STS 922/2012, 4 de Diciembre de 2012

Ponente:CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON
Número de Recurso:893/2012
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:922/2012
Fecha de Resolución: 4 de Diciembre de 2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

ABUSO DE SUPERIORIDAD. DELITO DE LESIONES. ROBO CON VIOLENCIA. El uso de las armas u otros medios igualmente peligrosos, constituye una agravación específica, de forma que las armas no pueden determinar la situación objetiva en que consiste el abuso de superioridad en la mayoría de los casos, como tampoco puede determinar el abuso de superioridad el número de los partícipes fuera de los casos taxativamente previstos en el número segundo del artículo 22 CP, es decir, servirse del auxilio de otras personas, evidentemente fuera del círculo de los autores. Se estima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Diciembre de dos mil doce.

En los recursos de casación que ante Nos penden, interpuestos por INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL e INFRACCIÓN DE LEY por Jose Daniel , Pedro Miguel y Argimiro , contra Sentencia dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 14 de febrero de 2012 , en causa seguida a los mismos por delitos de lesiones y robo con violencia, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo prevenidos por la ley, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados, respectivamente, por los Procuradores D. Ramón Blanco Blanco, Dª Isabel Ayudarte García y Dº Elvira Encinas Llorente.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción Nº 14 de Barcelona instruyó Procedimiento Abreviado con el Nº 57/2011 y una vez concluso lo remitió a la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 14 de febrero de 2012, dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Primero.- De lo actuado en el acto de juicio oral resulta probado y así se declara que entre las 24:00 horas del día 10 de abril y la 1:00 del día once de abril de dos mil diez, los acusados Argimiro , Jose Daniel y Pedro Miguel , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales se encontraban en compañía de otras dos personas menores de edad y otros individuos no identificados por los alrededores de la Plaza de España de Barcelona, lugar donde también se encontraban paseando Hugo en compañía de su amigo Mariano .

Al llegar a la Plaza Marqués de la Foronda, los acusados y sus acompañantes comenzaron a increpar e insultar violentamente a Hugo , para por fin y con intención de obtener un ilícito beneficio patrimonial, además de menoscabar su integridad física, mientras una de las personas que acompañaba a los acusados, la cual no ha podido ser identificada lo sujetaba, los demás comenzaron a darle golpes y patadas con gran violencia, hasta que la víctima, tras avisar a su amigo para que fuera a buscar ayuda perdió el conocimiento.

En el transcurso de la refriega, los acusados y sus acompañantes de apropiaron del teléfono móvil, cartera con documentación y 150 €, así como de diversas prendas de ropa, efectos que no han sido tasados pericialmente y que no han sido recuperados.

A consecuencia del violento acometimiento físico de los acusados y sus acompañantes, Hugo resultó con lesiones consistentes en traumatismo cráneo facial grave con herida contusa en la ceja derecha, fractura nasal, fractura desplazada de la base de la órbita ocular derecha con lesión del nervio infraorbitario, fractura del seno maxilar izquierdo y fractura de tres piezas centrales superiores -21, 22 y 23- lesiones que precisaron para su curación de un día de estancia hospitalaria y 81 días impedido para el ejercicio de sus ocupaciones habituales, quedándole como secuelas síndrome post conmocional - vértigos, alteración del sueño y ansiedad-, alteración de la respiración nasal por desviación ósea, susceptible de curación con tratamiento quirúrgico, que puede se realice más adelante, rotura parcial de tres dientes -dos incisivos y un canino-, pendiente de tratamiento odontológico para su reparación y como alteraciones estéticas, cicatriz de dos centímetros en la ceja derecha y leve desviación nasal a la derecha, con perjuicio estético ligero.

Los agresores rompieron las gafas de la víctima, que no han sido pericialmente tasadas.

No ha resultado acreditado que el acusado Juan Carlos , mayor de edad y carente de antecedentes penales, haya participado en los hechos descritos en forma alguna".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:

FALLO: "Que debemos condenar y condenamos a Argimiro , Jose Daniel y Pedro Miguel , como autores responsables de un delito de lesiones, previsto y penado en el art. 147.1 del Código Penal , y de un delito de robo con violencia previsto y penado en el art. 237 y 242.1 del Código Penal con la concurrencia para ambos delitos de la agravante de abuso de superioridad, a la pena para cada uno de los acusados, por el delito de lesiones de un año y nueve meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el delito de robo, la pena de tres años y seis meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago cada uno de ellos de la cuarta parte de las costas procesales causadas, debiendo indemnizar conjunta y solidariamente a Hugo , en la suma de 4.522 euros por las lesiones y 15.000 euros por las secuelas, así como en la cantidad de 150 € por el dinero sustraído y no recuperado y en la cantidad en que sean tasados pericialmente el resto de efectos sustraídos y no recuperados, así como las gafas que resultaron rotas por su acción, más los correspondientes intereses legales.

Que debemos absolver y absolvemos a Juan Carlos de los delitos de lesiones y robo con violencia que se le imputaban declarando de oficio la cuarta parte de las costas procesales causadas".

TERCERO

Notificada dicha sentencia a las partes se interpusieron recursos de casación por INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL e INFRACCIÓN DE LEY por la representación de los recurrentes, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Jose Daniel , formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J . y art. 852 de la L.E.Crim ., por vulneración del art. 24 de la C.E ., en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales. SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del art. 849.2º de la L.E.Crim ., por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en autos que demostraban la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. TERCERO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por aplicación indebida de los artículos 147.1 , 237 y 242.1 del Código Penal y 22.2º del mismo cuerpo legal .

La representación de Pedro Miguel , formalizó su recurso alegando siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J ., subdividido en tres apartados: A) por vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución Española . B) Vulneración de los derechos a la igualdad y a la tutela judicial efectiva de los arts. 14 y 24 de la Constitución Española . C) Infracción de precepto constitucional, en cuanto a la necesaria motivación de las sentencias de los artículos 120.3 , 9.3 y 25 de la Constitución Española . SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por no aplicación del art. 21, en relación con el art. 20.2º del Código Penal , al haber aplicado indebidamente la agravante del art. 22.2 del Código Penal .

La representación de Argimiro , formalizó su recurso alegando siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del art. 852 de la L.E.Crim ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española , en su manifestación de derecho a no ser condenado sin prueba de cargo. SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por indebida inaplicación de la circunstancia atenuante analógica del art. 21.7 del Código penal .

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, expresó su conformidad con la resolución de los mismos sin celebración de vista, y los impugnó por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el 20 de noviembre pasado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia impugnada, dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona, con fecha 14 de febrero de 2012 , condenó a los recurrentes como autores de un delito de lesiones y otro de robo con violencia. Frente a ella se alza el presente recurso, fundado en un total de siete motivos.

RECURSO DE Argimiro .

SEGUNDO

El primer motivo, por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, al amparo del art 5 LOPJ 852 Lecrim , alega insuficiencia de prueba sobre la participación del recurrente en los hechos.

Considera la parte recurrente insuficientes como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia las declaraciones de dos testigos presenciales de la agresión, la propia víctima y el amigo que la acompañaba, que han reconocido al acusado en el acto del juicio, por estimar, en primer lugar, que desde el punto de vista de la defensa, las contradicciones referidas a aspectos esenciales del testimonio resultan de entidad suficiente para albergar dudas objetivas respecto de la autoría de los hechos.

Y, en segundo lugar, desde la perspectiva de la sicología del testimonio, estima la parte recurrente que el reconocimiento del acusado como autor de los hechos por los dos testigos presenciales queda afectado por una notable incertidumbre al tratarse de hechos traumáticos, incertidumbre que se traslada a la valoración del Juzgador que puede verse afectada por determinados sesgos cognoscitivos de los testimonios, y que se acrecienta cuando la primera identificación se realiza a través de un reconocimiento fotográfico, lo que conduce a la necesidad de un especial cuidado en el proceso de valoración de la prueba.

TERCERO

Conforme a una reiteradísima doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, b) constitucionalmente obtenida, c) legalmente practicada y d) racionalmente valorada, parámetros que analizados con profundidad permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( art 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales, las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, o los dictámenes periciales, ni a realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada e inmediata del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta propia Sala, siempre que él Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, razonablemente valorada.

CUARTO

En el caso actual el Tribunal sentenciador dispuso como prueba de cargo de la autoría del recurrente, de la declaración de dos testigos presenciales, que le identificaron sin duda alguna en el propio acto del juicio oral, habiendo podido valorar el Tribunal de modo personal y directo, la credibilidad de sus testimonios, puestos en relación con las declaraciones de los acusados, y con el resto de las pruebas practicadas en el juicio.

Sometidos ambos testimonios a la debida contradicción en el acto del juicio, mediante la denominada " cross examination", respondiendo ambos testigos a todas y cada una de las preguntas a los que fueron sometidos por todas las partes, incluidas las tres defensas intervinientes, los miembros del Tribunal, sin excepción alguna manifestada a través de un voto particular, han obtenido la debida convicción, ausente de toda duda razonable, sobre la veracidad de dichos testimonios, y en consecuencia sobre la participación del recurrente en la agresión, como expresan razonada y razonablemente en el fundamento jurídico primero de la resolución impugnada.

En consecuencia, concurriendo prueba de cargo, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada en el juicio y razonablemente valorada, ha de estimarse respetado el derecho constitucional a la presunción de inocencia, sin que corresponda a esta Sala suplantar la valoración del Tribunal de instancia sobre la prueba directa, cuando no se aprecia arbitrariedad ni falta de razonabilidad en dicha valoración.

QUINTO

La alegación del recurrente sobre supuestas contradicciones en aspectos específicos de los testimonios carece de fundamento, pues como señala el Tribunal de Instancia la declaración de la víctima en el juicio oral reúne los requisitos de ausencia de incredibilidad subjetiva, persistencia en la incriminación, y verosimilitud objetiva, coincidiendo sustancialmente con sus anteriores declaraciones, tanto en la denuncia inicial como ante el propio Juez durante la Instrucción, así como con las declaraciones del otro testigo presencial.

En la propia Sala de Audiencias la víctima identificó al recurrente como la persona que le cogió por la espalda y le tiró al suelo, al comienzo de la agresión, sin que sea relevante que en ocasiones anteriores no hubiese precisado dicha acción específica en este acusado concreto, pues en todo momento le reconoció como participante en la agresión tanto en la identificación fotográfica como en el reconocimiento en rueda.

El referido testigo presencial, compañero de la víctima, también identificó al recurrente como uno de los agresores, sin que sea determinante que se detalle la actuación específica de cada uno de ellos, pues todos contribuyeron a la agresión y a la sustracción, empleando violencia sobre la víctima, siendo notorio que en el testimonio sobre acciones traumáticas, como señala documentadamente la propia parte recurrente, pueden existir imprecisiones o recuerdos incompletos sobre alguno de los detalles, o de los actos concretos de cada interviniente cuando se trata de una acción en grupo, pero estas imprecisiones no afectan al núcleo del testimonio en lo que se refiere a la participación de los recurrentes en la agresión, ratificada en el caso actual en los reconocimientos en rueda y en el propio acto del juicio por los dos testigos presenciales.

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

SEXTO

El segundo motivo de recurso, por infracción de ley, al amparo del art 849 de la Lecrim , alega indebida inaplicación de la atenuante analógica de menor edad del art 21 CP 95, dado que cuando ocurrieron los hechos el recurrente hacia poco tiempo que había cumplido los 18 años de edad.

Como ha señalado esta Sala, por ejemplo STS núm. 104/2011, de 1 de marzo , para que una atenuante pueda ser estimada como analógica ha de atenderse a la existencia de una semejanza de sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal como circunstancia atenuante expresamente prevista por el Legislador, desdeñando meras similitudes formales y cuidando de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente.

Esta Sala, con un criterio muy amplio, considera que pueden ser apreciadas como circunstancias atenuantes por analogía: a) en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del art. 21 del Código penal ; b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas; c) en un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido; e) por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código penal , lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de la atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas.

Como límite a este criterio amplio se ha señalado por la doctrina jurisprudencial que la atenuante de análoga significación no puede extenderse a los supuestos en que falten los requisitos esenciales o básicos establecidos por el Legislador para que una concreta atenuante pueda ser estimada, porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, aunque tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que le sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito al que responde la previsión legal de estas atenuantes de análoga significación.

SÉPTIMO

Por lo que se refiere a la edad próxima a los dieciocho años esta Sala se ha pronunciado recientemente en la STS 154/2009, de 6 de febrero , diciendo que " por sí sola, la edad del autor del delito, una vez superada la legalmente prevista para la aplicación de la Legislación especial relativa a la responsabilidad penal de los menores, no puede operar influyendo en la culpabilidad del autor del ilícito".

Este criterio constituye una doctrina consolidada de esta Sala, recogido en sentencias como la núm. 1299/1999, de 24 de septiembre o la 733/2000, de 27 de abril , en la que se expresa que " la menor edad en nuestros códigos penales viene siendo aplicada en base a unas consideraciones estrictamente cronológicas que no tienen en cuenta nunca la capacidad psíquica real del sujeto al que se refieren, para cuya incidencia hay previstas otras normas penales diferentes... hay que partir de esa naturaleza objetiva que sólo tiene en cuenta para su aplicación el dato cronológico de la edad. Al día siguiente del aniversario correspondiente ya es aplicable el sistema de la mayoría de edad penal, sin posibilidad alguna de aplicación para estos supuestos de la circunstancia atenuante por analogía del actual art. 21.6ª que se corresponde con la del art. 10.10ª del CP anterior. Respecto de un joven que ya había cumplido los 18 años cuando delinquió, no cabe atenuación alguna de su responsabilidad criminal en consideración a su edad".

En la STS 1638/98, de 29 de diciembre , se señala que : "Tampoco es de apreciar una atenuante analógica de menor edad en base a los arts. 19 , 21.1 y 21.6 CP . La edad de 18 años no determina una menor culpabilidad ni la gravedad de la culpabilidad aumenta con la edad. La ley penal excluye a los menores de 18 años de su régimen, o establece en las normas todavía vigentes una atenuación de la pena, por razones que no tienen su razón de ser en la menor culpabilidad, sino en consideraciones preventivo- especiales: se admite como premisa político-criminal que es conveniente evitar que, por debajo de cierta edad, una persona sea introducida en el sistema penal, pues se piensa que todavía es posible completar su educación social con medios predominantemente pedagógicos. Por estas razones, que el autor sea menor de 18 años, aunque tenga efectos sobre la duración de las penas, no puede ser considerado una eximente o una atenuante, sino un elemento que define al sujeto del derecho penal. Por sí solo el límite de 18 años no determina ni una mayor ni una menor culpabilidad y no puede ser considerado, por lo tanto, como una eximente incompleta, dado que tampoco tiene la menor incidencia en la gravedad de la ilicitud".

En el mismo sentido la STS 1050/2002, de 6 de junio , descarta la posibilidad de una atenuante analógica a la de menor edad porque " el art. 19 CP no establece una atenuante con la que cualquier otra circunstancia no prevista en la ley pueda tener analogía sino, sencillamente, el límite que marca la diferencia entre la responsabilidad penal del mayor de edad y la del menor".

OCTAVO

.- Legalmente, mayor de edad se es o no se es, pero no se prevé que se pueda ser penalmente mayor de edad de forma incompleta. La minoría de edad no se integra a base de requisitos que permitan considerar una situación incompleta por ausencia de alguno, ni es divisible o graduable, por lo que la doctrina jurisprudencial no acepta una minoría de edad incompleta que pueda dar lugar a la aplicación de una atenuante analógica.

Es cierto que el CP 95 valoró la existencia de un espacio intermedio, entre la menor edad penal y la plena madurez, entre los 18 y los 21 años, al disponer en el art. 69 que " Al mayor de dieciocho años y menor de veintiuno que cometa un hecho delictivo, podrán aplicársele las disposiciones de la ley que regule la responsabilidad penal del menor en los casos y con los requisitos que ésta disponga ." Sin embargo la L.O. 9/2002, de 10 de diciembre suspendió la aplicación de la Ley del Menor a las personas de entre 18 y 21 años, con carácter general para cualquier infracción, hasta el 1 de enero de 2007. Y la L.O. 8/2006, de 4 de diciembre, derogó el art. 4 de la Ley de Responsabilidad Penal del Menor que preveía las condiciones de aplicación del art. 69 CP 1995 , haciendo inaplicable dicho precepto.

Por ello, en los casos de acreditada inmadurez mental del agente que ya ha cumplido 18 años lo que procede no es la atenuante analógica con la minoría de edad, sino la eximente incompleta o la atenuante analógica referidas a la anomalía o alteración psíquicas. Esta Sala ha admitido que pudieran encauzarse casos de acreditada inmadurez por la vía de la atenuante analógica con la anomalía síquica ( STS 948/2000, de 29 de mayo y 1050/2002, de 6 de junio ). Pero en el caso actual, con independencia de la edad, no concurre dato fáctico alguno que permita tomar en consideración una relevante inmadurez mental del recurrente que pudiese justificar la aplicación de esta atenuante. Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo.

RECURSO DE Pedro Miguel

NOVENO

El primer motivo de este recurso, por vulneración constitucional al amparo del art 5 LOPJ y 852 Lecrim , alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, derecho a la igualdad, derecho a la tutela judicial efectiva y a la motivación de las sentencias.

En relación con la presunción constitucional de inocencia, ya hemos señalado al responder al motivo correlativo del anterior recurrente, que la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y razonablemente valorada, y en lo que se refiere específicamente a la participación del recurrente, en las declaraciones testificales de la víctima y de un testigo presencial que le han reconocido en el propio acto del juicio oral.

La supuesta infracción del derecho a la igualdad la deduce el recurrente del hecho de haber sido absuelto otro de los acusados, por lo que su desestimación es forzosa, dado que el derecho a la igualdad protege frente a la discriminación, es decir la diferencia arbitraria de trato, pero no garantiza que dos acusaciones contra dos personas diferentes sean resueltas de la misma forma, ya que las pruebas existentes contra cada uno de ellos deben ser valoradas de forma individualizada, y en el caso actual las pruebas existentes contra el acusado absuelto no tenían la misma consistencia que las que afectaban al recurrente, pues dicho acusado no fue identificado por la víctima en la rueda de reconocimiento practicada.

DÉCIMO

La alegación de falta de motivación la refiere el recurrente a que la Sala no motiva de forma específica su afirmación de que existía escasa distancia entre el lugar de los hechos y el lugar en el que los acusados dicen que estuvieron viendo el partido con anterioridad a los hechos.

Las resoluciones judiciales no son meras expresiones de voluntad sino aplicación razonable y razonada de las normas jurídicas, por lo que requieren con carácter general una motivación que, aun cuando sea sucinta, proporcione una respuesta en Derecho a la cuestión planteada y resuelta, respuesta que ha de tener una extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver.

Pero como criterio fundamental ha de tenerse en cuenta que la exigencia de motivación no constituye un requisito formal sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que lo exigible es una justificación razonada de las decisiones fácticas y jurídicas adoptadas por el Tribunal, sin que sea necesario adicionar una motivación para cada motivación, es decir una exposición exhaustiva de la fundamentación de cada una de las argumentaciones utilizadas por el Tribunal en su razonamiento.

En el caso actual, el Tribunal sentenciador valora la prueba de cargo practicada, y motiva exhaustivamente el relato fáctico. Fuera de dicho relato, y fuera también de la valoración de la prueba de cargo, el Tribunal al desestimar determinadas alegaciones de los acusados razona que no existe incompatibilidad horaria entre el visionado del partido en el lugar que alegan los recurrentes y la celebración posterior de su resultado en la zona donde se produjeron los hechos, por estimar que existe escasa distancia entre ellos (Avenida del Carrilet y Plaza Marqués de Foronda, de Barcelona), lo que constituye una apreciación del Tribunal que no precisa de motivación específica.

El motivo, por todo ello, debe ser desestimado.

DÉCIMO PRIMERO

El segundo motivo, por infracción de ley, denuncia la indebida aplicación de la agravante de abuso de superioridad del art 22 CP .

Conforme a la doctrina jurisprudencial de esta Sala (STS 93/2012, de 16 de febrero , 1221/2011, de 15 de noviembre , 1236/2011 de 22 de noviembre , y 1390/2011, de 27 de noviembre ), la agravante de abuso de superioridad concurre cuando concurren los siguientes requisitos:

1) Un requisito objetivo : que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido derivada de cualquier circunstancia. Bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial), bien al hecho de que concurran una pluralidad de atacantes (superioridad personal), siendo precisamente este último supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación.

2) Un resultado : que esta superioridad ha de producir una notable disminución de las posibilidades de defensa del ofendido , sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la doctrina jurisprudencial viene considerando a esta agravante como una alevosía menor o de segundo grado.

3) Un requisito subjetivo : consistente en que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ellas para más fácil realización del delito. Este elemento subjetivo supone la intencionalidad del abuso prepotente, es decir que la superioridad tiene que haberse buscado de propósito o, al menos, aprovechado , por lo que no concurre la agravante cuando la superioridad no ha sido buscada de propósito ni siquiera aprovechada, sino que simplemente surge en la dinámica comisiva.

4) Un requisito excluyente : que la superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito , bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque el delito necesariamente tuviera que realizarse así.

DÉCIMO SEGUNDO

En el caso actual concurren en la agresión sufrida por la víctima y que le ocasionó graves lesiones todos los referidos requisitos.

En primer lugar un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada del hecho de concurrir una pluralidad de atacantes, pues fueron al menos siete personas las que agredieron salvajemente al perjudicado.

En segundo lugar, una notable disminución de las posibilidades de defensa del agredido, que únicamente se encontraba acompañado de un amigo que se retiró ante la agresividad de los atacantes, quienes, por un motivo inicial nimio y sin ninguna provocación previa, atacaron a la víctima con tal rapidez y brutalidad que hicieron prácticamente inviable su propia defensa.

En concreto cuando la víctima trató de huir, uno de los agresores le sujetó por detrás y lo tiró al suelo, mientras los demás aprovechaban para golpearle violentamente, incluso con patadas en el rostro, hasta que perdió el conocimiento, después de que le fracturasen la nariz, la órbita ocular y tres piezas dentales. El hecho de que la agresión se produjese en un lugar concurrido no excluye el abuso de superioridad, pues la rapidez y lo multitudinario de la agresión, hizo muy difícil que otras personas pudiesen acudir en ayuda del agredido.

En tercer lugar esta situación de desequilibrio de fuerzas fue provocada y aprovechada por los agresores, con pleno conocimiento de que de este modo era más fácil realización del delito.

Y, en cuarto lugar, la superioridad de la que se abusó no es inherente al delito de lesiones cometido por los recurrentes, analizando la cuestión de la aplicación de esta agravante al delito de robo en otro de los motivos que se resolverá posteriormente.

Procede, por todo ello, la desestimación del motivo.

RECURSO DE Jose Daniel .

DÉCIMO TERCERO

El primer motivo, al amparo del art 852 Lecrim , y 5 4º LOPJ , denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Pese a dicho enunciado el desarrollo del motivo discurre por la presunción de inocencia al estimar el recurrente que las pruebas tomadas en consideración por el Tribunal de instancia no son concluyentes.

La parte recurrente cuestiona los reconocimientos en rueda, señalando que en uno de los suyos, en el que fue reconocido por la víctima, solo estaban presentes cuatro personas y no cinco, como sucedió en otros reconocimientos, por lo que las posibilidades de que fuese identificado eran mayores.

En primer lugar debe señalarse que la supuesta irregularidad de la rueda de reconocimiento que ahora se aduce debería haber sido denunciada ante el Juez en el momento de la práctica de esa diligencia y, sin embargo, no hizo objeción a la misma, diligencia en la que el testigo-víctima identificó sin duda alguna y de manera rotunda al recurrente.

En cualquier caso, la doctrina de este Tribunal Supremo señala que la identificación en el Juicio Oral viene a integrar por sí misma una verdadera y autónoma prueba de cargo valorable por el Tribunal como testifical.

Ha de señalarse, adicionalmente, que el recurrente no solo fue identificado por la víctima en dicha rueda de reconocimiento, practicada con todas las garantías aun cuando solo interviniesen cuatro personas, y en el acto del juicio oral, sino también fue identificado por un testigo presencial, que le identificó en rueda de reconocimiento, con participación de cinco personas, y nuevamente en el acto del juicio oral.

Procede, en consecuencia, reiterar lo ya expresado en el primer motivo de recurso, al desestimar la alegación de presunción de inocencia de otro de los recurrentes, pues es al Tribunal de instancia a quien compete valorar la prueba directamente practicada en su presencia, y en el caso actual los dos testigos identificaron al recurrente en el plenario.

DÉCIMO CUARTO

El segundo motivo de recurso, por error en la valoración de la prueba, al amparo del art 849 de la Lecrim , se funda en las declaraciones testificales y en los reconocimientos practicados durante la instrucción.

La finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 Lecrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario.

Por ello, la jurisprudencia es tajante cuando excluye de relevancia en este cauce casacional las pruebas personales, ya que su incorporación documentada a las actuaciones no transmuta su naturaleza de prueba personal en documental dotada de literosuficiencia, sin que el Tribunal de casación pueda apreciar directamente los medios probatorios personales por carecer de inmediación.

En consecuencia, se impone la desestimación del motivo al alegarse como acreditativas del error pruebas de carácter personal, como son las declaraciones testificales y reconocimientos.

DÉCIMO QUINTO

El tercer motivo, por infracción de ley al amparo del art 849 1º, denuncia la aplicación de la agravante de abuso de superioridad en ambos delitos, el de lesiones y el de robo, lo que estima la parte recurrente absolutamente desproporcionado.

Considera la parte recurrente que el abuso de superioridad sancionado es inherente al delito de robo con violencia, y en cualquier caso, al haberse penado separadamente el resultado lesivo, y aplicarse sin embargo la agravante de superioridad en ambos delitos, se está duplicando la sanción por una misma causa de agravación.

La doctrina jurisprudencial no ha sido unánime sobre la posibilidad de aplicar la circunstancia agravante de abuso de superioridad en el delito de robo violento o intimidatorio. La problemática que se suscita es doble.

En primer lugar esta agravante, que la jurisprudencia ha calificado de alevosía menor, es típica de los delitos contra las personas, por lo que no seria aplicable en los delitos contra el patrimonio, como lo es el robo.

Y, en segundo lugar, en los delitos de robo con violencia o intimidación es connatural la existencia de una situación de desequilibrio a favor del sujeto activo, una exigencia que se deriva de la propia dinámica comisiva, y por ello la STS 636/2002, de 13 de marzo , niega la posible concurrencia de la agravante de abuso de superioridad al considerar que esta agravante está ínsita en la violencia de robo ( art 67 CP 95).

Con respecto a la primera cuestión, la STS. de 29 de noviembre de 2007 , después de reconocer que no son abundantes los pronunciamientos sobre la concurrencia de esta agravante en delitos violentos contra el patrimonio, admite sin embargo su compatibilidad, ya que esta circunstancia agravante se puede aplicar en todas aquellas conductas delictivas que presupongan una agresión física a la víctima , sin que exista razón alguna que limite su aplicación a los delitos contra la vida o integridad física, pudiendo aplicarse también en aquellos que contemplan conjuntamente el ataque a la vida y la integridad personal junto con la agresión a otros bienes jurídicamente protegidos, como ya señaló la STS 8 de febrero de 1991 .

Desde esta perspectiva es posible su apreciación en aquellas figuras delictivas en las que la conducta delictiva incluya el ataque a la vida y la integridad personal, ataque que es indudable que está presente en los delitos de robo con violencia, pero teniendo en cuenta que es el bien jurídico personal, y no el patrimonial, el que justifica la posibilidad de su apreciación. Por ello habrá que examinar cada caso en concreto no solo para determinar si se ha usado violencia con una víctima que se encuentra en evidente de desequilibrio de fuerzas, sino también para tomar en consideración los efectos que puede producir el hecho de que es la agresión personal y no la patrimonial la que justifica la agravación, con el fin de evitar la posibilidad de una aplicación redundante o duplicada de la agravación. Es decir que es necesario impedir que la agravante produzca un doble efecto en perjuicio del imputado cuando los actos de violencia física se sancionen separadamente, exacerbando en estos supuestos de forma duplicada la pena al aplicarse como agravante en ambos tipos delictivos. Por ello, en estos supuestos, y para evitar la vulneración del principio "non bis in ídem", solo debe aplicarse como agravante en la sanción de los actos de violencia física realizados.

El citado principio no impide sancionar dos delitos independientes, con las circunstancias cualificadoras que concurran en la ejecución de cada uno, pero en el caso de los robos con violencia es únicamente el bien jurídico personal, y no el patrimonial, el que justifica la posibilidad de la apreciación de la agravante genérica de abuso de superioridad, por lo que al sancionarse separadamente los actos de violencia física incluyendo la apreciación de la agravante, ya no se justifica su aplicación duplicada en el delito patrimonial.

DÉCIMO SEXTO

Por lo que se refiere a la segunda cuestión, es decir el hecho de que en los delitos de robo con violencia, es connatural la existencia de una situación de desequilibrio a favor del sujeto activo, por constituir una exigencia derivada de la propia dinámica comisiva, la doctrina jurisprudencial, muy vacilante, admite la agravante en casos muy singulares ( STS. 1049/98, de 21 de septiembre y 28 de marzo de 2007), o en que la violencia propia y suficiente para cometer el robo, sea sobreabundante ( STS 664/2002, de 11 de abril ).

En la citada sentencia 664/2002, de 11 de abril , que sancionó un supuesto singular de robo mediante tirón a una persona de 75 años, se repasa la posición de la jurisprudencia y se expresa que la doctrina no ha sido unánime sobre la aplicabilidad de tal circunstancia en el delito de robo violento o intimidatorio, señalando las discrepancias. Mientras determinadas resoluciones han considerado que el abuso de superioridad se encuentra ínsito en el robo con intimidación ( sentencias de 17 de junio de 1985 , 7 de marzo de 1986 y 15 de marzo de 1987 , 4 de julio de 1998 , 13 de marzo de 2002 ), otras han apreciado la agravación (sentencias de 23 y 28 de enero de 1986 , 4 de noviembre de 1992 , 23 de marzo y 30 de noviembre de 1994 , 5 de junio de 1995 y 25 de mayo de 1999 ).

La jurisprudencia proclive a la posibilidad de estimación de la agravante se refiere generalmente a la figura básica del robo con violencia del art. 242 CP . En los supuestos del subtipo agravado del apartado 3º, la STS. 28 de marzo de 2007 , entendió que sería aplicable la regla general relativa a la inherencia del artículo 67 CP que determina la inaplicación delas circunstancias agravantes o atenuantes que la ley haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infracción, así como las que sean de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no podría cometerse.

En el delito de robo con violencia, el tipo del artículo 242 CP prevé un supuesto de abuso de superioridad como agravación específica, lo que excluye en estos casos la aplicación redundante del abuso de superioridad genérico. En efecto, el uso de las armas u otros medios igualmente peligrosos, constituye una agravación específica, de forma que las armas no pueden determinar la situación objetiva en que consiste el abuso de superioridad en la mayoría de los casos, " como tampoco puede determinar el abuso de superioridad el número de los partícipes fuera de los casos taxativamente previstos en el número segundo del artículo 22 CP , es decir, servirse del auxilio de otras personas, evidentemente fuera del círculo de los autores" ( STS. 28 de marzo de 2007 ).

Es conveniente, por tanto, seguir en esta materia la doctrina sentada en la referida STS de 28 de Marzo del 2007 . En ella se cita la STS 1049/98, de 21 de septiembre , que estimó la presencia de la agravante en un supuesto de robo por el procedimiento "del tirón" a un invidente , subrayando especialmente que en el caso " hay un plus a favor del agresor en su ejecución criminal, pues el asaltado, ni pudo prevenir el ataque, ni pudo reaccionar eficazmente frente a él y ello le convierte en más vulnerable, en víctima más fácil de los depredadores de la inmunidad ciudadana", destacando que se trata de un supuesto singular.

Pero como criterio general la STS de 28 de Marzo del 2007 considera que en todo caso, sería aplicable la regla relativa a la inherencia del artículo 67 CP que determina la inaplicación de las circunstancias agravantes o atenuantes que la Ley haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infracción, así como las que sean de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no podría cometerse.

Como resumen de este excurso jurisprudencial debe señalarse:

  1. ) La agravante de abuso de superioridad puede aplicarse al robo con violencia, en la medida en que este tipo contempla conjuntamente el ataque a la vida y la integridad personal junto con la agresión a un bien jurídico patrimonial.

  2. ) La aplicación de la agravante exige que se trate de un supuesto singular o que la violencia utilizada para cometer el robo sea sobreabundante, pues de otro modo queda ínsita en el delito patrimonial, que por su propia naturaleza implica el aprovechamiento de una situación de superioridad.

  3. ) La agravante no es aplicable en los supuestos del subtipo agravado del art 242 3º, uso de armas o instrumentos peligrosos, que constituye en si mismo una modalidad de abuso de superioridad ya sancionada de modo específico.

  4. ) La aplicación en el tipo básico no debe surtir un doble efecto en perjuicio del reo, por lo que quedará excluida cuando los actos de violencia física se sancionen separadamente con aplicación de la agravante de abuso de superioridad, pues en este caso es improcedente la aplicación duplicada de la agravante al delito patrimonial, quedando absorbido el mayor desvalor de la acción por la agravación del delito contra las personas.

DÉCIMO SÉPTIMO

Aplicando dicha doctrina al caso actual, procede la estimación del motivo, que conforme a lo dispuesto en el art. 903 de la Lecrim . beneficiará también a los demás condenados.

En efecto, en el caso enjuiciado, los actos de violencia física han sido sancionados separadamente, con aplicación de la agravante de abuso de superioridad. Como consecuencia de dicha violencia, los agresores se apropiaron de 150 euros, el teléfono móvil, la mochila y la chaqueta de la víctima. La sanción del robo con aplicación adicional de la referida agravante, determina una pena mínima de tres años y seis meses de prisión para cada uno de los condenados, además de la impuesta por las lesiones. Esta pena, equiparada a la de un atraco a mano armada, o robo haciendo uso de armas, resulta desproporcionada dada la escasa entidad de los objetos y cantidad sustraida, e implica una doble aplicación de la agravante, que ya ha surtido efecto en la sanción de los actos de violencia física. Procede, en consecuencia, estimar el motivo, dictando segunda sentencia conforme a derecho, y con declaración de las costas de oficio.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR por el motivo TERCERO, con desestimación de los restantes, al recurso de casación por INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL e INFRACCIÓN DE LEY interpuesto por Jose Daniel , contra Sentencia dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 14 de febrero de 2012 , en causa seguida a los mismos por delitos de lesiones y robo con violencia; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Diciembre de dos mil doce.

En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de instrucción Nº 14 de Barcelona con el Nº 57/2011 y seguida ante la Audiencia Provincial de dicha capital, Sección Octava, por delitos de lesiones y robo con violencia contra Argimiro , con D.N.I. Nº NUM000 , nacido el NUM001 -1991, natural de Barcelona y vecino de Hospitalet, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta; contra Juan Carlos , con D.N.I. Nº NUM002 , hijo de Juan Miguel y Esther, nacido el NUM003 -1991, natural y vecino de Hospitalet de Llobregat, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta; contra Jose Daniel , con D.N.I. Nª NUM004 , hijo de Damian y Dolores, nacido el NUM001 -1991, natural de Barcelona y vecino de Hospitalet, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa; contra Pedro Miguel , con D.N.I. Nº NUM005 , hijo de Dolores y Damián, nacido el NUM001 -1991, natural de Barcelona y vecino de Hospitalet, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa; y en cuya causa se dictó sentencia que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO .- Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia impugnada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia casacional procede suprimir la concurrencia de la agravante de abuso de superioridad en el robo.

FALLO

Dejando subsistentes los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia, procede suprimir la concurrencia de la agravante de abuso de superioridad en el delito de robo, para todos los condenados, sustituyendo la pena impuesta por este delito, de Tres años y seis meses de prisión, por la de DOS AÑOS de prisión para cada uno de los condenados, manteniendo la condena impuesta por el delito de lesiones en sus propios términos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.