia impugnada considera acreditada la participación a titulo de autor del procesado Hugo esencialmente por el contenido de las llamadas en horas próximas al intento de detención ilegal entre personas integrantes de la asociación ilícita, especialmente por la mantenida al día siguiente, a las 17,45 horas, entre uno de los autores del fallido secuestro Juan Ramón -ya condenado por estos hechos- y el hoy recurrente -en el que el primero le informa del desarrollo e incidencias de aquel hecho en Collado Villalba- conversación transcrita a los folios 18 y 19 de la sentencia, y que revela de forma inequívoca, tal como relataron lo funcionarios de policía nacional nº NUM008 y NUM009 , puesta en relación con las vigilancias efectuadas y el resto de las llamadas telefónicas entre todos los integrantes, que Hugo conocido por Canoso , era el líder de la organización y actuaba desde Colombia, teniendo en España un lugarteniente " Birras ", Jose Manuel , y por debajo un grupo de "soldados" que ejecutaban las ordenes, manteniendo éstos un respeto jerárquico hacia los primeros, concluyendo que se trataba de "una banda dedicada a la extorsión" que se mantuvo en el tiempo al menos desde septiembre de 2007 a febrero de 2008, cuando se produjeron las detenciones en el domicilio sito en Valdetorres del Jarama.

    Pruebas todas que acreditan que era este procesado quien daba las ordenes al grupo a fin de llevar a cabo las conductas delictivas, entre ellas la detención ilegal de Jose Ramón y Socorro para exigirles el pago de una deuda, que el grupo de sicarios ejecutaba y le daba cuenta cumplida al jefe.

TERCERO

El motivo tercero al amparo del art. 849.1 LECrim , que establece que se entenderá infringida la Ley cuando dados los hechos que se declaran probados, se hubiese infringido un precepto penal de carácter sustantivo, en concreto la aplicación indebida del art. 163.1 CP , en relación con el art. 28 del mismo texto legal .

Se afirma en el motivo que le sentencia considera acreditada la participación en los hechos, a titulo de autor del hoy recurrente, pero no especifica en que modalidad de autoría del art. 28 se subsume su conducta y no está probado que el recurrente tuviese conocimiento de lo que estaba ocurriendo en Collado Villalba el día de los hechos, y mucho menos que realizase una acción directa o indirecta que pusiese en peligro la libertad personal de las víctimas y el mero acuerdo sin la realización de un hecho concreto en la fase de ejecución del tipo penal impide la tipificación de la autoría que se le imputa.

Con carácter previo habrá que recordar que este motivo como se dice en la STS 589/2010, de 24-6 , obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 852 LECrim .

En efecto, como se dice en la STS. 121/2008 de 26.2 , el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim . ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el mas absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

Por ello, con harta reiteración en la practica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECrim . se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim . ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.

Pues bien en el relato fáctico de la sentencia considera probado que: " El procesado, como jefe del ya citado grupo criminal, planeaba y daba órdenes tendentes a la ejecución del cobro de deudas y así mando privar de libertad a Jose Ramón y Socorro , hecho que llevaron a cabo el 3 de Diciembre de 2007, en la localidad de Collado Villalba", describriéndose, a continuación, cómo y quienes llevaron a cabo el secuestro.

Siendo así la autoría del recurrente debe ser mantenida, en STS. 19.10.2001 y 87/2012 de 17.2, dijimos quienes deben ser considerados autores conforme al artículo 28 del Código Penal , y que se contempla expresamente la coautoría como una forma de realización conjunta del hecho dirigida por un dolo compartido que es fruto del acuerdo previo y mutuo, y que el reparto de papeles permite intercomunicar las acciones desplegadas por cada uno de los partícipes conforme al plan diseñado conjuntamente.

Recuerda también nuestra Sentencia nº 45/2011 , que "cuando varios partícipes dominan en forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos deberán responder como coautores ..... la coautoría no es una suma de coautorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho y no puede, pues, ser autor solo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el hecho rector del tipo, sino también todos los que dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho", de forma que mediante el acuerdo o plan trazado se integran en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como la de quienes planifican, organizan y dirigen a distancia la organización, sin intervenir directa y materialmente en su ejecución".

La jurisprudencia, por ello, viene sosteniendo que en los delitos en los que el contenido de ilicitud está dado por una especial organización, la distinción entre autoría y participación se apoya en el dominio del hecho. Este criterio no limita la condición de autor, coautor o autor mediato a las aportaciones puramente causales al hecho, como lo postula el recurrente, sino que tiene en cuenta también el factor directriz de la participación en la organización del hecho.

En el caso presente fue el recurrente quien ordenó el secuestro de las víctimas y compartió hasta el final la dirección de su ejecución, de una manera tal, que es posible considerar que tuvo en sus manos, junto con los autores materiales las riendas de la misma. Consecuentemente la coatoria del recurrente no puede ser puesta en duda.

CUARTO

El motivo cuarto se formula al amparo del art. 852 LECrim . y 5.4 LOPJ . por infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, art. 18.3 CE .

El motivo cuestiona que se hayan respetado la exigencia de legalidad constitucional y sus requisitos de judicialidad, excepcionalidad y proporcionalidad de la medida de intervención telefónica y sus prorrogas, a partir del auto de 7.11.2007 , folio 67, que acordó la intervención del teléfono del recurrente y de otro coimputado y de la que traen causa directa todas las demás.

Así se destaca que si bien existían fuertes sospechas sobre la participación de otros coimputados en el asesinato, el conocido como Pacho, identificado posteriormente como Luis Francisco , que aportó detalles como confidente de la participación de Jose Manuel , conocido como Birras y éstos se plasmaron en el informe policial, no se aportaron datos sobre la probable participación de Hugo , el 18.10.2007, la Juez contaba con indicios para dictar el auto de intervenciones telefónicas, era respecto a otros coimputados, pero el recurrente no existía aún. Si bien es cierto que el 6.11.2007 consta un informe policial, folios 47 y ss. En el que se mencionan personas relacionadas con el tal Pacho, y con fecha 7.11.2007, se relacionan numerosas personas algunas de las cuales fueron imputadas y entre ellas, se menciona al recurrente, del que se dice y el líder de una organización de sicarios, expolicía e integrante del grupo terrorista paramilitar AUC y que fue detenido en Madrid el 20.12.2005, interviniéndosele una pistola, pero no se aportan datos objetivos a su participación en el asesinato ni tampoco datos de su integración en un grupo criminal, más allá de las conjeturas, pues se habla de una investigación previa en los años 2002 a 2005, sin que se aporte documentación alguna al respecto. Tampoco se ha presentado prueba de que existiera un procedimiento penal por tenencia ilícita de armas y se dice que era expolicia e integrante de un grupo terrorista colombiana y consta un oficio de la Policía de Colombia de 25.9.2008, en el sentido de que el recurrente no tiene antecedentes penales.

La propia sentencia recurrida en el fundamento jurídico séptimo absuelve al acusado del delito de asesinato pues pese a las manifestaciones que en su día Luis Francisco efectuó a la Policía y a las que se refirió en la vista el agente NUM010 , no existió conversación alguna que vinculase al procesado con el asesinato previamente a su ejecución, ni con posterioridad a ella.

Consecuentemente con unos datos tan endebles no podría motivaRse el auto de 7.11.2007 (folios 6 y ss.).

Por último señala que el informe policial que da lugar al auto de 7.11.2007, se fundamentó en una información confidencial, siendo reiterada la jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional, y del TEDH que manifiesta que no basta con excluir la utilización de la "confidencia" como prueba de cargo para garantizar una adecuada tutela de los derechos fundamentales, es necesario excluirla también como indicio directo y único para la adopción de medidas restrictivas de los derechos fundamentales.

Por tanto, concluye, no existió control judicial de la medida al inicio de la misma porque no se le proporcionaron al Juez los indicios mínimos, siendo nulas las sucesivas intervenciones y prorrogas y las pruebas derivadas que culminaron con la aprehensión de la droga.

  1. El desarrollo del motivo hace necesario recordar la doctrina del TC, ss 197/2009 de 28-9 y 72/2010, de 18-11 en orden a las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan las intervenciones telefónicas. Así se señala que deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras al respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida, pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción ( SSTC 294/2000, de 11-12 , 167/2002, de 18-9 ). De forma que la resolución judicial debe exteriorizar los datos o hechos objetivos que pueden considerarse indicios de la existencia del delito y de la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, indicios que han de ser algo más que simples sospechas, pues han de estar fundadas en alguna clase de datos objetivos ( SSTC 167/2002, de 18-9 ; 184/2003, de 23-10 ), así como determinar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas, el tiempo de duración de la intervención, quienes han de llevarla a cabo y cómo, y los periodos en los que deba darse cuenta al juez (por todas STC 261/2005, de 24-10 ). En los términos de la STS 99/2010, de 16-2 , en la precisión de lo que deba entenderse por indicio la jurisprudencia del TC y la de esta Sala han señalado que la sospecha acerca de la comisión del delito o de la participación del sospechoso no puede ser considerada un indicio, por más contundente que sea su expresión, ni tampoco, consecuentemente, la afirmación de la existencia del delito y de la participación; o de su posibilidad o probabilidad. Cuando la jurisprudencia ha requerido indicios no se ha referido sólo a su supuesta o intuida existencia, como también a la posibilidad de su valoración por el Juez, que para ser controlado, es preciso que sea expresa. Indicios, pues, como datos objetivos, accesibles por terceros, verificables, seriamente sugestivos de la comisión del delito y de la participación del sospechosos, y que estén al alcance del Juez en el momento previo a su decisión, de modo que éste los conozca y los pueda valorar, y que se expresen de tal forma en su resolución que aquella valoración pueda luego ser controlada, en su racionalidad, por otro tribunal.

    A este respecto no se trata de satisfacer los intereses de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar sospechas sin base objetiva de los encargados de la investigación, por más legitima que sea esta aspiración, pues de otro modo se desvanecería la garantía constitucional ( STC 184/2003, de 23-10 , 261/2005, de 24-10 ).

    Por ello la STS 347/2012 de 25-4 , precisa como los diversos precedentes de esta Sala hemos señalado que la motivación del auto que dispone una medida de instrucción que la ley autoriza a tomar sin conocimiento del afectado y que, como tal, no puede ser recurrida, no necesita hacer constar especiales razonamientos que informen a dicho afectado de las razones que debería combatir ante el tribunal de alzada si tuviera a su disposición un recurso. La legitimidad del auto en cuestión, por lo tanto, depende de si la medida adoptada por el Juez de Instrucción era o no necesaria, a la luz de la información con la que el Juez contaba en el momento de la decisión.

    En este sentido en lo que se refiere a la valoración de estos datos como indicios suficientes debe exigirse que consten los que el órgano judicial ha tenido en cuanto como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso, pero no es necesario que se alcance el nivel de los indicios racionales de criminalidad, propios de la adopción del procesamiento. Es de tener en cuenta, que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada, por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero sin duda han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues en este caso la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependería exclusivamente del deseo del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos".

    Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión" ( S.S.T.C. 171/ 99 y 8/00 ).

    Debe por tanto motivarse la necesidad de la autorización ( STS. 299/2004 de 19.9 ), sostenida en razonamientos suficientes a partir de indicios o, cuando menos, sospechas sólidas y seriamente fundadas acerca de la concurrencia de los requisitos de hechos, comisión de delito y responsabilidad en el mismo del sujeto pasivo de la restricción del derecho, que no sólo cumpla con las exigencias constitucionales de fundamentación de las Resoluciones judiciales ( art. 120.3 CE ) sino que, además, permita la ulterior valoración de la corrección de la decisión por parte de los Tribunales encargados de su revisión, a los efectos de otorgar la debida eficacia a los resultados que pudieran obtenerse con base en ella o por vía de recurso contra la misma ( STS. 999/2004 de 19.9 ).

    Asimismo, como recuerda la STS 53/2006, de 30-1 , la doctrina jurisprudencial tanto de esta Sala como del TC, ha admitido la motivación por remisión, de forma que es bastante que esos datos consten en el oficio policial, aunque no figuren recogidos literalmente en la resolución judicial. No obstante como señala la STS. 1597/2005 de 21.12 , del oficio policial deberá desprenderse de forma suficiente las razones que se invocan para solicitar la autorización judicial.; STS. 148/2007 de 13.2 . Así y como recuerda STC. 167/2002 de 18.9 , aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención en el derecho fundamental queden debidamente plasmados en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida impone. En los términos a la STS. 177/2006 de 26.1 , existe conocida jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (por todas 189/2005 de 21.2 ) en el sentido de entender suficientemente justificado el ingreso en un domicilio con fines de investigación de conductas posiblemente delictivas, cuando el auto del juzgado se remite a la solicitud policial y ésta se encuentre bien fundada.

    Y es procedente, asimismo, recordar que el Tribunal Constitucional ha venido reconociendo cánones de suficiencia razonadora en autos con motivación "lacónica" e incluso cuando se extiende la resolución sobre impresos estereotipados mínimamente adecuados a las circunstancias del caso particular que permitan reconocer unos mínimos razonadores que den satisfacción a la exigencia constitucional ( ATC. 145/99 y SSTC. 238/99 , 8/2000 )".

  2. En el caso presente la cuestión relativa a la nulidad del auto de 7.11.2007 , fue ya resuelta por la sentencia de esta Sala de 14.2.2012 , en el que se acordó la intervención, además del teléfono del recurrente, del también acusado Jose Manuel , alegándose allí que el Juez no contó con indicios para dictarlo y que se ocultó la identidad del confidente de la policía, el imputado Luis Francisco . Alegación que fue desestimada, toda vez que, tras contar la policía con indicios palmarios sobre cuál era la vivienda en la que se había perpetrado el asesinato y también la identidad de cuatro personas que aparecían en mayor o menor medida vinculadas con la acción delictiva, ya que se trataba de conocer quienes eran los sujetos que habían actuado en connivencia con el al " Capazorras " ( Luis Francisco ), encargándole el alquiler del inmueble en que se iba a cometer el acto homicida.

    En el acto del juicio oral de la presente causa, al igual que en la vista del juicio anterior compareció el funcionario policial nº NUM010 , autor del informe obrante a los folios 60-62, y declaró que en el año 2007, recibió información de Luis Francisco ( Capazorras ), para reunirse urgentemente con él y éste le comenta que el grupo liderado por el acusado y cuyo lugarteniente era " Birras ", habían secuestrado y matado a una persona en Ciempozuelos y que recibe esta información de una persona presa y esta persona decide colaborar con la policía en lugar de huir. Y la misma le hace una estructura de todo el grupo, identificando a varias de ellas, facilitando teléfonos, direcciones, etc... Informaciones que fueron corroboradas. Y que el grupo actuó bajo las direcciones expresas del recurrente, dadas desde Colombia.

    Asimismo el funcionario, y así se destacó en la anterior sentencia de esta Sala 109/2012 , -que de ella fue informada la Juez que llevaba la investigación, a la que también se le comunicó que no detenían a " Capazorras ", porque era la persona que les estaba proporcionando una información valiosa para completar la investigación.

    Por consiguiente el Jefe del Grupo refirió en el juicio que la Juez era sabedora de toda la marcha del operativo y de que contaban con un confidente al que no detenían con el fin de que prosiguiera aportando información.

    Siendo así -como concluyó la repetida sentencia 109/2012 - resulta claro que la información policial aportada para intervenir el teléfono, era veraz y la Juez contaba además con una información verbal complementaria que fundamentaba las afirmaciones que hacia en el auto de 7.11.2007 .

    Intervención telefónica, cuya fundamentación se considera razonable y proporcionada al caso concreto, al sopesar la gravedad de los delitos investigados (asesinato, tráfico de drogas entre otros) y la capacidad delictiva del grupo.

    Debe, pues, afirmarse que la medida acordada cumplimenta los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad.

  3. Es cierto que en relación a las noticias confidenciales la Sala 2ª TS (ss. Entre otras 1047/2007, de 17-12 ; 534/2009, de 1-6 ; 834/2009, de 16-7 1183/2009, de 1-12 ; 457/2010, de 25-5 , que en la fase preliminar de las investigaciones, la Policía utiliza múltiples fuentes de información: la colaboración ciudadana, sus propias investigaciones e, incluso, datos suministrados por colaboradores o confidentes policiales. La doctrina jurisprudencial del T.E.D.H. ha admitido la legalidad de la utilización de estas fuentes confidenciales de información, siempre que se utilicen exclusivamente como medios de investigación y no tengan acceso al proceso como prueba de cargo ( Sentencia Kostovski, de 20 de Noviembre de 1989 , Sentencia Windisch, de 27 de Septiembre de 1990 ).

    Habría, sin embargo, que establecer una limitación adicional. En efecto no basta con excluir la utilización de la "confidencia" como prueba de cargo, para garantizar una adecuada tutela de los derechos fundamentales. Es necesario excluirla también como indicio directo y único para la adopción de medidas restrictivas de los derechos fundamentales. Ha de recordarse que la confidencia puede ocultar un ánimo de venganza, autoexculpación, beneficio personal, etc, así como el antiguo brocardo de que "quien oculta su rostro para acusar, también es capaz de ocultar la verdad en lo que acusa". Es por ello por lo que la mera referencia a informaciones "confidenciales" no puede servir de fundamento único a una solicitud de medidas limitadoras de derechos fundamentales (entradas y registros, intervenciones telefónicas, detenciones, etc.), y, en consecuencia, a decisiones judiciales que adoptan dichas medidas, salvo supuestos excepcionalísimos de estado de necesidad (peligro inminente y grave para la vida de una persona secuestrada, por ejemplo). La supuesta información debe dar lugar a gestiones policiales para comprobar su veracidad, y sólo si se confirma por otros medios menos dudosos, pueden entonces solicitarse las referidas medidas.

    En la misma línea, la STS de 14 de abril de 2001 declaraba que es lícito que la Policía utilice fuentes confidenciales de información, siempre que no tengan acceso al proceso como prueba de cargo. En esos momentos iniciales de la investigación es natural que la Policía no aporte la identificación de esas fuentes para que mantengan su carácter confidencial. La noticia confidencial, sin embargo y con carácter oficial, no es suficiente para justificar, por sí sola y como único indicio, la restricción de derechos fundamentales. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 setiembre 1997 y 4 marzo 1999 .

    Por lo tanto, una vez recibidas las noticias confidenciales, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad deberán establecer los servicios precisos con el fin de practicar las gestiones necesarias para confirmarlas mínimamente, con el objeto de aportar al Juzgado de Instrucción, al solicitar la entrada y registro, algo más que la mera noticia confidencial. Cuando menos, una mínima confirmación después de una investigación.

    Doctrina reiterada en las SSTS. 1488/2005 de 13.12 y 28.2.2007 que precisan que una confidencia a la policía no es una denuncia, pues esta requiere que se haga constar la identidad del denunciado, como exige el art. 268 LECrim . pero puede ser un medio de recepción de la notitia criminis que dé lugar a que la policía compruebe la realidad de la misma y como resultado de esa comprobación iniciar las actuaciones establecidas en los arts. 287 y ss. LECrim . elevándolas al órgano judicial competente. Las solicitudes policiales cuando no existe causa penal abierta tienen el valor de denuncia y obligan a incoar las correspondientes diligencias judiciales. Si no fuera así seria la propia policía la que, prácticamente, decidiría una medida que limita un derecho fundamental.

    Las noticias o informaciones confidenciales, en suma, aunque se consideran fidedignas no pueden ser fundamento, por si solas, de una medida cautelar o investigadora que implique el sacrificio de derechos fundamentales (en este sentido la STC. 8/2000 de 17.1 ).

    En esta dirección la sentencia 416/2005 de 31.3 , ya precisó que la existencia de una información anónima no puede considerarse, en principio, suficiente para restringir un derecho fundamental a personas que ni siquiera consta su mención nominativa en aquella, pues un anónimo "no es por sí mismo fuente de conocimiento de los hechos que relata, sino que en virtud de su propio carácter anónimo, ha de ser objeto de una mínima investigación por la Policía a los efectos de corroborar, al menos en algún aspecto significativo, la existencia de hechos delictivos y la implicación de las personas a las que el mismo se atribuye su comisión, STC. Pleno 23.10.2003 .

    Igualmente, no será suficiente por regla general, con la mención policial que se limita a justificar la petición en alusión a "fuentes o noticias confidenciales". Si la confidencialidad está en el origen de la noticia policial de la perpetración delictiva para justificar la medida, habrá de ir acompañada de una previa investigación encaminada a constatar la verosimilitud de la imputación.

    Confidencia, investigación añadida y constatación que habrán de estar reseñadas en el oficio policial y que habrán de venir referidas tanto al indicio del delito como de su atribución a la persona a la que va a afectar la medida.

    Por lo tanto es necesario que se aporte al Juez algún elemento o dato objetivo que le permita valorar la seriedad de su sospecha más allá de las mismas consideraciones policiales. Es claro que no puede establecerse como regla general que la Policía identifique, lo cual podría ser un dato relevante en algunos casos, pero también lo es que para la restricción del derecho fundamental no basta la valoración policial acerca de la seriedad de la noticia, pues si así fuera la Constitución no requeriría el acuerdo previo del Juez. Las informaciones que aquellos facilitan deben ser mínimamente comprobadas policialmente con la finalidad de aportar datos objetivos que puedan ser valorados por el Juez.

    Dicho con palabras del Tribunal Constitucional -sentencia 167/2002 - cuando en la solicitud de su intervención se afirma que el conocimiento del delito se ha obtenido por investigaciones "lo lógico es exigir al menos que se detalle en dicha solicitud en qué ha consistido esa investigación.

    Por su parte la doctrina del TEDH (caso Kostovski de 20.11.89 , caso Windisde de 27.9.90 , caso Doorsen de 26.3.96 , caso Van Mechelen de 23.4.98 , caso Vissier de 14.2.2002 , caso Birutis de 28.3.2002 , caso Tall de 22.11.2005 ) pueden inferirse las siguientes reglas:

    1. La admisibilidad en la fase de investigación de la utilización de confidentes o informantes anónimos como punto de arranque o de partida, lo cual no es incompatible con el derecho a un proceso justo.

    2. La utilización probatoria en el proceso de tales informantes anónimos exige, no obstante, el respeto de las garantías del proceso justo, entre ellas, la de contradicción prevista en el art. 6.3 d) LEDH en los términos establecidos por la propia doctrina del TEDH en numerosas sentencias.

    3. El anonimato de un testigo no puede mantenerse frente al Tribunal sentenciador quien deberá conocer su identidad precisamente para poder valorar su credibilidad.

    4. La preservación del anonimato de los testigos debe estar justificada en la necesidad de proteger sus legítimos intereses que, además, gozan de protección en el art. 8 CEDH (vida, integridad, libertad y seguridad). Intereses que pueden ser puestos en peligro ante la posibilidad de represalias procedentes del acusado o de su entorno. Para el TEDH los Estados deben organizar sus procedimientos penales de manera que dichos intereses no sean puestos en peligro injustificadamente.

      La ausencia de una justificación razonable por parte de los tribunales para mantener el anonimato resulta incompatible con el derecho a un proceso justo ( STEDH caso Vissier de 14.2.2002 ).

    5. Respecto al acusado, el Tribunal deberá ponderar si el mantenimiento del anonimato conlleva, en atención a las circunstancias concurrentes, una limitación intolerable de su derecho de defensa, al impedirle cuestionar o atacar su credibilidad, para lo cual deberá tener en cuenta especialmente el modo en que fue interrogado el testigo anónimo y el carácter decisivo o no de sus manifestaciones, esto es, si las mismas son o no la única o principal prueba de cargo (doctrina del equilibrio de intereses).

  4. En el caso presente el agente policial aportó la identidad del confidente, quien ya condenado en el juicio anterior, declaró como testigo en el juicio oral, y el auto inicial no solo se basó en las informaciones recibidas de éste, sino, como ya se ha indicado en otras verbales que le fueron comunicadas a la Juez de Instrucción, sobre la marcha de la investigación, lo que constituirían indicios suficiente para acordar la intervención, que aquellos indicios no se vieran posteriormente confirmados y la sentencia fundamento jurídico séptimo en aplicación del principio in dubio pro reo, no entendiera acreditado que el recurrente diese las ordenes para cometer el asesinato, no incide en la nulidad de aquellas intervenciones.

    En efecto como hemos dicho en la recientísima STS. 83/2013 de 13.2 , con cita de la STS. 974/2012 , en los autos que restringen derechos fundamentales, el tipo de juicio requerido cuando, aparece cuestionada por vía de recurso la existencia de los presupuestos habilitantes de la medida limitativa y la corrección jurídica de su autorización ha de operar con rigor intelectual con una perspectiva ex ante , o lo que es lo mismo, prescindiendo metódicamente del resultado realmente obtenido como consecuencia de la actuación policial en cuyo contexto se inscribe la medida cuestionada. Porque este resultado, sin duda persuasivo en una aproximación extrajurídica e ingenua, no es el metro con el que se ha de medir la adecuación normativa de la injerencia. De otro modo, lo que coloquialmente se designa como éxito policial sería el único y máximo exponente de la regularidad de toda clase de intervenciones; cuando, es obvio, que tal regularidad depende exclusivamente de que éstas se ajusten con fidelidad a la Constitución y a la legalidad que la desarrolla. Lo contrario, es decir, la justificación ex post , sólo por el resultado, de cualquier medio o forma de actuación policial o judicial, equivaldría a la pura y simple derogación del art. 11,1 LOPJ e, incluso, de una parte, si no todo, del art. 24 CE . ( STS. 926/2007 de 13.11 ). Esa obligada disociación del resultado finalmente obtenido de sus antecedentes, para analizar la adecuación de éstos, considerados en sí mismos, al paradigma constitucional y legal de pertinencia en razón de la necesidad justificada, es, precisamente, lo que tiñe de dificultad la actividad de control jurisdiccional y, con frecuencia, hace difícil también la aceptación pública de eventuales declaraciones de nulidad. Como ponía de manifiesto la sentencia de esa misma Sala de 21 de septiembre de 1999 , que, a la vez, señalaba el alto significado pedagógico de decisiones de esa clase cuando dictarlas resulte obligado en una correcta lectura de los preceptos de referencia.

    Por ello en el caso presente el auto inicial de la intervención telefónica debe valorarse a la vista de los elementos y datos disponibles en el momento de su adopción, sin que la insuficiencia de los resultados obtenidos o la existencia posterior de otras pruebas, que desvirtúen su contenido incriminador o incluso su misma relevancia jurídica, afecten a la legitimidad inicial de la medida restrictiva del derecho fundamental.

QUINTO

El motivo quinto se formula al amparo del art. 852 LECrim , y del art. 5.4 LOPJ , por infracción de los derechos a la intimidad y a la vida privada y familiar y a la protección de datos garantizados en los arts. 18.1 y 4 CE .

Se sostiene en el motivo que en la parte dispositiva de los autos dictados por el Juzgado de Instrucción 5 de Valdemoro, y por el Juzgado de Instrucción 1, se autoriza la intervención telefónica por el sistema Sitel pero no se justificaba las razones por las que se autorizaba no sólo la intervención de los contenidos de las comunicaciones, sino la extensión de todos los datos de tráfico de las comunicaciones electrónicas, lo que permitió el conocimiento de la intimidad de las personas y el absoluto control de todos sus movimientos y actividades, lo que incidió directamente en los derechos reconocidos en aquellos preceptos constitucionales y en el art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , lo que hubiera obligado a un reforzamiento de la motivación de las resoluciones que autorizan ese sistema, respetando el principio de proporcionalidad, citando en su apoyo la STS. 109/2012 que resolvió los recursos interpuestos contra la sentencia que juzgó a los otros coimputados.

Asimismo pone en duda la autenticidad de los DVD o CD que contienen las grabaciones telefónicas, al aparecer notas del Secretario Judicial en las que se afirma que las transcripciones no están completas y porque las transcripciones literales se entregan al juzgado meses después de efectuadas las grabaciones, lo que sucede en la falta de control judicial de la medida. Y también plantea la duda de si las grabaciones contenidas en los DVD/CD aportadas al Juzgado, coinciden con las depositadas en el ordenador central del sistema Sitel porque no son originales sino copias y éstas representan una selección verificada por la policía, un control judicial, pues la propia configuración del sistema Sitel así lo impone.

Por último cuestiona el informe emitido el 12.6.2012 por el Departamento de Ingeniería del Servicio de Criminalistica de la Guardia Civil, acerca de la autenticidad de los DVD y destaca que se realizó un análisis estadístico de probabilidad sobre la autenticidad de las conversaciones, infiriendo que existen, al menos 25036 conversaciones originales con un 95% de confianza, sobre la base de 59 conversaciones tomadas como muestra, lo que significa que, por lo menos 1251,8 conversaciones (esto es el 5% del total) probablemente no son autenticas o que estas 1251,8 no se corresponden con las existentes en el ordenador central del sistema Sitel, por lo que dada la importancia del caso, la fiabilidad de la muestra debía haber sido superior, al menos del 99%, para garantizar la certeza de que las conversaciones sean auténticas.

El motivo se desestima.

Los avances tecnológicos están planteando serios retos al derecho tradicional, hasta el punto de que hace ya tiempo que se habla de los derechos de cuanta generación para referirse a los que nacen en la era digital, como son, entre otros, los derivados de la protección de datos personales vinculados al derecho a la intimidad.

La tecnología, al igual que los avances científicos, siempre va por delante del Derecho. Pero estos avances sólo deben contextualizarse en el campo de la técnica, ya que al Derecho corresponde una dimensión que excede de los paradójicamente estrechos campos técnicos, los cuales son meros instrumentos materiales.

Una aproximación a este fenómeno viene representada por al incipiente jurisprudencia de al Sala 2ª del TS. Sobre el Sistema Integrado de Intercepción legal de telecomunicaciones (SITEL) de la que son exponentes las sentencias 968/2008, de 19-12 ; 176/2009, de 13-3 ; 308/2009, de 23-3 ; 756/2009, de 29-6 ; 737/2009, de 6-7 ; 952/2009, de 30-9 ; 1078/2009, de 5-11 ; 1114/2009, de 12-11 ; 1215/2009, de 30-12 ; 4/2010, de 28-1 ; 327/2010, de 12-4 ; 740/2010, de 6-7 ; 293/2011, de 14-4 ; 679/2011, de 23-6 .

La doctrina que emana de esta jurisprudencia se puede resumir en los siguientes apartados:

Rango normativo de las reglas de fundamento de los sistemas técnicos de escuchas telefónicas.

En la actualidad el nuevo sistema se enmarca legalmente en las previsiones del art. 33 de la Ley 32/2003, de 3-11, General de Telecomunicaciones , redacción dada por la Disposición Final 1ª de la Ley 25/2007, de 18-10 , de conservación de datos relativos a las comulaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones, ley que se dictó en transposición en la Directiva 2006/24/CE del Parlamente Europeo y del Consejo, de 15-3-2006, sobre la conservación de datos generados o tratados en relación con la prestación de servicios de comunicaciones , y por lo que se modifica la Directiva 2002/58/CE.

También se encuadra en el art. 579 LECr . y en la LO 2/2002 de 6-5; reguladora del control judicial previo del Centro Nacional de Inteligencia, ya que como establecía el preámbulo del RD, 424/2005, de 15-4, por el que se aprobó el Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de usuarios, en especial en su título V sobre obligaciones de carácter público, secreto de las comunicaciones y protección de datos personales, cuyo Capítulo II ( art. 3 a 101) fueron recientemente declarados legales por la Sala 3ª de los Contenciosos Administrativo del TS,. S. 5-52009, dado que su contenido había sido llevado al art. 33 de la Ley de Ley General de Comunicaciones , mediante la Disposición Final 1ª de la Ley 25/2007 , cubriendo su difícil normativo al incorporarse a una ley ordinaria y no mantener su rango reglamentario.

El TS desestimó el recurso de casación interpuesto por la asociación de internautas contra los arts. 83 a 101 del RD 424/2005 y, respecto a la alegada vulneración del principio de reserva legal, llega a la conclusión de que la norma impugnada queda habilitada gracias al art. 33 de la Ley General de Telecomunicaciones , norma que además regula en términos muy detallados los datos "asociados" a las comunicaciones que han de ser conservados por los operadores durante un determinado período de tiempo y en su caso, cedidos de acuerdo con lo dispuesto en aquella ley para los fines que se determinarán y previa autorización jurídica, sin que se deba recurrir al principio de reserva de la Ley Orgánica, ya que el precepto que da cobertura al Reglamento no invade el ámbito del derecho fundamental del art. 18 CE .

Su lectura pone de relieve que todo el complejo de posibilidades que ofrece el sistema SITEL o cualquier otro semejante está plenamente previsto y legalizado por la citada ley que no hace más que incorporar el contenido del Reglamento impugnado. La Sala de lo Contencioso estima que la cobertura legal es suficiente.

Según expresa es indiscutible que la regulación de cuándo y bajo qué condiciones es legítima la interceptación de las comunicaciones y por tanto la ruptura de un secreto está suficientemente cubierta por las disposiciones de la LECr. y de Control de la Central Nacional de Inteligencia, ambas de carácter orgánico, "la reserva de Ley Orgánica sin embargo, no tiene por qué extenderse a todas y cada una de las cuestiones accesorias o instrumentales relacionadas con dichas interceptaciones, entre las que figuran los protocolo de actuación de los operadores de telecomunicaciones obligados a realizar físicamente las medidas amparadas en una resolución jurídica de interceptación".

Características técnicas del programa SITEL.

Entre la STS 19-3-2009 se describen las principales características técnicas del sistema SITEL: se trata de un complejo técnico cuya titularidad ostenta el Ministerio del Interior. Según este organismo, su desarrollo responde a la necesidad de articular un mecanismo moderno, automatizado simplificador y garantista para la figura o concepto jurídico de la intervención de las comunicaciones.

El sistema se articula en torno a tres principios de actuación:

  1. ) Centralización: El servidor y administrador del sistema se encuentra en una sede central, distribuyendo la información aportada por las operadoras de comunicaciones de los distintos usuarios implicados.

  2. ) Seguridad : El sistema establece numerosos filtros de seguridad y responsabilidad, apoyados en el principio anterior.

Existen dos ámbitos de seguridad.

-nivel central: Existe un ordenador central del sistema para cada sede reseñada, dotado del máximo nivel de seguridad, con unos operarios de mantenimiento específicos. Desde el mismo se dirige la información de los puntos de acceso periféricos de forma estanca. La misión de este ámbito central es almacenar y distribuir la información.

-nivel periférico: el sistema cuenta con ordenadores para su empleo en los grupos periféricos de enlace en las Unidades encargadas de la Investigación y responsables de la intervención de la comunicación, dotados de sistema de conexión con sede central propio y seguro.

Se establece codificación de acceso por usuario autorizado y clave personal, garantizando la conexión al contenido de información autorizado para ese usuario, siendo necesario que sea componente de la Unidad de investigación encargada y responsable de la intervención.

3) Automatización: El sistema responde a la necesidad de modernizar el funcionamiento de las intervenciones de las comunicaciones, dotándole de mayor nivel de garantía y seguridad, reduciendo costes y espacio de almacenamiento, así como adaptarse al estudio de nuevos dispositivos de almacenamiento.

-Información aportada por el sistema -

El sistema, en la actualidad, aporta la siguiente información relativa a la intervención telefónica:

  1. Fecha, hora y duración de las llamadas.

  1. Identificador del IMEI y nº de móvil afectado por la intervención.

  2. Distribución de llamadas por día.

  3. Tipo de formación contenida (SMS, carpeta audio, etc....).

  4. IMEIS correspondientes a los teléfonos intervinientes.

  5. Identidad del titular de los teléfonos que interactúan aunque sean secretos.

    En referencia al contenido de la intervención de la comunicación y ámbito de información aportada por el sistema, se verifican los siguientes puntos:

  6. repetidor activado y mapa de situación del mismo.

  7. número de teléfono que efectúa y emite la llamada o contenido de la información.

  8. contenido de las carpetas de audio (llamadas) y de los mensajes de texto (SMS):

    Sistema de trabajo.

    Solicitada la intervención de la comunicación y autorizada ésta por la Autoridad Judicial el empleo del Sistema Sitel, la operadora afectada inicia el envío de información del Servicio Central donde se almacena a disposición de la Unidad encargada y solicitante de la investigación de los hechos, responsables de la intervención de la comunicación.

    El acceso por parte de la persona de esta Unidad se realiza "código identificador del usuario y clave personal". Realizada la supervisión del contenido, se actúa igual que en el modo tradicional, confeccionando las diligencias de informe correspondientes para la autoridad judicial.

    La evidencia legal del contenido de la intervención es aportada por el Servicio Central, responsable del volcado de todos los datos, a formato DVD para entrega a la autoridad judicial competente, constituyéndose como la única versión original, facilitando su entrega por la Unidad de investigación a la autoridad judicial competente, constituyéndose como la única versión original, verificándose que en sede central no quede vestigio de la información ( STS 1078/2009, de 5-11 ).

    Acreditación del contenido de los DVD.

    En la STS 629/2011 de 23-6 , hemos dicho que "dado que el concepto de grabación "original" ha evolucionado del sistema tradicional (cinta magnética que contenía respecto a la manipulación del contenido de los discos de CD, pero debemos advertir que su alteración es mucho más difícil que el de las cintas del sistema anterior. Si en alguna ocasión las partes personadas estimasen que los discos depositarios de la grabación no respondían a la realidad, deberán explicar suficientemente en que basan su sospecha, en cuanto que están acusados de un hecho delictivo de los funcionarios que se encargan del control del sistema SITEL.

    El Reglamento que desarrolla la Ley de Protección de Datos, publicado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de Diciembre, dedica especial atención a las medidas de seguridad de los sistemas informáticos que pueden almacenar datos, que clasifica según su mayor o menor intensidad. El Reglamento contempla medidas de seguridad de nivel alto, que describe en el artículo 101 al disponer que la identificación de los soportes se deberá realizar utilizando sistemas de etiquetado comprensibles y con significado que permita a los usuarios con acceso autorizado a los citados soportes y documentos identificar su contenido y que dificulten la identificación para el resto de las personas. Estas medidas de seguridad están previstas y son parte de las garantías que ofrece SITEL. No es exigible, en todo caso, el cifrado de los datos ya que permite utilizar otro mecanismo que garantice que dicha información no sea accesible o manipulada durante su transporte. El artículo 104 insiste en las mismas previsiones, considerando de alta seguridad, tanto el cifrado como cualquier otro mecanismo que garantice que la información no sea inteligible o manipulada por terceros.

    En todo caso, no es absolutamente descartable una posible manipulación pero su demostración tiene que nacer de datos objetivables e irrefutables. Las objeciones deben hacerse a partir del momento en que se alza el secreto de las grabaciones y las partes tienen expedita la vía, para solicitar su audición. Una mínima coherencia profesional, les obliga a plantear esta cuestión en el debate en la instancia, cosa que no han solicitado las defensas de ninguno de los acusados. Por ello, la cuestión de la autenticidad de los contenidos de los soportes CD se debe plantear con antelación al juicio oral para que pueda ser adecuadamente debatido.

    Se ha dicho que estos discos, dadas las características de la tecnología digital, pueden ser alterados mediante sofisticadas operaciones de laboratorio. Esta objeción no se descarta, ahora bien, así como en el antiguo sistema la manipulación, los cortes eran posibles sin saber de forma cierta quien los había realizado materialmente, en el sistema S.I.T.E.L se deja huella identificadora del manipulador ya que debe facilitar su clave de identificación para entrar en el disco duro. En este caso, nos encontraríamos ante un delito que de confirmarse su existencia a posteriori podría dar lugar a la revisión de la sentencia. Del mismo modo que hemos dicho que los análisis de los laboratorios oficiales gozan de una garantía de autenticidad y buenas prácticas, lo mismo se debe decir de este sistema, salvo prueba en contrario.

    Por ello -sigue diciendo la STS. 1215/2009 - el contenido de los DVD sobre los que se han volcado las grabaciones impresas en el disco duro, gozan de presunción de autenticidad, salvo prueba en contrario. Se trata de documentos cuya fuerza probatoria es indiscutible y así se admite por la jurisprudencia de esta Sala al permitir en su día, la aportación del contenido de las grabaciones en formato cassette. La fuerza probatoria está avalada incluso legalmente acudiendo cumplimentariamente a la Ley de Enjuiciamiento Civil. Este cuerpo legal establece, en el caso de los documentos públicos (artículo 318 ), la admisión de los soportes digitalizados, dejando a salvo, como es lógico la posible impugnación de su autenticidad ( artículo 267 Ley Enjuiciamiento Civil ). En estos casos la ley contempla la posibilidad de llevar a los autos el original, copia o certificación del documento con los requisitos necesarios para que surta sus efectos probatorios.

    En todo caso, consideramos que estas disposiciones establecidas en el ámbito de un conflicto privado no obligan a traer como original todo el sistema informático centralizado. El sistema de escuchas telefónicas, que se plasma en un documento oficial obtenido con autorización judicial y autenticado su contenido por la fé pública judicial goza de valor probatorio, salvo que mediante pericia contradictoria se demuestre la falsedad o alteración de las conversaciones grabadas.

    En igual dirección la STS 740/2010, de 6-7 , tras recordar la doctrina sentada en la anterior sentencia 1215/2009, de 30-12 , declaró:

    "la incorporación de las conversaciones telefónicas mediante modernos sistemas digitalizados no plantea mayores problemas sobre su correspondencia que el de la necesidad de la acreditación de su documentación con la conversación efectivamente intervenida.

    Las exigencias del sistema de interceptación, según el amparo legislativo que regula su funcionamiento, son suficientes para asegurar la observación del art. 230 LOPJ .

    Esas garantías de la distinción entre órganos administrativos que intervienen en la interceptación y la escucha y los que realizan la averiguación del hecho delictivo, de manera que el órgano policial de investigación recibe lo que otro órgano ha grabado de acuerdo al sistema de interceptación. Esa destrucción entre órganos de investigación e interceptación evita riesgos de alteración de unos contenidos que pudieron plantarse dado el desconocimiento por el órgano de escucha del objeto de la investigación también la propia digitalización de la intercepción, con fijación horaria; permite asegurar que cualquier hipotética manipulación dejará rastro de su realización".

    En el caso presente las quejas del recurrente resultan infundadas.

    1) En relación a la necesidad de la especial motivación referida a la proporcionalidad de la medida en relación con el fin perseguido y en su caso al alcance de la autorización a que hizo referencia la STS. 109/2012 de 14.2 , en los recursos de casación interpuestos por los otros imputados, omite el recurrente que la conclusión a que llega la referida sentencia es distinto de acordar la nulidad de la intervención. Así señala: "prosigue diciendo la referida sentencia... en consideración a las características del sistema, si no se adoptan las necesarias cautelas, podría resultar posible el almacenamiento de una cantidad ingente de datos relativos a la actividad de numerosas personas, implicadas o no en hechos delictivos, que quedarían fuera del control directo y exclusivo de la autoridad judicial. El acceso a tales datos se ha producido solamente sobre la base de una autorización judicial emitida con la finalidad de proceder a la investigación de unos hechos concretos, y, con independencia de las cautelas y medidas de seguridad que se derivan del propio sistema, todo el material obtenido queda íntegramente a la exclusiva disposición de la autoridad judicial. Es por ello que los Tribunales en las causas en las que se haya procedido a la realización de intervenciones telefónicas, deberán acordar de oficio en las sentencias la destrucción de las grabaciones originales que existan en la unidad central del sistema SITEL y de todas las copias, conservando solamente de forma segura las entregadas a la autoridad judicial, y verificando en ejecución de sentencia, una vez firme, que tal destrucción se ha producido.

    Por todo lo que antecede, y siempre teniendo en consideración las cautelas y reservas que se acaban de precisar, el sistema SITEL, en contra de lo que afirma la parte recurrente.

    2) Respecto a las dudas sobe la autenticidad de los DVD o CD que contienen las grabaciones telefónicas porque en el sumario aparecen Notas del secretario judicial en las que se afirma que las transcripciones no están completas y porque las transcripciones literales se entregan al juzgado meses después de efectuadas las grabaciones, lo que resalta el poco control judicial de las medidas de intervención y plantea la duda de si las grabaciones contenidas en los DVD/CD aportados al juzgado coinciden con las depositadas en el ordenador Central del Sistema Sitel, por cuanto los CD que contienen las grabaciones no son originales, sino copias y a su vez representan una selección verificada por la policía, sin control judicial, pues la configuración del sistema Sitel, con el cual se realizaron las intervenciones, así lo impone, las quejas del recurrente devienen infundadas.

    -Lo que hace constar el Secretario a los folios que cita el recurrente es que se observa discrepancia en determinadas líneas de conversación por lo que procede a su corrección.

    -Y en cuanto al retraso en la aportación de las transcripciones carece de relevancia constitucional.

    En efecto, como recuerda el Tribunal Constitucional en sentencia 9/2011 de 28.2 : " si bien el control judicial de la ejecución de la medida de intervención de las comunicaciones se integra en el contenido esencial del acuerdo al secreto de las comunicaciones, parece considerar cumplido el requisito de que las intervenciones se ejecuten bajo control y supervisión judicial es suficiente con (verificar) que los autos de autorización y prórroga fijaban términos y requerían de la fuerza policial ejecutante dar cuenta al Juzgado del resultado de las intervenciones, así como que el órgano judicial efectuó un seguimiento de las mismas" ( STS 165/2005, de 20-6 ). También hemos afirmado que por otro lado, " que las eventuales irregularidades en la incorporación al proceso de los soportes en los que se plasma el resultado de las intervenciones telefónicas no afectan al derecho al secreto de las comunicaciones, sino al derecho al proceso con todas las garantías contemplado en el art. 24-2 C" ( STS 184/2003, de 23-10 ). En efecto "puede afectar al derecho a un proceso con todas las garantías la utilización como prueba de cargo de grabaciones o transcripciones de intervenciones telefónicas que, al haberse incorporado defectuosamente a las actuaciones, no reúnan las garantías de control judicial, contradicción y respeto del derecho de defensa necesarias para considerarlas prueba válida para desvirtuar la presunción de inocencia". ( STS 150/2006, de 22-5 ).

    Ahora bien desde la perspectiva del control judicial de la ejecución de la medida, basta, como se ha indicado, con que el órgano judicial efectúe un seguimiento de las mismas y conozca los resultados de la investigación a través de las transcripciones remitidas y de los informes efectuados por quienes la llevaban a cabo, sin que resulte necesario ni siquiera la audición directa por el Juez de las cintas originales, tal y como hemos puesto de manifiesto en relación con las prórrogas de la medida de intervención ( STS 26/2006, de 30-1 ).

    El hecho de que se autorice por el Instructor a la Policía para la selección y transcripción de las conversaciones de interés para la causa, no supone falta de control judicial ni vulnera preceptos constitucionales, dado que las partes tienen oportunidad de interesar la audición o solicitar la transcripción de conversaciones no seleccionadas por la Policía.

    Consecuentemente no puede sostenerse la inexistencia de control judicial sin que un puntual incumplimiento del plazo fijado para proporcionar información al instructor conlleve la vulneración del art. 18 CE , cuando la medida de intervención estaba sometida a un límite temporal y el Juez tuvo conocimiento, en todo caso, de los resultados (STS 986/2011, de 4-10 ). En este sentido la STS 1277/2006, de 21-12 , precisó que el que las cintas se aportaran con retraso de un mes sobre el exigido, con sus transcripciones, carece de trascendencia, pues aun con ese retraso las tuvo a su disposición el Juez y las partes para ejecutar su defensa, por lo que el retraso no tuvo influencia en los derechos fundamentales del acusado.

    -A mayor abundamiento la autenticidad de los DVD y su correspondencia con las copias grabadas en el ordenador Central del sistema Sitel fue planteada en la instancia y objeto de prueba pericial anticipada, interesada por la defensa, por especialistas del Departamento de Ingeniería del Servicio de Criminalistica de la Guardia Civil y sus conclusiones fueron asumidas por la Sala de instancia.

    Las firmas electrónicas de los archivos analizados han sido verificadas y son válidas. Los archivos no han sido modificados. Los certificados de firma eran validos cuando se firmaron. Consultada OCSP on-line, los certificados están activos y fueron emitidos por una CA de confianza.

    Respecto de la autenticidad de los mismos, concluyen que "Es más probable observar los resultados del conjunto de los análisis de autenticidad efectuados sobre los archivos analizados si la hipótesis de autenticidad es la que se considera verdadera que si se considera verdadera la hipótesis contraria".

    Señalar que dicho informe hace un análisis estadístico de probabilidad sobre la autenticidad de las conversaciones que se contienen en los 40 CD donde se volcaron los intervenidos desde el sistema SITEL otorgando un 95% de probabilidad de que las conversaciones sean auténticas, extremo del que en modo alguno puede concluirse que el 0'05% de las conversaciones sean falsas por cuanto dicha conclusión es el resultado de aplicar normas estadísticas y en particular los conceptos de "suceso raro" y "suceso razonable".

    Respecto del primero de ellos se denomina así al que tiene una probabilidad pequeña de ocurrir. El límite para ello suele estar establecido en el 5%. Sucesos que tienen una probabilidad de ocurrir igual o inferior al 5% deben sorprender y hacernos pensar que el hecho de que se produzcan no es debido al azar sino que está influido por causas ajenas a la aleatoriedad del fenómeno.

    Sentado ello debemos decir que a ese fenómeno raro, de escasa probabilidad de que suceda y referido a las conversaciones telefónicas intervenidas, grabadas en el sistema SITEL y volcadas en soportes, a disposición del Juzgado de Instrucción primero y de este Tribunal más tarde, le afectan las conclusiones que la AEPE (Agencia Española de Protección de Datos) emite sobre la inspección realizada sobre SITEL y según las cuales:

    La incorporación de los datos de SITEL sólo es posible cuando la operadora que presta el servicio a la línea objeto de intercepción, una vez recibida y analizada la autorización judicial, activa dicha inclusión. Las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad no pueden por si mismas, introducir información en SITEL.

    Los datos contenidos en SITEL son objeto de bloqueo una vez concluida la investigación que motivó la interceptación y ordenada judicialmente la restricción de los accesos al sistema, no pudiendo producirse el acceso a los mismos salvo que sea requerido por dicha autoridad. El borrado físico se producirá también a instancia de la autoridad judicial a la que corresponde el control de la información contenida en SITEL. De este modo, se da cumplimiento al principio de conservación previsto por el artículo 4.5 en relación con el artículo 16.3 de la LOPD .

    Se considera que los procedimientos de firma electrónica implantados en el momento en que la información se incorpora al sistema, su grabación en otros soportes y su transmisión a la autoridad judicial, garantizan los principios de exactitud e integridad previstos en la LOPD.

    SITEL garantiza el cumplimiento de las medidas de seguridad de nivel alto previstas en el RLOPD, debiéndose hacer especial referencia a aquellas relacionadas con el acceso al sistema por los distintos usuarios del mismo y la seguridad del transporte de los soportes que contengan la información hasta su entrega a la autoridad judicial.

    A tenor de lo que antecede el motivo debe ser desestimado.

SEXTO

El motivo sexto al amparo del art. 852 LECrim . y 5.4 LOPJ . se denuncia la infracción de los derechos fundamentales a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE , por ausencia de prueba de cargo, en relación con la condena por el delito contra la salud pública.

Las conversaciones telefónicas que constan en la sentencia recurrida -folios 22 y ss.- constituyen la prueba de cargo para sustentar la culpabilidad, pero lo cierto es que la acusación no ha identificado la voz de Cecilio de una manera cierta y concreta en el juicio oral y para que este medio de identificación alcance valor probatorio, la jurisprudencia exige que las cintas sean traídas al juicio oral, cotejadas por el Secretario y con posibilidad de ser oídas contradictoriamente. Sin embargo en la vista oral la defensa impugnó la totalidad de las cintas, entendiendo el Ministerio Fiscal que no era necesaria la audición, bastando las transcripciones que obran en la causa, por lo que el Tribunal nunca escuchó la voz del acusado, por lo que no puede darse por probado que diese orden alguna, cuando no existen pruebas al respecto, y los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que depusieron en el plenario desconocían como se identificó la voz del recurrente.

El motivo debe ser desestimado.

1) Conviene señalar previamente cuales son los requisitos exigibles para la utilización como medio de prueba de las intervenciones telefónicas, esto es cual es el protocolo de la incorporación del resultado probatorio, que es lo que convertirá el resultado de la intervención en prueba de cargo susceptible de ser valorada. Tales requisitos son:

1) La aportación de las cintas.

2) La transcripción mecanográfica de las mismas, bien integra o bien de los aspectos relevantes para la investigación, cuando la prueba se realice sobre la base de las transcripciones y no directamente mediante la audición de las cintas.

3) El cotejo bajo la fe del Secretario judicial de tales párrafos con las cintas originales, para el caso de que dicha transcripción mecanográfica se encargue -como es usual- a los funcionarios policiales.

4) La disponibilidad de este material para las partes.

5) Y finalmente la audición o lectura de las mismas en el juicio oral, que da cumplimiento a los principios de oralidad y contradicción, previa petición de las partes, pues si estas no lo solicitan, dando por bueno su contenido, la buena fe procesal impediría invocar tal falta de audición o lectura en esta sede casacional.

En efecto la STC 26/2001 de 27-4 , afirma que la audición de las cintas no es requisito imprescindible para su validez como prueba, sino que el contenido de las conversaciones puede ser incorporado al proceso bien a través de las declaraciones testificales de los funcionarios policiales que escucharon las conversiones intervenidas, bien a través de su transcripción mecanográfica -como documentación de un acto sumarial previo- ( STC 166/99, de 27-9 , FJ 4; 122/2000 de 16-5 ; FJ 4, 138/20'01, de 18-6, JF 8) y también hemos concluido que para dicha incorporación por vía documental no es requisito imprescindible la lectura de las transcripciones en el auto del juicio, siendo admisible que se de por reproducida, siempre que dicha prueba se haya conformado con las demás garantías y se haya podido someter a contradicción y que tal proceder, en suma, no conlleve una merma del derecho de defensa. Así nos hemos pronunciado ante supuestos similares al presente, tales como los resueltos en el ATC 196/92, de 1-7 , o en la STC 128/88, de 27-6 . En la primera de las resoluciones citadas afirmamos que "la no audición de las cintas en el juicio, así como que el Secretario no leyera la transcripción de las mismas, no supone, sin más, que las grabaciones no puedan ser valoradas por el tribunal sentenciadora. En efecto, las grabaciones telefónicas tienen la consideración de prueba documental (documento fonográfico) por lo que pueden incorporarse al proceso como prueba documental, aunque la utilización de tal medio probatorio en el juicio pueda hacerse, claro está, de maneras distintas. Ahora bien, el hecho de que las grabaciones puedan reproducirse en el acto del juicio oral y someterse a contradicción- bien de modo directo, mediante la audición de las cintas, bien indirectamente con la lectura de las transcripciones-, no significa, como pretende la recurrente, que la prueba documental fonográfica carezca de valor probatorio en los supuestos en los que haya sido incorporada como prueba documental y haya sido dada por reproducida sin que nadie pidiese la audición de las cintas o la lectura de su transcripción en la vista oral "(FJ. 1). Y ya en la citada STC 128/88 , de FJ.3 alegamos a idéntica conclusión bajo el argumento de que "no habiéndose impugnado en todo o en parte la transcripción de las cintas y habiéndose dadas por reproducidas, no se le pueden negar valor probatorio a tales transcripciones. No habiéndose pedido ni en el juicio oral ni en la apelación la audición de las cintas no puede el querellado quejarse de indefensión. Es cierto que él no tiene que probar su inocencia, pero también lo es que si, conocedor de más unas pruebas correctamente aportadas y de cuyo contenido puede derivarse un resultado probatorio perjudicial para él, no se defiende de ellas por falta de diligencia o por haber elegido una determinada estrategia procesal, no puede quejarse de indefensión que, en este caso, ciertamente no se ha producido".

Igualmente la Sala 2ª TS 1. 628/2010, de 1-7 , tiene declarado En lo referente a las transcripciones de las cintas, solo constituyen un medio contingente -y por tanto prescindible- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo están las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni los pasajes mas relevantes, ahora bien si se utilizan las transcripciones su autenticidad solo valdrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario judicial ( SSTS. 538/2001 de 21.3 , 650/2000 de 14.9 ). De lo expuesto se deriva que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria, solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor del medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

En efecto es necesario dejar claro que el material probatorio son en realidad las cintas grabadas y no su transcripción, que solo tiene como misión permitir su más fácil manejo de su contenido. Lo decisivo por lo tanto, es que las cintas originales están a disposición de las partes para que puedan solicitar, previo conocimiento de su contenido, su audición total o parcial. Las transcripciones, siempre que estén debidamente cotejadas bajo la fe publica del Secretario Judicial, una vez incorporadas al acervo probatorio como prueba documental, puedan ser utilizadas y valoradas como prueba de cargo siempre que las cintas originales estén a disposición de las partes a los fines antes dichos, de manera que puedan contradecir las afirmaciones y argumentaciones que sobre su contenido se presenten como pruebas de cargo. Así lo ha entendido esta Sala en SSTS. 960/99 de 15.6 , 893/2001 de 14.5 , 1352/2002 de 18.7 , 515/2006 de 4.4 que expresamente dice:

"La transcripción de las conversaciones y la verificación de su contenido con el original o cotejo no dejan de ser funciones instrumentales, ordenadas a un mejor " confort " y economía procesal. Sólo si se prescinde de la audición de las cintas originales en la vista oral y se sustituye por el contenido escrito de las transcripciones, debe preconstituirse la prueba con absoluta regularidad procesal, con intervención del Secretario y de las partes, aunque la contradicción siempre puede salvarse en el plenario, siendo una cuestión atinente a las normas que rigen la práctica de la prueba. Otra vía de introducción de la prueba en el plenario es la testifical prestada en el mismo por los funcionarios que hayan percibido directamente el objeto de la prueba (las conversaciones). Como dice la STS 1.112/2.002 , "su introducción regular en el plenario lo será primordialmente mediante la audición directa del contenido de las cintas por el Tribunal, fuente original de la prueba. Ahora bien, también es admisible mediante la lectura en el juicio de las transcripciones, diligencia sumarial documentada, previamente cotejadas por el Secretario con sus originales, e incluso por testimonio directo de los agentes encargados de las escuchas" .

2) Con referencia a la objeción de que como la Sala no escuchó las cintas no ha podido identificarse la voz del recurrente, existiendo una duda más que razonable de que la voz de las llamadas fuese la suya, la doctrina de esta Sala -por ejemplo SSTS. 406/2010 de 11.5 , 924/2009 de 7.10 , tiene declarado que cuando el material de las grabaciones está a disposición de las partes, que bien pudieron en momento procesal oportuno solicita una prueba fotométrica de análisis de voz, y no lo hicieron, reconocieron implícitamente su autenticidad ( SSTS. 3.11.97 , 19.2.2000 , 26.2.2000 ). Sin olvidar que la identificación de la voz de los acusados puede ser apreciada por el Tribunal en virtud de su propia y personal percepción y por la evaluación ponderada de las circunstancias concurrentes. En efecto la identificación subjetiva de las voces puede basarse, en primer lugar, en la correspondiente prueba pericial, caso de falta de reconocimiento identificativo realizado por los acusados, pero la STS 17.4.89 , ya igualó la eficacia para la prueba de identificación por peritos con la adveración por otros medios de prueba, como es la testifical, posibilidad que ha sido confirmada por el Tribunal Constitucional en S. 190/93 de 26.1 .

En definitiva, en relación al reconocimiento de voces, el Tribunal puede resolver la cuestión mediante el propio reconocimiento que se deriva de la percepción inmediata de dichas voces y su comparación con las emitidas por los acusados en su presencia, o mediante prueba corroboradora o periférica mediante la comprobación por otros medios probatorios de la realidad del contenido de las conversaciones.

En síntesis, a falta de reconocimiento, la prueba pericial no se revela necesaria o imprescindible, otra cosa es que sea conveniente, si el Tribunal ha dispuesto de los términos de comparación necesarios o de otras pruebas legítimas que corroboren el contenido de lo grabado, ( SSTS. 163/2003 de 7.2 , 595/2008 de 29.9 , que recuerda "en cuanto a la identificación de la voz, baste decir que no constituye una diligencia obligada en el desarrollo del proceso, por cuanto -con independencia de que cuando las cintas son oídas en el juicio oral, como es el caso, el Tribunal puede llevar a cabo su particular valoración sobre dicha cuestión-, la identificación de las personas que intervienen en las conversaciones intervenidas puede llevarse a cabo por otros medios distintos de las pruebas fonográficas, como pueden ser los seguimientos policiales que sean consecuencia de dichas conversaciones, e, incluso, por el propio reconocimiento explícito o implícito, del propio interesado, al dar las explicaciones que estime pertinentes sobre su contenido", o STS. 2384/2001 de 7.12 , en el sentido de que: "el recurrente está criticando y negando la posibilidad de que la Sala sentenciadora efectúe por sí misma, en virtud de la inmediación propia del Plenario valoraciones y alcance conclusiones relevantes para la resolución del caso. Es evidente que la inmediación no es solo estar presente, sino entender, percibir, asimilar, verificar en definitiva formar opinión en conciencia y en el conjunto sobre todo lo dicho, notando las reacciones y gestos de todos, singularmente de los inculpados, por ello, lo que se critica supone precisamente la manifestación más propia de la inmediación judicial como es verificar que la voz escuchada en una cinta, coincide con lo escuchado directamente de una persona en el Plenario, y concluir con la afirmación de pertenecer a la misma persona. Ello sin perjuicio de que pudiera haberse propuesto la pericial de reconocimiento de voz, lo que no se efectuó por ninguna de las partes ni en concreto por la defensa de la recurrente".

En el caso presente si bien la defensa de este acusado en sus conclusiones provisionales, propuso como prueba la audición de las conversaciones grabadas en los discos 8 y 18, entre Juan Ramón y Canoso , en el acta de la sesión del juicio de 18.6.2012, no consideró necesaria la audición de las cintas, aunque las impugnó: El Ministerio Fiscal no consideró necesaria la audición de las cintas que había propuesto, considerando bastante las transcripciones obrantes en la causa.

Consecuentemente si por la defensa se renunció a la audición de las cintas de las grabaciones telefónicas no resulta aceptable la alegación de que la Sala sentenciadora no procedió a oír las cintas pues pudo solicitarse su audición a los efectos de la identificación de la voz del recurrente.

En cuanto a la alegación de que los agentes policiales manifestaron no poder identificar la voz del acusado por no haberle tomado declaración, la Sala sí valoró el testimonio del agente nº NUM008 en el juicio oral que declaró conocer físicamente a Hugo por los seguimientos que le hizo antes de irse a Colombia y concluyó que "tenían identificado a " Canoso " y determinado su identidad".

Además, destaca la sentencia recurrida, otro dato externo y autónomo a las informaciones y datos proporcionados a la Policía, cual es la testigo Marí Juana , novia de " Birras " el lugarteniente de Hugo , quien declaró a presencia judicial (folio 1366, Tomo IV), conocer de vista a Hugo , que le conocen como " Canoso ". Y si a ello se añade que los teléfonos NUM011 y NUM012 , de los que se grabaron conversaciones, eran utilizados por Hugo , existe prueba suficiente para entender acreditado que era éste uno de los interlocutores de las conversaciones reseñadas a las páginas 22 a 27 de la sentencia recurrida.

SEPTIMO

El motivo séptimo al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción de Ley, aplicación indebida de los arts. 368 y 369.5 CP , en relación con el art. 28 del mismo texto legal .

La sentencia no motiva las razones por las cuales se considera al recurrente autor del delito contra la salud pública, cuando no participa en ningún hecho determinante en la fase ejecutiva, no tiene la posesión de la droga, porque el acuerdo inicial es el cobro de la deuda que el llamado Nota tiene con terceras personas no una operación de compraventa de drogas o de entrega de droga a cambio de saldar la deuda, y es el otro coimputado Jose Manuel , quien decide hacerse cargo de la droga y quien tiene el señorío sobre la misma y controla dolosamente el desarrollo de los hechos.

El motivo se desestima.

La vía casacional del art. 849.1 LECrim . obliga a respetar los hechos probados de la sentencia y en ellos se afirma, que el recurrente estaba en la "cúspide de la organización" y "desde Colombia daba a las víctimas e indicaba los trabajos a llevar a cabo en España". Y con arreglo a ello el día 11.1.2008, "llamó a Jose Manuel para informarle sobre la necesidad de cobrar una deuda que una persona apodada " Nota " había contraído respecto de la organización o quienes les hubiesen contratado. Otros miembros de la organización localizaron al deudor quien abonó la cantidad de 135.000 Euros y 15 kilos de cocaína, que fue posteriormente encontrada en un vehículo que se encontraba en el garaje del inmueble en que vivía Jose Manuel .

Es cierto que el recurrente no tuvo la posesión material de la cocaína pero de las conversaciones telefónicas transcritas en el fundamento jurídico 9º en particular las mantenidas entre Hugo y Jose Manuel se evidencia que fue aquel quien concibió la operación y dio a éste las ordenes e instrucciones para la recepción de la droga. Siendo así la doctrina expuesta en la sentencia recurrida, sobre la autoría en delitos contra la salud pública es conforme con la doctrina de esta Sala. Así basta con que la droga esté en alguna forma sujeta a la voluntad del autor, aún cuando la tenencia sea mediata, indirecta o a distancia.

La posesión no precisa que sea material o física, pues nuestro Derecho contempla otras formas de tenencia y así podemos situarnos ante posesiones mediatas o inmediatas, personales o a través de personas intermedias, etc. Siendo lo relevante la disponibilidad en la posesión. No entenderlo así dejaría fuera del reproche penal a los grandes traficantes que no tienen un contacto material con la sustancia ( SSTS. 620/2002 de 11.4 , 809/2008 de 21.7 ).

La STS. 219/2012 de 27.3 , resume la doctrina de esta Sala en el sentido de que: " En esa posesión mediata, indirecta o a distancia, sin contacto físico, por quien tiene el dominio del hecho, se ha insistido por la jurisprudencia, con base en el art. 438 del Código Civil , pero con el propósito confesado de que otra solución, no solo iría en contra de la literalidad y del espíritu de la norma, sino que dejaría fuera del ámbito penal a los grandes traficantes que manejan el destino de la droga a través de llamadas telefónicas, télex, correos electrónicos u otros medios clandestinos y sofisticados, y que jamás han poseído en términos de materialidad la droga con la que operan y trafican en los mercados, cuando son precisamente los gestores de la operación, esto es, quienes conciertan la compraventa y obtienen los mayores beneficios, cuidando de no tener ningún contacto material con la mercancía, pero siendo sin embargo quienes deciden sobre ella, ordenando unos los envíos y organizando otros la recogida y posterior transporte y distribución ". ( STS. 56/2009 de 3.2 ).

Por tanto cuando hay una organización delictiva, las conductas de varios intervinientes dirigidas a la ejecución del hecho -en este caso la recepción de la droga como pago de una deuda- existiendo cierta jerarquización en la acción, son producto de la propia existencia a la organización existente y la necesidad de coordinar los esfuerzos para su ejecución. El recurrente es quien ordena la operación y decide su ejecución y coordina las operaciones, por lo que aunque no realiza la materialidad de los actos descritos en el art. 368, su conducta es de una mayor responsabilidad ya que se constituye en el motor u organizador de toda la operación.

OCTAVO

El motivo octavo al amparo del art. 852 LECrim . y 5.4 LOPJ . se denuncia infracción de los derechos a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, art. 24.2 CE . en relación con el hallazgo y registro del coche en el domicilio del coimputado Jose Manuel , sin estar presente a pesar de encontrarse detenido y sin que conste en el Acta del registro del domicilio el hallazgo del coche.

La sentencia recurrida en el apartado cuarto de los fundamentos de Derecho, que en el registro de la vivienda donde residía Jose Manuel , se intervino en el garaje vinculado al inmueble el vehículo Citroen X Sara, matricula ....FFF en cuyo interior se encontraron 15 kilos de cocaína.

En el motivo se aduce que el registro inicial del coche no se realizó en presencia del principal interesado quien se encontraba detenido y además no concurría razones de urgencia para realizar el registro del coche por lo que la actuación de los agentes de policía debió adaptarse a las normas que sobre inspección ocular se disciplinan en los arts. 326 y ss. LECrim . y en concreto el último apartado del art. 333 prevé el derecho de los imputados que se hallaren privados de libertad para presenciarlos si no concurren razones de urgencia.

Por último se señala que en el acta del registro del domicilio de Jose Manuel (folios 764 a 766) no consta que se encontrase en dicho registro el citado vehículo, por lo que no puede tenerse en cuenta ese hallazgo, ni utilizarse esta prueba para fundamentar la condena.

1) Cuestión previa-Legitimación.

Es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS. 84/2010 de 18.2 , 987/2011 de 5.10 , 974/2012 de 5.12 ) y del Tribunal Constitucional sentencia 181/92 de 3.2 , que con referencia expresa a las SSTC. 13.5.88 , 6.4.89 , señala que la casación se concibe únicamente para defender y ejercitar derechos propios pero no ajenos.

Tal conclusión encuentra su fundamente en que el derecho a impugnar la sentencia de instancia, es un derecho individual e intransferible, no pudiendo ser asumido por terceros, ni siquiera bajo el pretexto del beneficio indirecto que le reportaría la estimación de su responsabilidad o la falta de la misma.

En esta dirección la STS. 1920/92 de 22.9 , recordó que aquí se trata de defender derecho ajenos y los recursos se conciben y trazan para la defensa de los derechos propios y personalísimos (entre oras las SSTS. 11.11.86 , 22.1.87 , 14.11.88m , 20.12.90 ), y señaló que: "sentencia 123/2004 de 19-4 señaló "...este tribunal ha reiterado que el recurso de amparo tiene por objeto la defensa de derechos fundamentales propios y no ajenos (por todas STC 132/97 de 15-7 ) por lo que, merced de la necesidad de una interpretación integradora del art. 46.1 b) LOTC . con el art. 162.1b) CE , el requisito de haber sido parte en el proceso judicial previo no es siempre suficiente para poder determinar con carácter general la existencia de la legitimación...".

En definitiva no hay posibilidad de admitir la defensa de derechos ajenos cuya titularidad corresponde a personas cuya representación no se ostenta. Por tanto, cuando se interpone un recurso tiene que ser la condición y limitación impuesta por la ley "ab initio". Otra solución impondría una invasión de facultades reservadas a otras partes, defendiendo derechos que no lo son propios, ni personales, ni representados por él a lo largo del mismo.

En este sentido en un caso de registro domiciliario la STS. 571/2000 de 31.3, preciso que el hecho de que la vivienda registrada figure a nombre de tercera persona no autoriza a los moradores de ella a invocar ningún posible derecho de ésta.

Y en el presente caso el titular de la vivienda objeto del registro y de la plaza de garaje vinculada a la misma, en la que se intervino el vehículo, propiedad de otra persona con casi 15 Kg. de cocaína, no alegó vulneración de derecho constitucional por el hecho de no haber estado presente en el registro, en la sentencia anterior de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3ª, de 11.4.2011 , ni tampoco en el recurso de casación que interpuso, desestimado por STS. 109/2012 de 14.2 .

2) El fundamento de exigencia referida a la presencia del interesado en el registro domiciliario radica en que la diligencia de entrada y registro afecta a un derecho personalísimo de relevancia constitucional, la intimidad personal, por lo que la Ley procesal en el desarrollo de una legitima injerencia en el domicilio prevé como requisito de su practica la presencia del titular del domicilio, inquilino o morador de la vivienda al tiempo y establece un régimen de sustituciones a esa presencia a través de personas con las que se pretende la asistencia del titular, por sí o representado (art. 569), a una diligencia ordenada en averiguación de un hecho delictivo porque lo relevante de la injerencia es la afectación del derecho a la intimidad, bien jurídico afectado por la medida de investigación. Al tiempo la capacidad jurídica del acta que al efecto se levante asegura, a través de la presencia del interesado o su representante, la efectiva contradicción en su práctica. (Cfr. STS1241/2000, de 6 de julio ). La jurisprudencia de esta Sala Segunda es clara al respecto y aunque se alude también al derecho de defensa como fundamento de la presencia del interesado en el registro esa consideración la realiza desde la perspectiva de exigencia de la observancia del principio de contradicción que rige en nuestro ordenamiento para que la documentación del registro, el acta levantada, sea tenida como prueba de cargo contra el mismo ( STS. 261/2000 de 14.3 ).

El interés que viene a proteger el art. 569 LECr ., al exigir la presencia del interesado o de la persona que legítimamente la represente, en el registro, opera en dos planos distintos si bien igualmente relevantes: la afectación del derecho a la intimidad del domicilio y del derecho de defensa, en cuanto a la posibilidad real y efectiva de intervenir en la diligencia de la que puedan derivarse consideraciones incriminatorias.

En la determinación de ese interés -se destaca en la doctrina- no puede obviarse la finalidad de investigadora del registro. El resultado de la diligencia, es decir, el hallazgo y obtención de efectos relevantes para el investigación del hecho punible, habitualmente accederá al proceso como prueba preconstituida, por la evidente imposibilidad de reproducirla en el acto del juicio oral, de forma que el único modo que tiene el imputado de hacer efectivos sus derechos de defensa y contradicción es la intervención en el registro, a que se va a someter es únicamente formal y en ningún caso podrá ya cuestionar la materialización de la diligencia.

La jurisprudencia de esta Sala Segunda ha abordado esta cuestión de forma diversa. En algunas resoluciones ha señalado que el interesado cuya presencia en el registro exige el art. 569 LECrim . no es necesariamente la persona imputada sino el titular del domicilio registrado, cuyo interés afectado es el inherente a la intimidad y privacidad domiciliaria que se sacrifica con tal diligencia ( SSTS. 18.7.98 , 16.7.2004 , 3.4.2009 ).

Por el contrario otras sentencias entienden que la expresión "interesado", cuya presencia exige el art. 569 LECrim . debe entenderse la persona que es objeto de la pesquisa policial, ya que es la directamente interesada en el resultado del registro por las repercusiones procesales y penales que de su desarrollo se derivarán ( SSTS. 27.10.99 , 30.1.2001 , 26.9.2006 ).

La sentencia de 27.1.2009 se refiere a la cuestión planteada, afirmando que el interesado al que se refiere el art. 569 LECrim . es el titular del derecho a la intimidad afectado por la diligencia de entrada y registro, y que en caso de ser varios los moradores del mismo es bastante la presencia de uno de ellos siempre que no existan intereses contrapuestos; y n caso de no estar presente el interesado, siendo posible, la diligencia será nula, impidiendo la valoración de un resultado, que solo podrá acreditarse mediante pruebas independientes en cuanto totalmente desvinculadas de la primera. Afirma no obstante que desde el punto de vista del derecho de contradicción, interesado es también el imputado, pero su ausencia en la práctica de la diligencia no determina su nulidad, sino que impide que pueda ser valorada como prueba preconstituida por déficit de contradicción. En el mismo sentido STC. 219/2006 .

En SSTS. 11.2.2000 y 9.4.2003 desarrollan una extensa doctrina en relación a las personas que deben estar presentes en el registro domiciliario, partiendo de que el interés afectado por la diligencia de entrada y registro ordenada judicialmente en un domicilio particular - que se adelanta, no es el caso actual- es el inherente a la intimidad y privacidad domiciliaria, cuya protección adquiere rango constitucional en el art. 18.2 de la CE .

Ahora bien si es uniforme la jurisprudencia al exigir en todo caso la presencia del interesado -persona investigada- en la realización del registro en aquellos casos en los que se halle detenido y aun en el supuesto en que sea distinta del titular del domicilio o este se halle presente o rehúse su presencia en la diligencia. Tal presencia, si es posible, viene reclamada por las exigencias contradictorias de que debe de rodearse toda diligencia de prueba y más por las características de los registros domiciliarios en los que la ausencia de contradicción en el acto del mismo en que se lleva a cabo no puede cumplirse por la actividad contradictoria que posibilita el debate del juicio oral. Por tanto, de encontrarse detenido el interesado, su presencia en el registro es obligada, no siendo de aplicación las excepciones establecidas en los párrafos 2 y 3 del art. 569 LECrim . ( SSTS. 833/97 de 20.6 , 40/99 de 19.1 , 163/2000 de 11.2 , 1944/2002 de 9.4.2003 ).

La ausencia del interesado que se encuentra detenido en el momento de realizar el registro, según doctrina reiterada del Tribunal Supremo determina la nulidad absoluta radical e insubsanable de la prueba practicada ( SSTS. 711/2003 de 16.5 , 94/2005 de 4.2 , 550/2005 de 28.3 ), al tratarse de una prueba obtenida con vulneración de los derechos fundamentales, salvo que en el registro estuviera presente la titular del piso, en cualquier c aso no está legitimado un tercero para hacer esta alegación de nulidad ( STS. 18.2.97 ).

Asimismo la presencia del interesado no será precisa si la instrucción se ha declarado secreta ( SSTC. 44/85 de 31.1 , 66/89 de 17.4 , y STS. 8.3.94 ), y por supuesto ninguna normativa ni jurisprudencia relacionada con la entrada y registro domiciliario puede aplicarse al caso de la búsqueda de efectos del delito efectuada en lugar público ( STS. 1143/2006 de 22.11 ).

3) Esta seria la situación contemplada en el caso presente, tal como la sentencia recurrida razona en el fundamento jurídico cuarto: la cocaína fue intervenida en un doble fondo del maletero de un vehículo aparcado en el garaje vinculado a un inmueble, en el que se encontraba la vivienda de uno de los acusados -no el recurrente- Jose Manuel , sobre la que se llevó a cabo el registro, siendo destacable que éste no alegó vulneración alguna de sus derechos en la sentencia anterior condenatoria del mismo e incluso manifestó que el vehículo no era de su propiedad sino de una amiga suya que la había podido guardar en el garaje.

Pues bien, en un garaje las dependencias propias del mismo destinadas a su uso característico y propio no presentan comunicación directa con los domicilios de cada propietario o titular, no reúnen las condiciones precisas para que sea considerado ámbito de privacidad.

Se trata de un lugar cuyo uso se comparte con numerosas personas, todos los titulares de otras plazas y en el que solamente se dispone de un espacio para el aparcamiento de un vehículo, y aun en el caso de que se dispusiera de trastero, la jurisprudencia tiene declarado ( SSTS. 929/2009 de 7.10 , 616/2005 de 12.5 , 282/2004 de 1.3 ) que un trastero o almacén destinado a guardar objetos, sin comunicación directa con la vivienda, no puede considerarse domicilio al no tener relación con el ámbito de privacidad constitucionalmente protegido, y por lo tanto no son aplicables a la entrada y registro en el mismo las reglas derivadas de la protección constitucional del derecho a la inviolabilidad del domicilio. Consecuentemente si no consta que en el registro de la plaza de garaje se desarrollara atisbo alguno de vida privada, no puede considerarse como un domicilio ni por lo tanto se le puede atribuir la protección que a éste dispensa la Constitución en el art. 18.2 .

Así lo ha entendido, la jurisprudencia de esta Sala, como se refleja en la STS. 282/2004 de 1.3 , que recuerda que "abundantísima doctrina, siempre coincidente ( SSTS. 143/99 de 13.10 , 1234/97 de 10.10 , 686/96 de 10.10 , 824/95 de 30.6 ), define el concepto de domicilio a estos efectos y expresamente rechaza lo sean los trasteros y garajes por no albergar ámbitos en los que se desarrolle la vida privada de las personas".

Consecuentemente en el registro practicado en la vivienda autorizado judicialmente, en el acta que lo documentó no tenia que constar la intervención del coche con la cocaína que se dice incautada, dado que tal vehículo -que no era propiedad del titular de la vivienda- se encontraba en el garaje colectivo del inmueble, e incluso la inspección ocular del mismo se practicó en las dependencias policiales (folios 798 a 804), tal como lo corroboró el funcionario policial NUM014 .

NOVENO

El motivo noveno formulado al amparo del art. 852 LECrim , y 5.4 LOPJ , denuncia infracción de los derechos fundamentales a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías en relación con la inspección ocular del coche, realizada sin estar presente el coimputado Jose Manuel , quien ya se encontraba detenido y sin existir razones de urgencia.

El motivo en cuanto coincide con las alegaciones expuestas en el motivo anterior debe ser desestimado.

Como hemos declarado en STS. 619/2007 de 29.6 , en orden a las alegaciones que realizan respecto al registro del vehículo es de recordar que nuestra Constitución hace explícito reconocimiento del derecho a la intimidad personal con el fin de que permanezca reservada a injerencias extrañas aquella zona de la persona o grupo familiar que constituye su vida privada y donde ésta se desenvuelve. La inviolabilidad del domicilio, de la correspondencia y el secreto de las comunicaciones son manifestaciones esenciales de ese respeto, constitucionalmente consagrado, al ámbito de la vida privada personal y familiar. El Tribunal Constitucional tiene declarado sobre el derecho a la inviolabilidad del domicilio, como son exponentes las sentencias 22/1984, de 17 de febrero y 110/1984, de 26 de noviembre , que "constituye un auténtico derecho fundamental de la persona, establecido para garantizar el ámbito de privacidad de ésta, dentro del espacio limitado que la propia persona elige y que tiene que caracterizarse precisamente por quedar exento o inmune a las invasiones o agresiones exteriores, de otras personas o de la autoridad pública" y añade Tribunal Constitucional que "el domicilio inviolable es un espacio en el cual el individuo ejerce su libertad más íntima. Por ello a través de este derecho no sólo es objeto de protección el espacio físico en sí mismo considerado, sino lo que en él hay de emanación de la persona y de esfera privada de ella".

Un vehículo automóvil -dice la STS. 856/2007 de 25.10 - que se utiliza exclusivamente como medio de transporte no encierra un espacio en cuyo interior se ejerza o desenvuelva la esfera o ámbito privado de un individuo. Su registro por agentes de la autoridad en el desarrollo de una investigación de conductas presuntamente delictivas, para descubrir y, en su caso, recoger los efectos o instrumentos de un delito, no precisa de resolución judicial, como sucede con el domicilio, la correspondencia o las comunicaciones. No resulta afectado ningún derecho constitucionalmente proclamado. Así se ha pronunciado la jurisprudencia de esta Sala sobre el registro de vehículos automóviles como se expresan, entre otras, las STS de 19 de julio y 13 de octubre de 1993 , 24 de enero de 1995 y 19 de junio de 1996 .

Y es igualmente doctrina de esta Sala Casacional, -entre otras STS. 28.4.93 -, que las normas contenidas en el Título VIII del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que lleva como rúbrica "De la entrada y registro en lugar cerrado, del de libros y papeles y de la detención y apertura de la correspondencia escrita y telegráfica", tienen como ámbito propio de actuación el derivado de la intimidad y demás derechos constitucionalmente reconocidos en el artículo 18 de la norma suprema del ordenamiento jurídico y por ello sus exigencias no son extensibles a objetos distintos como puede ser algo tan impersonal (en cuanto mero instrumento) como un automóvil o vehículo de motor, que puede servir como objeto de investigación y la actuación policial sobre él en nada afecta a la esfera de la persona.

Señala la STS. 183/2005 de 18.2 , que como regla general, las diligencias policiales al tratarse de meras diligencias de investigación, carecen en si mismas de valor probatorio alguno, aun cuando se reflejen documentalmente en un atestado policial, por lo que los elementos probatorios que de ellos pudieran derivarse deben incorporarse al juicio oral mediante un medio probatorio aceptable en derecho: por ejemplo la declaración testifical de los Agentes intervinientes debidamente practicada en el juicio con todas las garantías de la contradicción y la inmediación (SSTS. 63/2000, 756/2000 ). La diligencia de registro de un vehículo puede tener valor de prueba preconstituida si se practica judicialmente, como inspección ocular realizada con todas las garantías, respetando el principio de contradicción mediante la asistencia del imputado y su letrado, si ello fuera posible. Ello es así conforme a una reiterada doctrina del Tribunal Constitucional referida a las pruebas preconstituidas son aquellas que reúnen cuatro requisitos: requisito material, (que se trate de pruebas de imposible reproducción en el juicio oral); requisito objetivo (cumplimiento de todas las garantías legalmente previstas); requisito formal (que sean reproducidas en el juicio oral a través del art. 7300 LECrim ); requisito subjetivo (practicadas ante el Juez de Instrucción) no cumpliendo las diligencias policiales este último requisito.

Ahora bien, la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 303/1993, del 25 de octubre , admitió la posibilidad de que el acta policial de inspección ocular de un automóvil pudiese tener también ese valor de prueba preconstituida, reproducible en el juicio a través del art. 730 de la L.E.Criminal con valor probatorio sin necesidad de comparecencia de los agentes policiales. Pero "para que tales actos de investigación posean esta última naturaleza (probatoria) se hace preciso que la policía judicial haya de intervenir en ellos por estrictas razones de urgencia y necesidad, pues, no en vano, la policía judicial actúa en tales diligencias a prevención de la autoridad Judicial ( art. 284 de la L.E.Criminal )"

En consecuencia, estos requisitos de "estricta urgencia y necesidad" no constituyen, en realidad, presupuestos de legalidad -y menos de la constitucionalidad- de la inspección de un automóvil como diligencia policial de investigación de un hecho delictivo - que sólo requiere el cumplimiento de los requisitos materiales de justificación y proporcionalidad- sino un presupuesto indispensable para la excepcional utilización del acta policial acreditativa del resultado del registro como prueba de cargo ( SSTS. 5.5.2000 , 20.3.2000 , 28.1.2000 ). El Tribunal Constitucional en Auto 108/95 , de 27 de marzo, reitera, respecto a la prueba preconstituida, la doctrina que expresó en la sentencia 303/93 , al afirmar que "siempre que haya urgencia en la recogida de elementos y efectos integrantes del cuerpo del delito, la policía judicial está autorizada por el ordenamiento, en cumplimiento de una función aseguratoria de tales elementos de prueba ( artículos 282 y 292 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), a acreditar su preexistencia mediante los pertinentes actos de constancia, que tendrán el valor de prueba preconstituida aun cuando no estuvieran presentes en la correspondiente diligencia los ocupantes del vehículo debidamente asistidos por sus Abogados".

Utilización que en el caso actual no se ha producido pues el registro y hallazgo de efectos en el interior de un vehículo solo adquiere virtualidad -no dándose aquellos presupuestos- si accede al acta del juicio oral con cumplido acatamiento de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y, sobre todo, contradicción, mediante el testimonio, dispuesto en dicho acto, de los funcionarios de policía que practicaron el registro del vehículo, como aconteció en el caso analizado. Así consta (folio 798 Tomo III) el acta de inspección ocular del vehículo Citroen Xsara, ....FFF , realizado por el agente policial nº NUM013 , en la que se detalla como en un doble fondo del suelo del maletero, existían 15 paquetes que contenían 14,786 Kg. De una sustancia que dio positivo a cocaína con la prueba de Narcotest. Dicho agente compareció al juicio oral (folio 442 Tomo II rollo Audiencia, y prestó declaración sobre todos estos extremos, resultando por consiguiente, mediante un legitimo y correcto medio probatorio, apto para integrar la convicción del Juzgador, el hallazgo de la droga en el interior del vehículo; declaración testifical cometida a contradicción y valorable con inmediación como prueba directa por el propio Tribunal ( STS. 45/2007 de 29.1 ).

DECIMO

El motivo décimo se formula al amparo del art. 849.1 LECrim , por aplicación indebida de los arts. 515.1 y 517.1 CP .

Se argumenta en el motivo que siendo el bien jurídico protegido en el sentido de asociación ilícita, el ejercicio del derecho constitucional de asociación, los supuestos tipificados en el art. 515.1 comportan claras extralimitaciones al ejercicio constitucional de tal derecho.

Por ello la jurisprudencia más reciente de esta Sala, a raíz de la introducción en el CP. de los nuevos artículos que constituyen el Capitulo VI del Titulo XXII del Libro II del Código Penal, mediante la reforma operada por la LO. 5/2010 denominado como "de las organizaciones y grupos criminales" (arts. 570 bis a 570 quarter) ha reinterpretado los parámetros del art. 515 y en el sentido de que el legislador reconoce que las organizaciones y grupos criminales en general, no son realmente asociaciones que delinquen, sino agrupaciones de naturaleza originaria e intrínsecamente delictiva, carentes en muchos casos de forma o apariencia jurídica alguna o dotada de tal apariencia con el exclusivo propósito de ocultar su actividad y buscar su impunidad.

Y en el caso concreto, lo que se deduce es la existencia de un conjunto de personas que se dedican a cometer delitos, sin que respondan a la estructura de una asociación de las previstas en el ordenamiento jurídico. Lo que se evidencian es una consorciabilidad para el delito, más que una asociación cuyos fines se han pervertido o que tenga desde el inicio la finalidad asociativa de cometer delitos graves. Y además, es digno de mencionarse que el grupo comienza a operar en septiembre 2007, y desaparece en febrero 2008, cuando son detenidos sus integrantes, por lo que no tienen vocación de permanencia.

Por último en los hechos que se imputan al recurrido son esencialmente delitos plurisubjetivos como son la detención ilegal y el tráfico de drogas desde Colombia a España, cometidos por el grupo, sancionarle por éstos y al mismo tiempo por el delito de asociación ilícita, significaría castigar unos mismos hechos de dos manera y vulneraría el principio non bis in idem.

El motivo debe ser desestimado.

Los criterios que marca la jurisprudencia para apreciar que concurre una asociación ilícita de las previstas en el art. 515.1 CP , esto es, las que tienen por objeto cometer algún delito u otras infracciones penales son los siguientes ( SSTS. 1/97 de 28.10 , 234/2001 de 23.5 , 421/2003 de 10.4 , 415/2005 de 23.3 , 50/2007 de 19.1 , 740/2010 de 6.7 , 109/2012 de 14.2 :

  1. una pluralidad de personas asociadas para llevar a cabo una determinada actividad.

  2. la existencia de una organización más o menos compleja en función del tipo de actividad prevista.

  3. la consistencia o permanencia de la misma en el sentido de que el acuerdo asociativo ha de ser duradero y no puramente transitorio y

  4. el fin de la asociación, cuando se trata del caso del artículo 515.1, inciso 1º, C.P ., ha de ser la comisión de delitos, lo que supone una cierta determinación de la ilícita actividad, sin llegar a la precisión total de cada acción individual en tiempo y lugar.

Por ello la doctrina ha definido la asociación ilícita o delincuencia organizada como aquella que se realiza a través de un grupo o asociación criminal revestido de las características de carácter estructurado, permanente, antirrenovable, jerarquizado, dedicado a lucrarse con bienes y servicios ilegales o a efectuar hechos delictivos. El Derecho Penal español -se dice en SSTS. 1902/2007 y 994/2011 - no contiene un concepto preciso de asociación ilícita, si bien el art. 282 bis 4 de la LECrim . introducido por la LO. 5/99 con el objeto de regular en España el problema del "agente encubierto" como medida eficaz de lucha contra la criminalidad organizada al decir que se considerará como delincuencia organizada la asociación de tres o más personas para realizar, de forma permanente o reiterada, conductas que tengan como fin cometer alguno o algunos de los delitos siguientes...En este sentido la STS. 421/2003 de 10.4 , nos dice que en el delito de asociación ilícita del art. 515.1 CP ., el bien jurídico protegido lo constituye el ejercicio del derecho constitucional de asociación, comportando los supuestos tipificados claras extralimitaciones al ejercicio constitucional de tal derecho. Lo relevante es que una cosa es el bien jurídico que protege el tipo de asociación ilícita y otra el que se protege en la posterior acción delictiva que se cometa, de forma que el delito de asociación ilícita tiene sustantividad propia basada en un bien jurídico singular, como lo demuestra el hecho que la asociación es anterior a la puesta en peligro de los bienes jurídicos de la acción delictiva subsiguiente, consumándose desde que se busca una finalidad ya inicialmente delictiva.

El delito de asociación no se consuma cuando en ese desenvolvimiento se cometen determinadas infracciones, sino desde que se busca una finalidad ya inicialmente delictiva. No cabe pues confundir -dice la STS. 415/2005 de 23.3 - el delito de asociación ilícita para delinquir, con el delito o delitos cometidos al desenvolver el fin social; ni puede tampoco considerarse la pluralidad de sujetos integrada en la asociación como un caso de codelincuencia o coparticipación en los delitos de posterior comisión, ni siquiera cuando ésta lo es a título de conspiración para el delito, pues si en ella, como en la asociación, existe un acuerdo previo para delinquir, la diferencia está en el carácter de inestabilidad de su existencia y en la concreción del delito a realizar, que la conspiración presenta, frente a la asociación ilícita para delinquir en la que existe estabilidad y permanencia del acuerdo o unión asociativa y una cierta inconcreción sobre las infracciones criminales a ejecutar.

Pero el delito de asociación ilícita, cuando se orienta a la comisión de delitos o cuando la asociación decide cometerlos una vez constituida "no requiere que el delito perseguido por los asociados llegue a cometerse, ni siquiera que se haya iniciado la fase ejecutiva del mismo". Sin embargo, será preciso acreditar alguna clase de actividad de la que se pueda deducir que los integrantes de la asociación han pasado del mero pensamiento a la acción, aunque sea bastante a estos efectos con la decisión de hacerlo, traducida en actos externos. Tal actividad puede referirse a múltiples aspectos relacionados con la finalidad delictiva, tanto a la captación de nuevos miembros, al adoctrinamiento y medios materiales para sus fines, a la preparación o ejecución de acciones o a la ayuda a quienes las preparan o ejecutan o a quienes ya lo hayan hecho ( STS. 503/2008 ), pero no debe confundirse el delito de asociación ilícita para delinquir con el delito o delitos cometidos en la actividad delictiva subsiguiente, no vulnerándose el principio non bis in idem, al ser el bien jurídico diferente. En efecto -como hemos dicho en SSTS. 234/01 de 3.5 , 415/2005 de 23.3 , 50/2007 de 19.1 , 745/2008 de 25.11 , el bien jurídico protegido es el derecho de asociación como garantía constitucional, según un sector doctrinal, o según otro, el orden público y en particular la propia institución estatal, en hegemonía y poder, frente a cualquier organización que persiga fines contrarios y antitéticos a los de aquélla. En todo caso se trata de un bien jurídico diferente del que se protege en la posterior acción delictiva que se comete al realizar la actividad ilícita para la que la asociación se constituyó.

En el caso presente la vía procesal del art. 849.1 LECrim . obliga al respeto en los hechos probados y en ellos se detalla la organización jerarquizada a la asociación, en cuya cúspide e hallaba el hoy recurrente "quien desde Colombia deba las ordenes e indicaba los trabajos a llevar a cabo en España". Y por debajo del mismo, los ya condenados, Jose Manuel , principal jefe de la asociación en territorio español, su lugarteniente Anibal y subordinados a este, los sicarios o soldados y aquellos que se dedicaban a proporcionar infraestructuras, personas que son identificadas en la sentencia., y según los hechos probados era el recurrente quien " planeaba y daba ordenes tendentes a la ejecución del cobro de deudas".

Concurren por tanto los requisitos necesarios para afirmar el carácter ilícito de la asociación, que ya fue declarado por esta misma Sala en la anterior sentencia 109/2012 de 14.2 , en los siguientes términos: " La ejecución de diferentes tipos penales en que incurrieron el grupo de colombianos asociados, la estructura piramidal y jerárquica que presentaba la composición del grupo, la permanencia en el tiempo y los fines claramente ilícitos de sus actividades en grupo, evidencian de forma palmaria que se está cuando menos ante una asociación ilícita en los términos exigidos por la norma penal". Nota de permanencia en el tiempo que no puede ser cuestionada pues comenzó a operar en septiembre 2007 y si desapareció en febrero 2008 lo fue por la detención de sus integrantes, pero por su estructura pretendía tener carácter de permanencia y desde su constitución tenia el propósito de cometer hechos delictivos.

DECIMO PRIMERO

El motivo décimo primero al amparo del art. 849.1 LECrim , infracción de Ley por aplicación indebida art. 515.1 y 517.2 CP , en relación con el art. 28 CP . dado que el recurrente no puede ser autor del delito de asociación ilícita por cuanto no realiza ninguna actividad propia de la autoría, más allá de conocer a algunos miembros del grupo, y nunca se establece cual es la acción típica que en relación con el delito de asociación ilícita se le imputa no existiendo en la sentencia referencia alguna a concretos hechos ejecutivos relevantes que pongan de presente su integración real en el grupo.

El motivo se desestima.

Lo relevante es que el recurrente tuviese su puesto desde el cual ostentaba el dominio funcional del hecho sobre la actividad de la asociación, esto es una toma de mando o decisión sobre otras personas para planificar y hacer ejecutar las correspondientes acciones, siempre dentro de la estructura del grupo.

En el factum se detalla como este acusado estaba en la cúspide de la estructura piramidal de la organización y como tal " planeaba y daba las órdenes tendentes al cobro de la deudas" y como ello daba lugar a la comisión de delitos por parte de sus subordinados, ostentaba el dominio funcional del hecho.

En efecto como hemos dicho en motivos anteriores, el dominio funcional del hecho significa que el autor, individual o conjuntamente, domina la dirección de las acciones comunes y necesarias para el cumplimiento del tipo penal, pero no es necesario que cada coautor ejecute, por si mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo. Cuando varias personas dominan de forma conjunta el hecho, todos ellos deben responder como coautores, aun cuando alguno de ellos no haya realizado materialmente la acción típica (teoría formal objetiva de la autoría). La coautoria no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho ( STS. 563/2008 de 24.9 ).

Por ello se aprecia la autoría en quien realiza aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como la de quienes planifican, organizan y dirigen a distancia la operación, sin intervenir directa y materialmente en su ejecución. La coautoria material no significa sin más que debe identificarse como una participación comitiva ejecutiva, sino que puede tratarse también de una autoría por dirección o disponibilidad potencial ejecutiva.

DECIMO PRIMERO

El motivo décimo segundo al amparo del art. 852 LECrim . y 5.4 LOPJ . por infracción de derechos fundamentales del recurrente a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE , en relación con la ausencia de prueba de cargo respecto a la condena por el delito de dirección de una asociación ilícita, arts. 515.1 y 517.2 CP .

El motivo se remite a lo expuesto en los dos motivos anteriores considerando, además, como fundamento a la impugnación, la insuficiencia de la actividad probatoria para afirmar el hecho dado por probado, de que era el director o jefe de la supuesta asociación ilícita.

El motivo se desestima.

La sentencia recurrida en el fundamento jurídico sexto analiza las pruebas que acreditan la condición del recurrente apodado como " Canoso " de jefe del grupo. En concreto la testifical de los funcionarios de policía nº NUM008 y NUM010 , en el juicio oral y el contenido de las conversaciones telefónicas que se transcriben en los fundamentos de derecho octavo y noveno, y las vigilancias efectuadas ponen de manifiesto la existencia del grupo organizado y la actividad desarrollada en la que el acusado actuaba desde Colombia, que en España tenia un lugarteniente y por debajo un grupo de "soldados", que ejecutaban las ordenes, manteniendo éstos un respeto jerárquico hacia los primeros tal como ha constatado la sentencia de esta Sala de 14.2.2012 .

DECIMO TERCERO

El motivo décimo tercero por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación del art. 66.1.6ª del CP. y doctrina legal y 5.4 LOPJ , en relación con el art. 120.3 CP . por ausencia de motivación respecto a porqué no se imponen las penas en sus mínimos legales.

Así señala que el recurrente es condenado como autor, sin concurrencia de circunstancias modificativas: a) por un delito de asociación licita a la pena de 3 años y multa de 24 meses con cuota de 10 euros; b) por un delito de detención ilegal en grado de tentativa a la pena prisión de 3 años; y c) un delito contra la salud pública (sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia) a la pena de prisión de 9 años y multa de 1.000.000 E, siendo relevante que nunca se efectuó una debida tasación de la droga que permitiera justificar dicha multa y no se motiva tampoco las razones por las cuales se impone la pena máxima en el delito contra la salud pública ni porqué se imponen tres años por los otros dos delitos.

Como la jurisprudencia tiene establecido - SSTS. 93/2012, de 16-2 , 540/2010 de 8.6 , 383/2010 de 5.5 , 84/2010 de 18.2 , 665/2009 de 24.6 , y 620/2008 de 9.10 , el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida . En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, en su sentencia 21/2008 de 31 de Enero .

"....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E ., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E . --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo ; 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003 de 10 de Febrero ; 170/2004, de 18 de Octubre ; 76/2007, de 16 de Abril ).

Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003, de 10 de Febrero ; 148/2005, de 6 de Junio ; 76/2007, de 16 de Abril ).".

"....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....".

Reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11 - que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización , y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonen en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico- constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006 ), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE . ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87 , 152/87 y 174/87 ), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11 , 349/2008 de 5.6 , que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal , cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta . Y, en otras ocasiones, se ha precisado ( STS de 18-6-2007, nº 599/2007 ), que aún habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

En este sentido, el art. 66, regla primera, del Código Penal , disponía que: «cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia». Esta es la redacción hasta la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, que retocó dicho artículo 66, convirtiendo la regla primera, para lo que aquí afecta, en regla sexta , y si bien es cierto que desaparece el aserto: «razonándolo en la sentencia», no puede ser interpretado de manera que conduzca a la ausencia de motivación, pues ésta resulta del art. 120.3 de la Constitución Española y el art. 72 del Código penal , modificado por LO 15/2003, de 2.11, aclara ahora que para verificar tal individualización penológica, se razonará en la sentencia el grado y extensión concreta de la pena impuesta.

En concreto y en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho . En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado , así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito . Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca). Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá:

En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto.

En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica.

En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta.

Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.

Se trata en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, incluso por la vía del art. 849.1 LECrim . para la infracción de Ley.

Ante una ausencia de motivación de la individualización de la pena, caben tres posibles remedios, como recuerda, entre otras, la STS. 13.3.2002 :

  1. Devolver la sentencia al órgano jurisdiccional de instancia para que dicte otra razonando lo que en la primera quedó irrazonado;

  2. Subsanar el defecto en el supuesto de que el órgano jurisdiccional de apelación le facilite la sentencia de instancia los elementos necesarios para motivar la individualización de la pena, bien en la misma extensión fijada por el de instancia, bien en otra que el de apelación considere adecuada;

  3. Imponer la pena establecida por la ley en su mínima exte nsión.

La primera opción, que implica la nulidad parcial de la sentencia, tiene como limitación lo dispuesto en el art. 240.2 párrafo 21 LOPJ . en su redacción dada por la LO. 19/2003 de 23.12 ("en ningún caso podrá el Juez o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal"). La segunda opción es posible, cuando los elementos contenidos en la propia sentencia permitan al juzgador de apelación (o casación) hacer las valoraciones necesarias para la fijación concreta de la pena en cumplimiento de las reglas de los distintos apartados del art. 66 CP . y demás aplicables a la penalidad del hecho delictivo enjuiciado . En cuanto a la tercera, procede únicamente y de forma excepcional cuando se haya intentado infructuosamente la subsanación en la omisión o ésta ya no sea posible y, además, de la sentencia no resulten elementos que permitan al juzgador ad quem la individualización de la pena.

En el caso analizado en cuanto a la individualización de la pena la sentencia recurrida, fundamento jurídico 13, las fijo "en atención a la previsión legal establecida para cada uno de los delitos enjuiciados, de un lado, y de otro a la función que desempeñaba el procesado como jefe de la banda, y las penas impuestas por el delito de detención ilegal en grado de tentativa, arts. 563.1, 16 y 62 -tres años en un marco penológico de 2 a 4 años- y asociación ilícita, art. 515,1 y 517.2 -tres años en el mismo marco penológico-, representan el limite máximo de la mitad inferior, son las mismas impuestas a otros acusados en la sentencia anterior dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3ª de fecha 11.4.2011 , confirmada por esta Sala, en estos extremos, en sentencia 109/2012 de 14.2 . Así en cuanto a la asociación ilícita, Jose Manuel como director, y se le condenó a tres años prisión y a Juan Ramón , Julián , Justino y Porfirio pro el delito de tentativa de detención ilegal a igual pena.

Y con respecto al delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, art. 368 y 369.1.5, la pena, impuesta 9 años prisión y multa 1.000.000 euros, es en cuanto a la privativa de libertad, la máxima prevista legalmente -en cuanto a la pena pecuniaria consta en el factum su valoración en el mercado de la droga, atendiendo a la cantidad y pureza de la droga, de 502.531,78 por lo que la impuesta no llega al doble dentro de la posibilidad al alcanzar el cuádruplo- pero es la misma que se impuso en la sentencia anterior al jefe de la asociación en territorio español y a las ordenes del recurrente, Jose Manuel , y solo un año superior a la impuesta al resto de los condenados por este delito, Juan Ramón , Anibal , Julián , todos ellos en un tramo inferior en la estructura piramidal de la organización y subordinados a aquel, lo que impediría dar un tratamiento igualitario a Hugo por falta de justificación objetiva y razonable. En efecto el principio de igualdad ordena tratar de distinto modo a lo que es diferente ( STC. 50/91 ). Por lo demás, el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, por cuanto la desigualdad, en si misma, no constituye necesariamente una discriminación. Por ello solo la diferencia arbitraria, ilógica o carente de sentido respecto al tratamiento jurídico penal de los sujetos en un proceso penal en cualquiera de sus expresiones, incluido el ámbito penológico puede determinar una violación del art. 14 CE . ( SSTS. 636/2006 de 8.6 y 483/2007 de 4.6 ), y en definitiva no se excluye la posibilidad de trato diferente, pero si las diferencias injustificadas o arbitrarias carentes de justificación objetiva y razonable.

DECIMO CUARTO

Desestimándose el recurso las costas se imponen al recurrente ( art. 901 LECrim .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Hugo , contra sentencia de 12 de julio de 2012, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera , que les condenó como autor de un delito contra la salud pública, delito de detención ilegal y delito de asociación ilícita; y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Candido Conde-Pumpido Touron D. Julian Sanchez Melgar D. Perfecto Andres Ibañez D. Jose Manuel Maza Martin D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.