STS 195/2014, 3 de Marzo de 2014

Ponente:MANUEL MARCHENA GOMEZ
Número de Recurso:10575/2013
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:195/2014
Fecha de Resolución: 3 de Marzo de 2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. TENENCIA DE ARMAS PROHIBIDAS. Esta Sala ha señalado que cuando se acredita la injerencia de los poderes públicos en el ámbito protegido por un derecho fundamental, aquellos deben estar en condiciones de acreditar la legitimidad de su actuación, pues la regla general es la vigencia del derecho, y constituyendo su restricción una excepción, ésta debe estar debidamente justificada. Sin embargo, en el caso que nos ocupa, no existe ningún indicio que permita afirmar razonadamente que tal injerencia se haya producido, habida cuenta que, pudiendo haberse obtenido el número de teléfono del sospechoso por múltiples vías legítimas, nada indica que la utilizada no lo haya sido. Y así como no es posible presumir la legalidad de la injerencia, obligando al afectado a demostrar que su derecho ha sido restringido indebidamente, tampoco es posible presumir la ilegalidad de dicha injerencia, si caben otras opciones respetuosas con la Constitución y la ley, como pueden ser las noticias recibidas de confidentes, agentes infiltrados, colaboradores, u otras intervenciones telefónicas. Se condena a los acusados. Se desestima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Marzo de dos mil catorce.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por las representaciones procesales de Arturo Borja ; Consuelo Leonor ; Saturnino Norberto ; Estibaliz Isidora ; Petra Zaida ; Gervasio Pascual ; Hernan Pascual ; Anselmo Lorenzo ; Jorge Eusebio ; Santiago David ; Benjamin Severino y Silvio Maximino , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 21) de fecha 15 de abril de 2013 , en causa seguida contra Arturo Borja ; Consuelo Leonor ; Saturnino Norberto ; Estibaliz Isidora ; Petra Zaida ; Anselmo Lorenzo ; Hernan Pascual ; Gervasio Pascual ; Jorge Eusebio ; Santiago David ; Benjamin Severino y Silvio Maximino , por delito contra la salud pública en su previsión de sustancias que causan grave daño a la salud, pertenencia a ORGANIZACIÓN del art. 369 bis 1 y 2, cometidos por los JEFES O ENCARGADOS de las organizaciones, y por DELITO DE TENENCIA DE ARMAS PROHIBIDAS, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y los recurrentes representados por los procuradores y procuradoras D./Dña. Silvia Urdiales González; José Fernando Lozano Moreno; Anibal Bordallo Huidobro; María de los Ángeles Sánchez Fernández; José Ramón Rego Rodríguez; José Manuel Merino Bravo; María de la Concepción Moreno de Barreda Rovira; Vicente Ruigomez Muriedas y Domingo José Collado Molinero. Siendo MagistradoPonente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de instrucción núm. 2 de Hospitalet de Llobregat, incoó diligencias previas 6317/2010 -sumario 5/2011-, contra Arturo Borja ; Consuelo Leonor ; Saturnino Norberto ; Estibaliz Isidora ; Petra Zaida ; Anselmo Lorenzo ; Hernan Pascual ; Gervasio Pascual ; Jorge Eusebio ; Santiago David ; Benjamin Severino y Silvio Maximino y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 21) rollo de Sala nº sumario 14/2012 que, con fecha 15 de abril de 2013, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS :

"Como consecuencia de investigaciones practicadas por el Grupo IV, Sección de Estupefacientes de la Brigada Provincial de Policía Judicial, UDYCO del Cuerpo Nacional de Policía, se tuvo conocimiento que los procesados Arturo Borja , mayor de edad y carente de antecedentes penales, en situación de prisión provisional por esta causa desde el 26 de Mayo de 2011; Consuelo Leonor , alias " Graciosa " o " Turquesa ", mayor de edad y carente de antecedentes penales, en situación de prisión provisional por esta causa desde el 26 de Mayo de 2011; Saturnino Norberto , mayor de edad y carente de antecedentes penales, en situación de prisión provisional por esta causa desde el 26 de Mayo de 2011; Estibaliz Isidora , mayor de edad y carente de antecedentes penales, en situación de prisión provisional por esta causa desde el 26 de Mayo de 2011; Petra Zaida , mayor de edad y carente de antecedentes penales, en situación de prisión provisional por esta causa desde el 26 de Mayo de 2011; Anselmo Lorenzo , mayor de edad y carente de antecedentes penales, en situación de prisión provisional por esta causa desde el 26 de Mayo de 2011; Hernan Pascual , mayor de edad y carente de antecedentes penales, en situación de prisión provisional por esta causa desde el 26 de Mayo de 2011; Jorge Eusebio , mayor de edad y en situación de residencia ilegal en el territorio español, carente de antecedentes penales, en situación de prisión provisional por esta causa desde el 26 de Mayo de 2011; Santiago David , mayor de edad y en situación de residencia ilegal en el territorio español, carente de antecedentes penales en situación de prisión provisional por esta causa desde el 26 de Mayo de 2011; y Gervasio Pascual , alias " Triqui ", o " Orejas ", mayor de edad y carente de antecedentes penales, en libertad provisional; todos ellos, al menos desde septiembre de 2010, puestos de común y previo acuerdo, formaban un consistente entramado dedicado a la adquisición de importantes partidas de cocaína con alto grado de pureza, para, tras su posterior elaboración, transformación, "corte", y marcaje en laboratorios preparados al efecto, proceder a su ilícita distribución, y, así, obtener y compartir un sustancioso provecho económico.

El entramado organizativo del grupo seguía una estructura piramidal, situando en la cúspide a Arturo Borja y Consuelo Leonor , alias " Graciosa ", o " Turquesa ", los cuales eran pareja en el pasado y tienen dos hijos en común. Consuelo Leonor y Arturo Borja , conseguían partidas de cocaína de elevada pureza, de manera que no ha sido acreditada, para tras su posterior elaboración, transformación, "corte", y marcaje en los laboratorios dispuestos por ellos en fincas alquiladas a su nombre, distribuirla a terceros, y obtener así el correspondiente beneficio económico, repartido entre ellos conforme a reglas ignoradas.

Arturo Borja y Consuelo Leonor , actuando de común acuerdo, se hallaban al frente de una estructura personal, funcional y logística, integrada por los restantes procesados, principalmente de origen colombiano, y algunos de ellos de su entorno familiar, entre los que repartían las funciones conforme a las necesidades del grupo en cada momento, para realizar tareas de transporte de las partidas de cocaína de un lugar a otro, vigilancia de las zonas por donde transitaban, elaboración, transformación, "corte", y marcaje de la cocaína en los laboratorios, custodia de los mismos y facilitación de acceso a los miembros encargados de la manipulación de la droga, así como distribución y venta a terceros; todo ello coordinado mediante comunicaciones previas y continuadas entre ellos y con terceros, -identificados algunos de ellos, si bien no hallados en el curso de esta investigación-, a través de numerosas terminales de telefonía móvil de los que eran usuarios, en particular:

Arturo Borja , de seis terminales de telefonía móvil números NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , y NUM005 ,

Consuelo Leonor , de cinco terminales de telefonía móvil números NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , y NUM010 ,

Saturnino Norberto de cuatro terminales de telefonía móvil, números NUM008 , NUM011 , NUM012 , y NUM013

Estibaliz Isidora de cuatro terminales de telefonía móvil, números NUM014 , NUM015 , NUM016 , y NUM017

Gervasio Pascual , de tres terminales de telefonía móvil, números NUM018 , NUM019 , y NUM020

Jorge Eusebio , del número NUM021

Arturo Borja dirigía dos laboratorios para la transformación de la cocaína, ubicados en dos fincas alquiladas a su nombre, una, en la CALLE000 , número NUM022 de la URBANIZACIÓN000 de localidad de Pallejá (Barcelona, y la otra en la CALLE001 NUM023 de la localidad de Bigues i Riells (Barcelona); Consuelo Leonor , por su parte, dirigía un tercer laboratorio, ubicado en una casa alquilada a su nombre en la CALLE002 nº NUM024 de la localidad de Botigues de Sitges (Barcelona).

En el escalón intermedio entre la cúpula de la organización y los subalternos se sitúa a Saturnino Norberto , primo de Arturo Borja y persona de su confianza, que, siguiendo en todo momento las instrucciones de Arturo Borja , auxiliaba y colaboraba con éste en la adquisición de droga a terceros, en labores de transporte de la cocaína, a los diferentes lugares en los que esta se guardaba y transformaba, así como en labores de marcaje de la cocaína con el distintivo de la organización, una vez había sido trasformada en los laboratorios.

También en éste nivel intermedio se encuentra Estibaliz Isidora , actual mujer de Arturo Borja , la cual no solo tenía pleno conocimiento de las actividades ilícitas de su marido, si no que realizaba tareas de colaboración con él tales como, acudir al laboratorio de cocaína que tenía junto a Arturo Borja en Pallejá, además se comunicaba con los demás miembros de la organización, siguiendo las directrices de Arturo Borja , y siempre que éste se lo solicitaba, atendiendo al teléfono de su marido, o desde el suyo propio, para tratar con los demás miembros sobre cuáles eran las cantidades de cocaína de las que se disponía, así como que se necesitaba de ellos; y tratar con los compradores de cocaína, como Benjamin Severino , alias " Chapas ", y Silvio Maximino , alias " Capazorras ", sobre cuestiones diversas para adquirir la droga.

A continuación en el escalón inferior se encuentra Petra Zaida , sobrina de Arturo Borja , que participaba en acciones de transporte de la cocaína conduciendo los vehículos utilizados por Consuelo Leonor , cuando ésta se lo requería, para trasladar los alijos de cocaína y así evitar que Consuelo Leonor pudiera tener problemas con la Policía, dado que Consuelo Leonor carecía de carnet de conducir.

Anselmo Lorenzo , se encargaba de realizar acciones de vigilancia y contra vigilancia en el momento que se transportaba la cocaína de un lugar a otro, controlando que no hubiese Policía en las inmediaciones, utilizando para ello su vehículo Renault Megane con matrícula ....-XFV . Además, cuando era requerido para ello, se encargaba junto a Hernan Pascual del transporte de la cocaína en el vehículo Renault Megane con matrícula ....-XFV , cuyo usuario era Anselmo Lorenzo .

Gervasio Pascual , alias " Triqui " o " Orejas ", sobrino de Arturo Borja , era la persona que dentro de la organización de dedicaba a transformar la cocaína en el laboratorio que se encontraba en la CALLE001 , número NUM023 de la localidad de Bigues i Riells, lugar al que acudía en ocasiones con Arturo Borja , llamando previamente a Jorge Eusebio para que éste le abriese la puerta de la casa.

Jorge Eusebio y Santiago David , eran quienes custodiaban el inmueble alquilado por Arturo Borja en la CALLE001 , número NUM023 de la localidad de Bigues i Riells, donde se encontraba un laboratorio de transformación de la cocaína. Ambos se dedicaban tanto a vigilar la vivienda, como a facilitar el acceso a los demás procesados, cuando acudían a realizar tareas en el laboratorio que allí se encontraba, principalmente Jorge Eusebio , pero colaborando también cuando éste no se encontraba en la casa, Santiago David .

Por último, los procesados Benjamin Severino , alias " Chapas ", y Silvio Maximino , alias " Capazorras ", adquirían cantidades de cocaína para su posterior venta, una vez ésta ya había sido transformada, contactando telefónicamente, a través de sus respectivos números de teléfono NUM025 y NUM026 , con Arturo Borja , o Estibaliz Isidora , tratando indistintamente con cualquiera de ellos para realizar los pedidos de cocaína, negociando cantidades, calidad de la cocaína que se suministraba, precios, y plazos de entrega, sin que realizaran, como miembros de la organización, tareas o funciones concretas asignadas por Arturo Borja o Consuelo Leonor .

A raíz de las investigaciones que se venían realizando por el Grupo Policial citado, Consuelo Leonor , el día 26 de Mayo de 2011 sobre las 00.10 horas, salió de su casa sita en la CALLE003 , número NUM027 de la ciudad de Barcelona, en compañía de Petra Zaida , en el vehículo BMW 320 con matrícula ....WFF , propiedad de Consuelo Leonor , y se dirigieron a un aparcamiento sito en la confluencia de las calles Paseo Taulat esquina Lope de Vega de la ciudad de Barcelona. Una vez allí entraron en el aparcamiento, y tras 45 minutos salieron del mismo, con extraordinarias medidas de vigilancia realizadas por individuos de aspecto sudamericano, entre los que se encontraba, quien pudo identificarse posteriormente como Anselmo Lorenzo , a quien pudo observarse realizando constantes movimientos a pie, apostándose en medio del paseo Taulat y conduciendo el vehículo Renault Megane con matrícula ....-XFV , color beige, realizando constantes movimientos por la zona.

Consuelo Leonor y Petra Zaida regresaron posteriormente al aparcamiento, sito en la esquina del Paseo Taulat, confluencia con la calle Lope de Vega de Barcelona, sobre las 01:45, en un Renault Scenic con matrícula ....-VSY . Al cabo de cuarenta minutos salieron del aparcamiento y fueron interceptados por agentes de la Policía Nacional. En el interior del vehículo, en una cavidad ubicada debajo del asiento del acompañante, se localizó cuatro paquetes de plástico que contenían en su interior CUATRO MIL CIENTO CATORCE GRAMOS (4.114 gramos), sustancia que sometida a los preceptivos análisis periciales, resultó ser cocaína con un grado de pureza media del 67 por ciento.

El mismo día 26 de Mayo de 2011, sobre las 22:30 hora, agentes de policía se desplazaron a las inmediaciones de la Calle Taulat confluencia con la Calle Espronceda de Barcelona, con el objetivo de realizar gestiones en el parking donde horas antes se había producido la detención de Consuelo Leonor y Petra Zaida ; los agentes de policía observaron caminando por la zona a Anselmo Lorenzo y Hernan Pascual , junto a un tercer individuo. Momentos después, mientras Hernan Pascual y el tercer individuo caminaban por la zona en actitud vigilante, observando en todas direcciones, Anselmo Lorenzo se introduce en el parking saliendo posteriormente conduciendo el vehículo Renault Megane con matrícula ....-XFV . Una vez en la vía pública, suben al vehículo Hernan Pascual , junto con el tercer individuo, momento en el que se percatan del dispositivo policial, por lo que aparcan precipitadamente el vehículo, saliendo del mismo, y cuando se intenta proceder a su identificación por los policías, emprenden la huida, pudiendo detenerse a Anselmo Lorenzo y Hernan Pascual , consiguiendo huir el tercer individuo, que si bien consta identificado, no pudo ser hallado.

En el registro del vehículo, y en presencia de los procesados, se localizó en el maletero, una mochila de color negro, conteniendo en su interior doce paquetes, que a su vez contenían otros paquetes trasparentes con sustancia blanca, que aparecía desmenuzada, y que sometida a los preceptivos análisis periciales, resultó ser cocaína con peso neto de 10.187 gramos, y un grado de pureza media del 67 por ciento.

A raíz de las detenciones de Consuelo Leonor , Petra Zaida , Anselmo Lorenzo y Hernan Pascual , se procedió el mismo día 26 de Mayo a la detención de Arturo Borja , Estibaliz Isidora , Saturnino Norberto , Jorge Eusebio y Santiago David .

Como consecuencia de las detenciones practicadas y con las debidas autorizaciones y mandamientos judiciales, se practicaron diversas entradas y registros.

Mediante auto de 26 de Mayo de 2011, dictado por el Juzgado de Instrucción Nº 2 de LŽHospitalet de Llobregat se autorizaron las entradas y registros, con el siguiente resultado:

* en el domicilio de Consuelo Leonor , sita en la CALLE003 , número NUM027 , NUM028 , de Barcelona. En dicho registro se localizó 6350 euros en efectivo.

Posteriormente se accedió al aparcamiento de la finca, donde se encontraba el BMW 320, con matrícula ....WFF , propiedad de Consuelo Leonor , hallándose en el maletero 11 paquetes prensados, cinco de ellos con el logotipo corona, que contenían en su interior ONCE MIL SETECIENTOS CUARENTA Y DOS GRAMOS (11.742 gramos), de sustancia que sometida a los preceptivos análisis periciales, resultó ser cocaína con un grado de pureza media del 30 por ciento.

*en el inmueble alquilado por Arturo Borja , sito en la CALLE001 nº NUM023 de la localidad de Bigues i Riells (Barcelona), en el que residían desempeñado en funciones de vigilancia encargadas por Arturo Borja , Jorge Eusebio y Santiago David . En dicho domicilio en la planta superior de la casa se localizó un laboratorio para el tratamiento de la cocaína, encontrándose en su interior diversas cantidades de cocaína y el material necesario para su manipulación, concretamente:

A.- Un paquete de sustancia blanca, con un peso neto de MIL SESENTA Y UN GRAMOS (1.061 GR), sustancia que sometida a los preceptivos análisis periciales, resultó ser cocaína con un grado de pureza media del 84 por ciento.

B.- Un paquete con un peso neto de NOVECIENTOS SETENTA Y UN GRAMOS (971 GR), sustancia que sometida a los preceptivos análisis periciales, resultó ser cocaína con un grado de pureza media del 36 por ciento.

C.- Una bolsa de plástico de sustancia blanca, con un peso neto de DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO GRAMOS (275 GR), sustancia que sometida a los preceptivos análisis periciales, resultó ser cocaína con un grado de pureza media del 61 por ciento.

D.- Una bolsa de plástico de sustancia blanca, con un peso neto de TRESCIENTOS DOCE GRAMOS (312 GR), sustancia que sometida a los preceptivos análisis periciales, resultó ser cocaína con un grado de pureza media del 61 por ciento.

E.- Un bol de vidrio, lleno de sustancia blanca, con un peso neto de SEISCIENTOS SETENTA GRAMOS (670 GR), sustancia que sometida a los preceptivos análisis periciales resultó ser cocaína con un grado de pureza media del 3 por ciento.

F.- Una bolsita con sustancia blanca con un peso neto de SEIS GRAMOS (6 GR), sustancia que sometida a los preceptivos análisis periciales, resultó ser cocaína con un grado de pureza media del 11,6 por ciento.

Además se encontró diverso material para la transformación de la cocaína, en concreto: diez botes de un litro de amoniaco, un bote de un litro de ácido sulfúrico, un bote de un litro de ácido clorhídrico, cuatro botes de sosas caustica, dos calentadores, seis moldes metálicos, una estufa calentadora, un gato hidráulico, cinco balanzas de precisión, además múltiples cantidades de fenacetina, procaína, cafeína y ácido bórico, así como dos juegos de pletinas para prensa, uno de ellos con el logotipo "A".

*en el inmueble alquilado por Arturo Borja sito en la CALLE000 , nº NUM022 URBANIZACIÓN000 de la localidad de Pallejá (Barcelona), se localizan los siguientes elementos:

A.- Un paquete de sustancia blanca, con un peso neto de SEISCIENTOS CINCO GRAMOS (605 GR), sustancia que sometida a los preceptivos análisis periciales, resultó ser cocaína con un grado de pureza media del 14,9 por ciento,

B.- Un paquete con un peso neto de TRESCIENTOS SETENTA GRAMSO (sic) (370 GR), sustancia que sometida a los preceptivos análisis periciales, resultó ser cocaína con un grado de pureza media del 36 por ciento,

C.- Un paquete de sustancia blanca, con un peso neto de NOVECIENTOS OCHENTA Y OCHO GRAMOS (988 GR), sustancia que sometida a los preceptivos análisis periciales, resultó ser cocaína con un grado de pureza media del 10,1 por Ciento,

D.- Un paquete con un peso neto de VEINTITRES GRAMOS (23 GR), sustancia que sometida a los preceptivos análisis periciales, resultó ser cocaína con un grado de pureza media del 27 por ciento,

E.- Un paquete con un peso neto de CIENTO CUARENTA GRAMOS (140 GR), sustancia que sometida a los preceptivos análisis periciales, resultó ser cocaína con un grado de pureza media del 39 por ciento,

F.- Un paquete con un peso neto de CIENTO SETENTA GRAMOS (170 GR), sustancia que sometida a los preceptivos análisis periciales, resultó ser cocaína con un grado de pureza media del 30 por ciento,

G.- Un paquete con un peso neto de SETECIENTOS DIEZ GRAMOS (710 GR), sustancia que sometida a los preceptivos análisis periciales, resultó ser cocaína con un grado de pureza media del 84 por ciento,

H.- En el interior de una maleta, junto a diversas sustancias de corte, como procaína, lidocaína, ácido bórico, fenacetina, lidocaína, se localizó un paquete de sustancia blanca con un peso neto de SEISCIENTOS TREINTA GRAMOS (630 GR), que sometida a los preceptivos análisis periciales, resultó ser cocaína con un grado de pureza media del 24,1 por ciento.

Además se localizó en el interior de diversas maletas con sustancia de corte de la cocaína, veintiuna bolsas de ácido bórico, veintinueve bolsas de procaína, una bolsa de basura llena de ferinatecína, otra bolsa con lidocaína, una con cafeína y otra con tetracaína.

Mediante Auto de fecha 28 de Mayo de 2011, dictado por el Juzgado de Instrucción Nº 4 de LŽHospitalet de Llobregat , se acuerda entrada y registro en el domicilio sito en la CALLE002 nº NUM024 de Les Botigues de Sitges, alquilado por Consuelo Leonor , donde se localizó un laboratorio para la transformación y adulteración de la cocaína, concretamente:

A.- Un paquete de sustancia blanca, con un peso neto de CIENTO SETENTA Y CINCO GRAMOS (175 GR), sustancia que sometida a los preceptivos análisis periciales, resultó ser cocaína con un grado de pureza media del 55 por ciento,

B.- Un paquete con un peso neto de TRENTA (sic) Y CUATRO (34 GR), sustancia que sometida a los preceptivos análisis periciales, resultó ser cocaína con un grado de pureza media del 17,9 por ciento.

C.- Un paquete de sustancia blanca, con un peso neto de CIENTO OCHENTA Y CUATRO GRAMOS (184 GR), sustancia que sometida a los preceptivos análisis periciales, resultó ser cocaína con un grado de pureza media del 2,3 por ciento

D.- Un paquete con un peso neto de TRESCIENTOS TRENTA (sic) (330 GR), sustancia que sometida a los preceptivos análisis periciales, resultó ser cocaína con un grado de pureza media del 18,1 por ciento.

E.- Un paquete con un peso neto de DOSCIENTOS SETENTA Y NUEVE GRAMOS (279 GR), sustancia que sometida a los preceptivos análisis periciales, resultó ser cocaína con un grado de pureza media del 1,6 por ciento.

Además se localizó en el interior de la vivienda, diversas sustancias de corte de la cocaína, entre ellas ácido bórico, fenatecina, cafeína, y otra con tetracaína. Además se localizaron básculas, y distintos moldes con anagramas.

Mediante Auto de fecha 30 de Mayo de 2011, dictado por el Juzgado de Instrucción Nº 2 de LŽHospitalet de Llobregat , se acuerda entrada y registro en el domicilio sito en PASEO000 nº NUM029 , URBANIZACIÓN001 de Castelldefels, alquilado por Consuelo Leonor donde se localizó escondida en uno de los respiraderos del aire acondicionado de la cocina, una pistola semiautomática, modelo 19, de 9 milímetros parabellum, con el número de serie borrado de forma irrecuperable, una pistola semiautomática marca Beretta, modelo 70 con número se (sic) serie NUM030 , en correcto estado de funcionamiento, tres silenciadores para la pistola Beretta, y 25 cartuchos metálicos adecuados para la pistola Beretta. Dichas armas las poseía Consuelo Leonor , con pleno conocimiento de su existencia en dicho lugar, y en condiciones de poder hacer uso de las mismas en cualquier momento.

El peso total neto de la cocaína intervenida es de TREINTA Y CUATRO KILOGRAMOS Y NOVECIENTOS OCHENTA Y UN GRAMOS (34.981 GR), con una pureza media de 43,32 %, lo cual supone un total de cocaína base con la pureza media indicada de 15.153 gramos, y con un valor en el mercado ilícito según el modo de venta de 784.628 euros por kilogramo, 2.213.420 euros por gramos, y 3.490.695 por dosis.

El dinero metálico, saldos bancarios, vehículos utilizados para las actividades de la organización, y, demás efectos incautados en los registros practicados, se adquirieron con el rendimiento económico obtenidos por la organización dedicada a los fines expuestos".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLO : Que DESESTIMAMOS LAS CUESTIONES PREVIAS planteadas por las defensas de los procesados.

QUE DEBEMOS DE CONDENAR Y CONDENAMOS A Arturo Borja , y Consuelo Leonor como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud de los arts. 368 párrafo primero, 369º,nº 5ª (cantidad de notoria importancia), con pertenencia a organización del art. 369 bis, ostentando la JEFATURA de la organización, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos, de DOCE AÑOS Y UN DIA DE PRISION, y multa de CUATRO MILLONES SETECIENTOS MIL EUROS,

QUE DEBEMOS DE CONDENAR Y CONDENAMOS A Saturnino Norberto , Estibaliz Isidora , Petra Zaida , Anselmo Lorenzo , Hernan Pascual , Gervasio Pascual , y Jorge Eusebio como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud de los arts 368 párrafo primero, 369º, nº 5ª (cantidad de notoria importancia), con pertenencia a organización del art. 369 bis, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos, de NUEVE AÑOS Y UN DIA DE PRISIÓN, y multa de TRES MILLONES DE EUROS de euros(sic),

QUE DEBEMOS DE CONDENAR Y CONDENAMOS A Santiago David , como COMPLICE de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud de los arts 368 párrafo primero, 369º, nº 5ª (cantidad de notoria importancia), con pertenencia a organización del art. 369 bis, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, y multa de UN MILLON QUINIENTOS MIL EUROS,

QUE DEBEMOS DE CONDENAR Y CONDENAMOS A Benjamin Severino , y a Silvio Maximino como autores criminalmente responsables un delito contra la SALUD PUBLICA referido a SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO a la salud del artículo 368.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos, de CUATRO AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN, y multa de DOS MILLONES TRESCIENTOS MIL EUROS,

QUE DEBEMOS DE CONDENAR Y CONDENAMOS A Consuelo Leonor como autora criminalmente responsable un delito de tenencia de armas prohibidas de los artículos 563 y 564.2, del Cp ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, de DOS AÑOS DE PRISIÓN.

Con la accesoria de inhabilitación especial de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena para los ciudadanos españoles,

Se impone a cada uno de los acusados 1/12 parte de las costas procesales.

Le será de abono a los condenados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa, a efectos de cumplimiento de las penas impuestas.

Al amparo de lo prevenido en los arts. 127 y 374 del Código Penal se acuerda el comiso de la droga, dinero metálico, saldos bancarios, vehículos utilizados para la conducta criminal descrita y, demás efectos incautados en los registros practicados, adquiridos con el rendimientos económico obtenido por la organización, que serán adjudicados al Estado y, en su caso, destinados a los efectos previstos en la Ley 17/2003 reguladora del Fondo de Bienes Decomisados, así como la destrucción de la droga ocupada, a los que se dará el destino legal.

Respecto a los vehículos intervenidos propiedad de terceros procede su devolución a su legítimo propietario, previa acreditación de titularidad" (sic).

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los recurrentes, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación legal del recurrente Arturo Borja , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

  1. Al amparo del art. 852 de la LECrim y art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías del art. 24 de la CE en su dimensión de derecho a un juez imparcial. II.- Al amparo del art. 852 de la LECrim y art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva sin indefensión, a la igualdad de las partes ante el proceso, a la defensa y asistencia letrada y a un procedo con todas las garantías del art. 24 de la CE . III y IV.- Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 de la LECrim , por indebida denegación de pruebas propuestas y al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, a la defensa y a la práctica de los medios de prueba pertinentes. V.- A tenor de lo dispuesto en los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y a un proceso con todas las garantías, arts. 18.3 y 24.2 de la CE .

    Quinto.- La representación legal de la recurrente Consuelo Leonor , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

  2. Al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la CE . II.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación de los arts. 369 bis y 370.2 del CP . III.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por inaplicación de la atenuante de drogadicción del art. 21.2 del CP como muy cualificada. IV.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim en relación con el art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías del art. 24 de la CE .

    Sexto.- La representación legal del recurrente Saturnino Norberto , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

  3. A tenor de lo dispuesto en el art. 852 de la LECrim por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la CE . II.- Al amparo del art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE . III.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del art. 369 bis del CP . IV.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del art. 369.1.5º del CP .

    Séptimo.- La representación legal de la recurrente Estibaliz Isidora , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

  4. Al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la CE , en relación con el art. 24 por la falta de tutela judicial efectiva. II.- Al amparo del art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE . III.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la LECrim , en relación con el art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías del art. 24 de la CE . IV.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación de los arts. 368 , 369.1.5 º y 369 bis del CP .

    Octavo.- La representación legal de la recurrente Petra Zaida , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

  5. Al amparo del art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE . II y III.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del art. 369 bis e indebida inaplicación de los arts. 29 y 63, todos ellos del CP .

    Noveno.- La representación legal del recurrente Gervasio Pascual , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

  6. Al amparo del art. 852 de la LECrim y art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías del art. 24 de la CE , en su dimensión de derecho a un juez imparcial. II.- Al amparo del art. 852 de la LECrim y art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva sin indefensión, a la igualdad de las partes ante el proceso, a la defensa y asistencia letrada y a un proceso con todas las garantías del art. 24 de la CE . III.- A tenor de lo dispuesto en los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y a un proceso con todas las garantías, arts. 18.3 y 24.2 de la CE . IV.- Al amparo del art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

    Décimo.- La representación legal del recurrente Jorge Eusebio , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

    I y II.- A tenor de lo dispuesto en el art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la CE y del derecho a un proceso con todas las garantías en relación con el art. 24 de la CE . III.- Al amparo del art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

    Decimoprimero.- La representación legal de Santiago David , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

    I y II.- A tenor de lo dispuesto en el art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la CE y del derecho a un proceso con todas las garantías en relación con el art. 24 de la CE . III.- Al amparo del art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

    Decimosegundo.- La representación de Anselmo Lorenzo , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

    I y II .- A tenor de lo dispuesto en el art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la CE y del derecho a un juez ordinario predeterminado por la Ley. III.- Al amparo del art. 852 de la LECrim y art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24 de la CE . IV.- Al amparo del art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE . V y VI.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del art. 369.5 y 369 bis del CP .

    Decimotercero.- La representación legal del recurrente Hernan Pascual , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

    I y II.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida inaplicación de los arts. 16 y 62 del CP .

    Decimocuarto.- La representación legal de los recurrentes Benjamin Severino y Silvio Maximino , basa su recurso en un único motivo de casación :

    Único.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

    Decimoquinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 4 de noviembre de 2013, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

    Decimosexto.- Por providencia de fecha 27 de enero de 2014 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento dela deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

    Decimoséptimo.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 18 de febrero de 2014.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

1 .- La sentencia de fecha 15 de abril de 2013, dictada por la Sección 21 de la Audiencia Provincial de Barcelona , condenó a los acusados Arturo Borja , Consuelo Leonor , Saturnino Norberto , Estibaliz Isidora , Petra Zaida , Anselmo Lorenzo , Hernan Pascual , Gervasio Pascual y Jorge Eusebio , como responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública, sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria y concurriendo el tipo agravado de organización, a las penas que han quedado reflejadas en los antecedes de hecho de esta resolución. Asimismo, condenó a Santiago David en calidad de cómplice del mismo delito y a los acusados Benjamin Severino y Silvio Maximino , como autores de un delito contra la salud pública, en su modalidad de cantidad de notoria importancia y sin que concurra el tipo agravado de organización a la penas también reflejadas en los antecedentes fácticos. Del mismo modo, Consuelo Leonor fue declarada responsable de un delito de tenencia ilícita de armas.

Por todos los acusados se interpone recurso de casación. Los motivos formalizados van a ser objeto de tratamiento individualizado, a excepción de aquéllos que, por su coincidencia argumental, permitan a la Sala acudir a las remisiones precisas, con el fin de evitar reiteraciones innecesarias.

RECURSO DE Arturo Borja

  1. - El primero de los motivos se formaliza a la amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim . Denuncia vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 de la CE , en su dimensión de derecho a un juez imparcial.

    A juicio de la defensa, ese derecho se habría menoscabado como consecuencia del prejuicio que habría supuesto para la Audiencia el hecho de haber participado en la resolución de los recursos contra algunas de las resoluciones interlocutorias dictadas durante la instrucción. Como resoluciones indicadoras de la pérdida de imparcialidad se citan las siguientes: a) auto de 28 de julio de 2011 , por el que se desestimó el recurso de apelación contra el auto de prisión provisional acordada respecto de Saturnino Norberto ; b) auto de 14 de febrero de 2012, mediante el que se denegó la práctica de una diligencia de instrucción interesada por el recurrente; c) providencia de 13 de julio de 2012, por la que se admitió a trámite el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Arturo Borja y se acordó la celebración de la vista, inadmitiendo lo interesado en el tercer otrosí de dicho recurso; d) auto de 24 de julio de 2012, por el que se desestimó el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del recurrente contra el auto del instructor, fechado el 5 de junio de 2012, mediante el que se confirmó la medida cautelar de prisión preventiva; e) auto de septiembre de 2012, por el que se confirmó la conclusión del sumario a que se contraía el rollo; f) auto de 8 de octubre de 2012, por el que se desestimó la petición de libertad provisional de Arturo Borja ; g) auto de 5 de noviembre de 2012, por el que se desestimó el incidente de nulidad de actuaciones promovido por el recurrente.

    En todas estas resoluciones -se razona- los integrantes del órgano decisorio tomaron contacto con el material instructorio. En el auto inicial de fecha 28 de julio de 2011 , por el que se desestimó el recurso promovido, fue el único en el que intervinieron los tres Magistrados que integraron después el Tribunal a quo. En las restantes resoluciones fueron dos los integrantes que coincidieron con la composición final de la Sala sentenciadora.

    1. Las resoluciones principales del Tribunal Constitucional que cita el recurrente en apoyo de su tesis, pese al enfático subrayado con el que se quiere reforzar la argumentación, no se refieren a un supuesto como el que centra nuestra atención. En efecto, la STC 11/1989, 24 de enero , no tenía como objeto el análisis de la pérdida de imparcialidad del órgano decisorio como consecuencia del mantenimiento de una medida cautelar de prisión, sino el posible efecto contaminante de la resolución por la que se acordó la apertura del juicio oral. En efecto, el Magistrado cuya imparcialidad se cuestionaba, después de dictar y firmar el auto que abría la puerta al plenario- y que encierra el desenlace a la fase intermedia en el procedimiento abreviado- presidió, a su vez, la Sección enjuiciadora que condenó a los acusados a las penas de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor y multa de dos millones de pesetas como autores del delito contra la salud pública del que, respectivamente, se les acusaba.

      Un supuesto similar fue el abordado por la STC 310/2000, 18 de diciembre , que estimó vulnerado el derecho a un Juez imparcial al entender que el Juez que había dictado el auto de apertura del juicio oral podía no haberse sustraído a la prevención derivada del análisis de los presupuestos que justifican esa resolución.

      La STC 45/2006, 13 de febrero , tampoco se detuvo en el estudio de la posible pérdida de imparcialidad derivada de la integración en el órgano colegiado que resuelve un recurso de apelación contra el auto de prisión. Se trataba entonces de la queja constitucional respecto del Magistrado que formó parte de la Sección de la Audiencia Provincial que resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia condenatoria del Juzgado de lo Penal, en un proceso que había instruido inicialmente cuando era titular del Juzgado de Instrucción, habiendo llevado a cabo verdaderos actos de instrucción.

      Como ya hemos apuntado, el cuerpo de doctrina jurisprudencial seleccionado por el recurrente no aborda un supuesto similar al que ahora motiva su queja. Pero, lo que es más importante, tampoco lo agota. Existen otros precedentes que sí dan una respuesta precisa -desestimatoria- a la alegación de una hipotética vulneración del derecho a un Juez imparcial por el hecho de que, con anterioridad al juicio oral, el órgano decisorio haya resuelto un recurso de apelación relacionado con la limitación de libertad impuesta con carácter cautelar a alguno de los acusados.

      No cita la defensa el ATC 100/1998, 12 de abril , en cuyo FJ 2º puede leerse: "... es doctrina reiterada de este Tribunal que el derecho a un Juez imparcial como garantía constitucional del proceso descansa sobre dos presupuestos fundamentales ( SSTC 136/1992 y 170/1993 , entre otras): por un lado, que al estar en contacto con el material de hecho necesario para que se celebre el juicio pueden nacer en el ánimo del Juez o Tribunal sentenciador perjuicios respecto de la respetabilidad del imputado, quebrándose así la necesaria imparcialidad objetiva, en orden a asegurar la separación entre la función instructora y la juzgadora; y, por otro lado, que no toda intervención del Juez antes de la vista tiene carácter instructor o compromete su imparcialidad objetiva, por lo que será imprescindible examinar en cada caso la actividad efectivamente realizada, para determinar si se ha producido o no una vulneración del art. 24.2 CE .

      De acuerdo con esta doctrina, las decisiones sobre la situación personal del acusado pueden, en principio, considerarse como actuaciones instructoras, capaces, en ciertos casos, de comprometer la imparcialidad objetiva del juzgador ( SSTC 145/1988 , 151/1991 y 170/1993 ). Ahora bien, el simple conocimiento sobre tales decisiones en vía de recurso no tiene por sí solo ese mismo efecto comprometedor de la imparcialidad del órgano judicial. Máxime cuando no existe una investigación directa que es el núcleo esencial de toda instrucción ( SSTC 145/1988 y 106/1989 ), ni cuando -como ahora ocurre- los Magistrados se han limitado a ejercer, conforme a la Ley, la competencia que ostentan para conocer y decidir recursos de apelación, al margen de toda actividad material y de instrucción ( STC 85/1982 ).

      En definitiva, de acuerdo con la apuntada doctrina de este Tribunal y la propia jurisprudencia del TEDH (más concretamente, las Sentencias de 24 de mayo de 1989 «asunto Hauschildt », 16 de diciembre de 1992 «asunto Sainte-Marie » y 24 de agosto de 1993 «asunto Nortier ») y teniendo en cuenta las circunstancias del caso, no cabe entender que por el mero hecho de haber confirmado previamente, en vía de recurso de apelación, el mantenimiento de la situación de prisión provisional del hoy recurrente, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Córdoba viese comprometida su imparcialidad objetiva en el enjuiciamiento y fallo de la causa " .

      No se trata de un pronunciamiento aislado.

      En la STC 143/2006, 8 de mayo , fue abordada la queja del recurrente que entendía que la lesión del derecho a un juez imparcial se habría producido porque dos de los integrantes de la Sección Primera de la Audiencia Provincial que formaron el Tribunal que le condenó, habían integrado también el Tribunal que, tras la suspensión del anterior señalamiento del juicio oral, había acordado la prisión provisional del demandante para asegurar su presencia en el juicio oral y las condiciones adecuadas para su celebración. La vulneración denunciada no se derivaría simplemente del hecho objetivo de haber acordado la prisión provisional y luego integrar el órgano de enjuiciamiento, sino también de la concreta argumentación del auto de prisión, la cual pone de manifiesto la existencia de una idea ya formada acerca de la culpabilidad de quien todavía tenía que ser juzgado. A esta alegación responde el Tribunal Constitucional con un pronunciamiento desestimatorio del amparo promovido: "... el demandante de amparo atribuye especial significación a que en el Auto de prisión provisional se aluda a que concurren los requisitos de los arts. 503 y 504 LECrim , entre los cuales se encuentra la existencia de indicios bastantes para creer que la persona contra la que se acuerda la prisión es responsable de un delito. Ahora bien, de una parte, ya hemos advertido que la existencia de indicios de responsabilidad penal contra el demandante viene ya judicialmente apreciada desde la instrucción de la causa; y, de otra parte, debe observarse que el Auto de prisión provisional no contiene relación alguna de elementos que evidencien convicción psicológica de ningún género por parte del órgano judicial, sino que se limita a recoger la concurrencia de los presupuestos legales imprescindibles pero no suficientes para que, si resulta necesario a efectos de la consecución de un fin constitucionalmente legítimo, pueda adoptarse la medida restrictiva de libertad. Tal como hemos dicho al abordar si el enjuiciamiento en segunda instancia de recursos deducidos contra resoluciones sobre prisión provisional compromete o no la garantía de imparcialidad judicial ( ATC 68/2002, de 22 de abril y resoluciones en él citadas), lo decisivo es si el veredicto que se contiene en las resoluciones pretendidamente «contaminantes de la imparcialidad judicial» es o no sustancialmente idéntico al que integra el juicio de culpabilidad. Y en el presente supuesto ninguna duda existe de que en el Auto de 1 de febrero de 2002 no se contiene ninguna valoración que implique o denote la existencia de una toma de postura previa del órgano llamado a enjuiciar los hechos sobre la culpabilidad del demandante de amparo" .

      Es cierto que esta sentencia -que resolvía el recurso de amparo promovido contra la STS 1015/2003, 11 de julio - fue luego objeto de recurso ante el Tribunal de Derechos Humanos, que suscribió un criterio distinto, en ese supuesto de hecho concreto, acerca de la alegada falta de imparcialidad. Sin embargo, es importante destacar que en esa misma sentencia del TEDH se proclama sin ambages la idea inicial de la que arrancan todas las resoluciones anotadas, a saber, que el simple hecho de adoptar una medida privativa de libertad con carácter cautelar no conduce, de forma inevitable, a negar la imparcialidad del órgano judicial que luego ha de asumir la función decisoria. Nos referimos, claro es, a la STEDH 26 de octubre de 2010 - Caso Cardona Serrat contra España-. En ella se admite que toda decisión cautelar sobre privación de libertad del acusado "... puede suscitar, en el imputado, dudas en cuanto a la imparcialidad del «Tribunal» que juzgó su causa. Sin embargo, recuerda que el simple hecho de que un Juez haya adoptado decisiones con anterioridad al proceso, principalmente sobre el ingreso en prisión preventiva, no justifica en sí mismo aprehensiones en cuanto a su imparcialidad (Hauschildt, citada, ap. 50, y Sainte-Marie contra Francia, 16 septiembre 1992, ap. 32, serie A núm. 253-A). La cuestión sobre el ingreso en prisión preventiva no se confunde con la cuestión sobre la culpabilidad del interesado; no se pueden asimilar las sospechas con una constatación formal de culpabilidad. No obstante, circunstancias concretas, pueden, en un asunto dado, conducir a una conclusión diferente (Sainte- Marie, citada, ap. 32)" .

      También es importante destacar, con el fin de situar en sus justos términos el alcance de la doctrina del TEDH aplicada a aquel caso concreto, que no se trataba de mantener o prorrogar la situación de privación de libertad que sufría el imputado, sino de acordarla ex novo. Dicho de otro modo, en el supuesto al que se refería la STC 143/2006, 8 de mayo , el acusado, que se hallaba en libertad, fue directamente ingresado en prisión por el órgano decisorio. Es este matiz el que lleva al TEDH a dar una solución distinta que, insistimos, ni neutraliza la doctrina general de la que venimos haciéndonos eco, ni afecta a aquellos casos en los que no se trata de una decisión unilateral que convierte al hombre libre en preso, sino de un examen de la concurrencia de los presupuestos que legitiman la restricción cautelar de la libertad. En palabras del TEDH: "... en este caso, el Tribunal señala que la Sala de la Audiencia Provincial no se pronunció en apelación sobre un recurso contra decisiones adoptadas por el Juez instructor (comparar Romero Martín contra España [dec], núm. 32045/2003, 12 junio 2006, y Ferragut Pallach contra España [dec], núm. 1182/2003, 28 febrero 2006) sino que resolvió directamente sobre la detención preventiva del demandante (comparar Perote Pellón contra España, núm. 45238/1999, ap. 21, 25 julio 2002). Señala que a diferencia del asunto Perote Pellón, citado, la Sala no se limitó a conceder la prórroga de la detención preventiva del demandante, sino a ordenar su ingreso en prisión preventiva. Por esta decisión modificó, en su detrimento, la situación del demandante, a quien previamente el Juez instructor había concedido la libertad provisional en el marco del mismo proceso penal" .

      Precisamente por ello, el desenlace del recurso entonces promovido ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos -cuya aplicación no ha sido reivindicada en el motivo- no puede proyectarse ahora de forma incondicional a un supuesto en el que convergen aspectos singulares que no permiten la confusión entre uno y otro caso.

    2. Desde la perspectiva que ofrece la jurisprudencia constitucional, la Sala no puede aceptar el automatismo con el que la defensa pretende asociar el dictado de una resolución denegatoria de la libertad a la pérdida de imparcialidad. Por supuesto, ni la confirmación de la denegación de la práctica de una prueba durante la instrucción (cfr. STC 736/2002, 25 de abril ), ni el acuerdo de celebración de vista, ni la confirmación del auto de conclusión del sumario, ni la desestimación de un incidente de nulidad, pueden considerarse, con carácter general, verdaderos actos instructorios que generen el condicionamiento a que se refiere el recurrente. De hecho, el motivo pone el acento en la decisión referida la denegación de la libertad provisional, en la medida en que -se razona -"... cualquier decisión que se adopte con respecto a la situación personal de los encausados, bajo los parámetros que contemplan los arts. 503 y 504 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , exige con carácter general una valoración, siquiera indiciaria, de la culpabilidad".

      No es éste, sin embargo, el criterio de esta Sala, que ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la cuestión suscitada en precedentes de obligada cita.

      La STS 1525/2005, 16 de diciembre , proclamó que sólo las actuaciones que suponen un contacto directo con la instrucción judicial por implicar funciones de averiguación, calificación o juicio sobre los hechos pueden afectar al derecho al Juez imparcial. Queda fuera de este ámbito la resolución de un recurso de apelación sobre la libertad, máxime si el Tribunal que conoció de dicho recurso- del que formaban parte las dos Magistradas que luego conformaron el Tribunal sentenciador- sólo se limitó a dar respuesta cumplida a las denuncias efectuadas sin adelantar pre-juicio alguno. Y como recuerda la STS 471/95 de 30 de Marzo , "... las decisiones de la Audiencia sobre la prolongación de la prisión preventiva por peligro de fuga y sobre el cómputo del tiempo de la privación de la libertad respecto de la duración máxima de la misma, antes de ser dictada la sentencia, no guardan, con la cuestión de la autoría y la culpabilidad del acusado, una relación estrecha y apenas diferenciable como la exigida para justificar la exclusión de los Jueces «a quibus» por parcialidad objetiva. Las resoluciones son típicamente marginales y de carácter incidental, sin una influencia siquiera indirecta con las cuestiones de si el acusado es o no el autor de la acción que se le imputa o si es culpable de ella. Conceptualmente estas dos cuestiones tienen una independencia total respecto del peligro de fuga ante del proceso y de la forma en la que se debe computar el tiempo a los efectos de los plazos de la prisión provisional ". Este criterio fue mantenido también de forma expresa por la STS 326/1998 de 2 marzo .

      La STS 479/2003, 31 de marzo , abordó un supuesto cuya similitud con el caso que nos ocupa, hace aconsejable la transcripción literal de parte de su primer fundamento jurídico: "... en el primer motivo del recurso, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ denuncia la vulneración del artículo 24.2 de la Constitución , por falta de imparcialidad objetiva del Tribunal sentenciador. La misma Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid que dictó la sentencia condenatoria resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la decisión del Juzgado de instrucción desestimando el recurso de reforma a su vez interpuesto contra el Auto que acordaba la prisión provisional. Previamente a la resolución la Sección solicitó testimonio de las actuaciones obrantes en las Diligencias Previas que han resultado determinantes para acordar la prisión provisional, lo que revela su contacto con el material instructorio, y en el Auto se dice textualmente que «de las diligencias practicadas ... existe base para atribuir a los tres recurrentes, siquiera con la provisionalidad de este momento, la comisión de dos delitos de robo con intimidación y tres delitos de detención ilegal». De todo ello deduce el recurrente que el Tribunal ha podido formarse un prejuicio y ha perdido la apariencia de imparcialidad objetiva. Afirma, finalmente, que no es relevante que no haya planteado en su momento la recusación" . Después de una cita de la jurisprudencia aplicable, concluíamos entonces: "... como reconoce el propio recurrente, no se apreciará la existencia de prejuicio cuando el Auto en el que se acuerde mantener la prisión provisional «se fundamenta estrictamente en la subsistencia de los indicios, en la gravedad del delito imputado o en el peligro de que, si se pone en libertad al acusado, se sustraiga a la acción de la justicia». En el Auto mediante el que se confirma la resolución del Juez instructor y se mantiene la situación de prisión provisional, después de requerir testimonio de los aspectos tenidos en cuenta para adoptar la medida, se dice que existe base para atribuir a los tres recurrentes, «siquiera con la provisionalidad de este momento procesal», la comisión de dos delitos de robo y tres delitos de detención ilegal. Más adelante se añade que «si, por otra parte, se considera la gravedad de las penas imponibles y el historial delictivo de los recurrentes ( Benjamin Torcuato 18, condenas; Candido Herminio , 17 condenas; y Aurelio Gines , 11 condenas), la conclusión del Juzgado sobre el riesgo de fuga tiene un sólido apoyo». Todo ello no supone en realidad una valoración del material instructorio disponible en orden a la culpabilidad de los acusados, sino una comprobación, que expresamente se califica como provisional, de que el instructor contó con material suficiente para acordar la prisión provisional, especialmente en relación al riesgo de fuga. Es claro que para resolver el recurso de apelación es preciso verificar que se han cumplido los requisitos que la ley exige para acordar esta medida provisional privativa de libertad, y, entre ellos, la ley prevé que conste que se ha cometido un hecho de apariencia delictiva y que existen motivos bastantes para atribuirlo a la persona determinada contra la que se ha dictado el Auto de prisión. No se producirá prejuicio si el Tribunal se limita a comprobar que el Juez ha dispuesto de tales elementos, sin incorporar otros nuevos ni entrar a valorar su significado en cuanto a la culpabilidad del acusado. (...) Así ha ocurrido en el caso actual, en el que el Tribunal, advirtiendo de la provisionalidad de su valoración, se ha limitado a constatar que el Juez de instrucción ha tenido en cuenta la existencia de indicios razonables contra las personas contra las que ha dictado el Auto de prisión, sin efectuar consideración alguna acerca de la suficiencia de las diligencias practicadas en la instrucción de la causa en orden a acreditar, como cuestión de fondo, la culpabilidad de los imputados" .

      De forma más reciente, la STS 892/2008, 16 de diciembre , suscribió el mismo criterio, en un supuesto reforzado por el hecho de que el recurrente no había promovido la recusación del órgano decisorio: "... la Sala se limitó a mantener una prisión ya acordada por el instructor. Esta resolución de recursos devolutivos no implica una actuación equivalente a la auténtica función de instrucción que suponga un riesgo cierto de perdida de imparcialidad. No debe olvidarse que la propia LECrim prevé en el art. 220 que es el Tribunal competente para conocer del recurso de apelación aquel a quien correspondiese el conocimiento de la causa en juicio oral. Estas decisiones, como se señala en la STS. 246/2003 de 21.2 , no implican que los Magistrados integrantes del Tribunal que las adopta realicen funciones instructoras, y por ello no determinan con carácter general la perdida de la imparcialidad. Concretamente la resolución sobre recursos contra autos de prisión no necesariamente arroja una sospecha de parcialidad en los magistrados que resuelven".

      La STS 578/2012, 26 de junio -que también se ocupa de fijar el verdadero alcance de la STEDH 26 de octubre de 2010, Caso Cardona Serrat contra España , destacando los elementos que la singularizan-, es otro ejemplo bien próximo de consolidación de la doctrina que venimos sosteniendo, contraria al criterio que anima el motivo. En ese caso, la queja se fundaba en que el Tribunal que luego dictó sentencia había decretado con carácter previo la prisión preventiva de dos de los imputados. En efecto, al elevarse las actuaciones al Tribunal una vez evacuados los escritos de acusación y defensa, el Fiscal solicitó de la Audiencia que se había hecho ya cargo de la causa que se decretase la prisión provisional de los dos citados. La Sección Tercera de la Audiencia de Oviedo, con la composición que se ha mantenido en el juicio oral y dictado de la sentencia, tras celebrar la preceptiva comparecencia en la que intervinieron los afectados y sus Letrados aportando documentos, acordó el ingreso en prisión con carácter cautelar.

    3. En definitiva, la solución a la queja que anima el presente motivo, referida a la pérdida de imparcialidad del órgano decisorio, no puede obtenerse sino atendiendo a las circunstancias del caso concreto, huyendo de apriorismos inducidos por la interesada identificación de supuestos que, si bien se mira, no son coincidentes. La propia jurisprudencia constitucional viene proclamando la necesidad de evitar criterios apriorísticos: "... el concepto de un Tribunal imparcial -recuerda la STC 60/1995, 17 de marzo - no se debe interpretar en abstracto. No toda intervención del Juez antes de la vista o juicio oral tiene carácter de instrucción. «Es necesario llevar a cabo una interpretación más material que formal, y analizarse pues las circunstancias concretas de cada caso para poder asegurar si un determinado asunto ha sido juzgado por un Tribunal imparcial».

      Es cierto que en pocos casos como el de la adopción de una medida cautelar privativa de libertad por parte del órgano decisorio, los recelos pueden estar tan justificados. En palabras del Tribunal Constitucional, "... si bien la adopción de una medida cautelar como la prisión provisional es una de las actuaciones que, abstractamente consideradas, pueden generar en quienes las efectúan un prejuicio o idea preconcebida acerca de la participación del imputado en los hechos enjuiciados y de su culpabilidad, no debemos perder de vista que, conforme a la doctrina constitucional expuesta, se impone un análisis circunstancial de la cuestión sin apriorismos de los que este Tribunal ha huido constantemente (STC 143/2006, 8 de mayo ).

      En el supuesto que centra nuestro interés, el cuerpo de doctrina emanado de la jurisprudencia constitucional y de esta Sala, proyectado sobre el contenido del auto de 28 de julio de 2011 , permite excluir el riesgo de prevención. Los tres renglones con los que los Magistrados de instancia valoraron el contenido de las diligencias testimoniadas, no anticiparon prejuicio alguno acerca de la autoría o la culpabilidad de los acusados recurrentes.

      Conviene añadir, además, otra nota que singulariza el presente caso y que ha sido puesta de manifiesto por el Fiscal en su informe de impugnación. En efecto, es cierto que la defensa promovió incidente de recusación contra los Magistrados que integraban el órgano decisorio. Este incidente fue resuelto por el Tribunal Superior de Justicia mediante auto de 20 de febrero de 2013 (folios 701 y ss. del tomo II del rollo de la Sala de instancia -por cierto paginados con visible desorden-). Contra esta resolución no cabe recurso alguno. Así lo dispone el art. 228.3 de la LOPJ . Pero si el recurrente quería hacer valer la infracción de su derecho a un Juez imparcial, en el legítimo ejercicio de su derecho a invocar vulneración de derechos fundamentales, debió haber promovido el debate previo que, pese a ajustarse la tramitación de la causa a las normas propias del procedimiento ordinario, fue abierto por la Sala sentenciadora. Ello habría permitido formular alegaciones sobre la imparcialidad cuestionada, no sólo al resto de las partes, sino al Ministerio Fiscal, ofreciendo la oportunidad de que la sentencia cuestionada incluyera algún pronunciamiento referido a esa impugnación. El recurrente -que no tuvo reparo en formular amplias alegaciones sobre la nulidad de las intervenciones telefónicas, la nulidad del registro del automóvil Renault Megane en el que fue hallada buena parte de la droga aprehendida, las irregularidades de la cadena de custodia en el depósito de los estupefacientes y la posible nulidad del reparto que determinó la competencia final del Juzgado instructor- guardó un silencio bien significativo. No formuló alegación alguna con la expectativa de que la sentencia podía favorecerle. Sólo en el caso en el que le resultara adversa, haría valer esa batería argumental estratégicamente ocultada al debate de todas las partes.

      Por todo lo expuesto, el motivo ha de ser desestimado ( art. 885.1 de la LECrim ).

      3 .- El segundo de los motivos, con la cobertura de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, a la igualdad de las partes ante el proceso, a la defensa y asistencia letrada y a un proceso con todas las garantías ( art. 24.1 y 2 CE ).

      Razona el recurrente que la decisión de la Audiencia de no haber accedido al debate previo de la cuestión, referido a la nulidad de determinados medios de prueba, por lesión de derechos fundamentales en su obtención e incorporación a la causa -o por conexión de antijuridicidad-, se quebró el derecho fundamental a la igualdad de las partes en el proceso, pues se favoreció el interés de la acusación pública, al practicarse tales medios de prueba ante el Tribunal, antes de que éste se pronunciara sobre su validez. Y por esta misma circunstancia -se alega-, el Tribunal perdió su imparcialidad objetiva, pues el análisis sobre la validez de dichas pruebas fue posterior a su práctica. No hubo deliberación aséptica sobre las cuestiones suscitadas, pues la solución se produjo ya en sentencia, después de haber presenciado, no sólo la práctica de las pruebas cuestionadas, sino de aquéllas otras que con ellas guardaban conexión de antijuridicidad.

      No tiene razón la defensa.

      Buena parte del motivo -apoyado con una laboriosa cita de precedentes jurisprudenciales y la glosa de un artículo doctrinal-, se centra en ofrecer respuesta a la cuestión relacionada con la admisibilidad de un turno de intervenciones o turno de cuestiones previas ( art. 786.2 LECrim ) en el procedimiento ordinario, en el que no existe previsión normativa al respecto. Esta Sala, es cierto, ha proclamado en distintas ocasiones la diferencia entre el significado procesal predicable del turno de intervenciones y el que es propio de los artículos de previo pronunciamiento (cfr. SSTS 694/2011, 24 de junio y 1383/2003, 27 de octubre ). Sin embargo, también ha admitido la posibilidad de invocar vulneración de derechos fundamentales por el cauce que ofrecen los arts. 666 y ss. de la LECrim , en la medida en que no existe un catálogo cerrado de artículos -cuestiones- de previo pronunciamiento. Así, por ejemplo, la STS 1061/1999, 29 de junio , se mostró partidaria de acoger en el ámbito de los artículos de previo pronunciamiento, el debate sobre nulidad probatoria fundada en la infracción de derechos fundamentales. Pero esta doctrina no puede considerarse plenamente consolidada. De hecho, hemos declarado recientemente que cuando lo que se pretende es obtener la nulidad de determinadas actuaciones por entender que se han producido con violación de derechos fundamentales no cabe hacer uso de la vía de los artículos de previo pronunciamiento, sino que las objeciones correspondientes deberán reservarse para el juicio oral (cfr. SSTS 10/2010, 21 de enero , 1481/2002, 18 de septiembre y STS 640/2000, de 15 de abril ). Y esto, no sólo por el carácter extraordinario del recurso de casación, sino también porque dado que lo que se trata de valorar es la posible concurrencia de una efectiva indefensión material derivada de la irregularidad del trámite, tal apreciación no puede disociarse de la del propio contenido y resultado de la actividad probatoria en su conjunto.

      En definitiva, rechazada cualquier duda acerca de la posibilidad de promover como cuestión previa -ya en el juicio oral- la vulneración de derechos fundamentales, la controversia que suscita el motivo se centra en determinar si la decisión de la Audiencia de aplazar la resolución final de esta cuestión al momento de dictar sentencia, cuenta o no con apoyatura legal.

      El Ministerio Fiscal recuerda -con precisa cita jurisprudencial- que esta Sala ha confirmado la legalidad e una decisión que posterga la respuesta al momento de dictar sentencia. Incluso apoya ese criterio en la propia literalidad del art. 786.2 de la LECrim . Baste como muestra la STS 818/2011, 21 de julio , en la que decíamos que "... esta Sala tiene declarado -STS 1290/2009 de 23.12 - que aunque la decisión sobre la posible vulneración de derechos fundamentales o la licitud de una prueba puede adoptarse en la iniciación de la vista oral, conforme al art. 786.2, también es correcto aplazar tal decisión hasta el momento de dictar la sentencia siempre que existan razones objetivas suficientes para ello ( SSTS 286/96 de 3.4 , 160/97 de 4.2 , 330/2006 de 10.3 , 25/2008 de 29.1 ). [...] En efecto, al expresar el texto legal que el Tribunal resolverá "lo procedente" ello no implica necesariamente una resolución sobre el fondo de la cuestión planteada, posibilitando una demora de la misma, aplazando la solución de aquella cuestión, para el momento procesal de dictar sentencia, en donde efectivamente el Tribunal sentenciador de una manera prolija y detallada, explícita las razones de la desestimación del fondo de lo debatido, lo que sería más difícil de llevar a cabo en un acto previo al definitivo de la sentencia, dada la perentoriedad y precariedad del trámite. Más ello, no puede significar una merma del derecho de defensa de los acusados, que sería lo esencial, para que pudiera estimarse cualquier tipo de nulidad. Según ha declarado reiteradamente esta Sala, es nota esencial y común a la nulidad prevista que el hecho de que se trate haya producido efectiva indefensión (...). Ello no se constata en la decisión del Tribunal, puesto que no pudiendo ser recurrida de manera autónoma aquélla, solamente en los recursos contra la sentencia podría operar toda la actividad impugnatoria de la parte sobre este particular. Todo ello con la garantía derivada de conocer de la impugnación un Tribunal superior en este caso, esta Sala como órgano decisor y por el recurso de casación como medio procesal, lo que robustece los derechos de defensa, pretendidamente vulnerados por el recurrente".

      En el mismo sentido se han pronunciado las SSTS 160/1997, 4 de febrero ; 25/2008, 28 de enero y 401/2012, 24 de mayo .

      Objeta la defensa que esa posibilidad de aplazamiento está condicionada por la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo a la existencia de razones objetivas que justifiquen diferir la solución al momento de la sentencia. Tiene razón. Pero la Sala entiende que tales razones concurrían en el supuesto que nos ocupa. En la sentencia objeto de recurso, la Audiencia Provincial de Barcelona explica el porqué de ese aplazamiento. Razona que buena parte de las alegaciones referidas a la nulidad encierran cuestiones de hecho, atinentes a la valoración de las pruebas que habían de practicarse en su presencia. No cuestiona la legitimidad del planteamiento de las cuestiones previas, pero justifica su criterio, además de con el apoyo de la jurisprudencia de esta Sala y del acuerdo no jurisdiccional de las Secciones Penales, en el hecho de que "... pudo comprobar que, en principio, el auto inicial que acuerda la intervenciones telefónicas -según las defensas originario de la plena nulidad de toda la instrucción practicada-, aparecía suficientemente motivado en relación con el oficio policial precedente, y sin observar una flagrante violación de derechos fundamentales". No hubo, por tanto, arbitrariedad ni falta de justificación.

      Es cierto que el proceso penal, en el momento en el que se adentra en la fase de plenario y de valoración probatoria por el órgano jurisdiccional, debería hallarse ya depurado de las posibles nulidades probatorias. No faltan autores que han aunado la funcionalidad de esa audiencia preliminar con el principio de saneamiento, de suerte que, entre otros fines, tendría como objetivo la higienización del proceso. En otro caso, la nulidad probatoria puede generar un indeseado efecto de metástasis procesal que termine por distorsionar lo que el recurrente denomina la aséptica valoración probatoria. Esta idea debería servir de inspiración para la solución de aquellos supuestos en que este debate se suscite. Sin embargo, la Sala es consciente de que no siempre será posible. En no pocos casos, la cuestión referida a la nulidad probatoria está tan íntimamente ligada a cuestiones fácticas que el intento de disección artificial entre unos y otros contenidos puede resultar más perjudicial que el efecto que se pretende evitar.

      En el presente caso, por ejemplo, mal puede razonarse la impugnación de la validez de los dictámenes periciales sobre composición cuantitativa y cualitativa de la droga, a partir de una alegada ruptura de la cadena de custodia, sin recibir declaración a los agentes de policía que se encargaron de suscribir el acta de intervención y remisión de las sustancias estupefacientes. Y mal puede cuestionarse la nulidad del registro practicado en un automóvil sin escuchar las versiones ofrecidas por los agentes que lo practicaron. Todo ello sin olvidar que la nulidad que pudiera considerarse en el origen de la reivindicada conexión de antijuridicidad -la que afectaba a las escuchas telefónicas acordadas durante la instrucción- fue descartada a priori por la Audiencia a partir de un examen del auto habilitante, contrastado con el oficio policial que le sirvió de presupuesto.

      Apuntemos, por último, que el riesgo de una valoración probatoria en la que se mezclaran pruebas nulas y otras pruebas afectadas por una hipotética conexión de antijuridicidad, ha sido descartado en el supuesto que nos ocupa, en la medida en que el Tribunal a quo no ha aceptado la nulidad de ninguno de los medios de prueba que fueron puestos en cuestión. No ha habido, por tanto, elemento alguno de distorsión en la tarea de apreciación probatoria a que se refiere el art. 741 de la LECrim .

      Al no existir quiebra de los derechos fundamentales que se dicen vulnerados, se impone la desestimación del motivo.

      4 .- Los motivos tercero y cuarto, siguiendo la pauta metodológica que acoge el Fiscal en su escrito de impugnación, son susceptibles de tratamiento unitario. Con distinta perspectiva -quebrantamiento de forma, art. 850.1 LECrim y vulneración del derecho constitucional a la prueba, arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim -, en ambos motivos se reacciona frente a lo que se considera la indebida denegación de las pruebas solicitadas como " prueba anticipada", relacionadas con la autenticidad de los soportes digitales en los que fueron volcadas las conversaciones objeto de interceptación.

      Son varias las razones que se oponen a la admisibilidad del recurso.

    4. La primera de carácter formal, ligada al momento en el que esa prueba informática fue solicitada. Es cierto que la jurisprudencia constitucional y el criterio de esta Sala, encaminado a eliminar cualquier asomo de indefensión, han debilitado la rigidez con la que las normas referidas a la proposición de las pruebas han sido tradicionalmente interpretadas. Sin embargo, tampoco deben ser despreciadas las razones que subrayan, de modo singular en el marco del procedimiento ordinario, la necesidad de que en la fase intermedia no se solicite la práctica de diligencias de naturaleza claramente instructora. La aceptación de esas pruebas, si han de ser practicadas por el Juez instructor, conllevarían la revocación del auto de conclusión del sumario que, sin embargo, ya ha sido confirmado en el trámite previsto en el art. 627 de la LECrim . Si, por el contrario, fuera la propia Audiencia la que aceptara su práctica se daría la circunstancia de que un órgano jurisdiccional asume el desarrollo de actos procesales para los que carece de competencia funcional.

      Por otra parte, tiene razón el Fiscal cuando llama la atención acerca de que, en puridad, no estamos en presencia de una prueba anticipada. Por tal no debe entenderse la que se anticipa a la celebración del juicio oral, sino aquella que por algunas de las razones a que se refiere el art. 448 de la LECrim , es más que previsible que no pueda practicarse en el plenario. Está fuera de dudas que el derecho a la prueba goza del rango constitucional que le confiere el art. 24.2 de la CE , sin que su vigencia pueda condicionarse al acatamiento de meras exigencias formales. Pero es también exigible que su ejercicio se acomode a las secuencias procesales que definen cada uno de los procedimientos regulados por la LECrim. En el presente caso -no se olvide-, la petición de una nueva prueba pericial, no lo fue para ser practicada en el acto del juicio oral, sino para la elaboración de un dictamen previo por un perito informático que habría exigido la "... entrega (...) de cuanta documentación y materiales requiera para la elaboración de su informe, sobre el sistema informático SITEL, así como de cualquier otra que manifiesta precisar..." , Y formalizada en el momento de la presentación del escrito de defensa. Tal fase del proceso, perfectamente idónea en otro tipo de procedimientos, tiene un significado especial cuando se trata del procedimiento ordinario. Y es que el traslado para la formulación del escrito de defensa se produce cuando ya el juicio oral está abierto, se ha prestado conformidad al auto de conclusión del sumario y, precisamente por ello, ya ha decaído la competencia funcional del Juez Instructor, cuya investigación se ha declarado formalmente cerrada a partir de la ratificación por la Audiencia Provincial del auto de conclusión del sumario ( arts. 630 , 632 y 651 de la LECrim ). De ahí que el escrito de defensa, si se ha consentido el auto de conclusión del sumario y no se ha instado formalmente su revocación, no permita la retroacción del procedimiento resucitando una competencia para la investigación del delito que ya no tiene el Juez de Instrucción y que nunca podrá tener la Audiencia Provincial. Consentir el auto de conclusión del sumario supone aceptar que el régimen jurídico de la declaración de pertinencia de las pruebas propuestas ya no mira a la realización de actos genuinamente instructorios, sino a los actos de prueba que hayan de practicarse en el acto del juicio oral ( arts. 659 y 728 de la LECrim ) o cuya procedencia surja ex novo obligando a practicar una sumaria instrucción suplementaria ( art. 746.6 LECrim ).

      No se trata de propugnar un rígido entendimiento del principio de preclusión procesal, cuyo alcance en el proceso penal, dirigido a la verdad material, no puede ser idéntico a su vigencia en el ámbito civil. De lo que verdaderamente se trata es de evitar que peticiones probatorias claramente extemporáneas sean camufladas bajo el aparente respeto a normas concebidas para modalidades procedimentales que nada tienen que ver con el sumario ordinario.

      Al procesado le fue notificado el auto de conclusión del sumario y pudo entonces, al amparo de la lectura constitucional de esa fase proclamada por la STC 66/1989, 17 de abril y a la nueva redacción del art. 627 de la LECrim , propugnar cuantos actos de investigación complementaria considerara oportunos. Como es sabido, este precepto confiere la oportunidad a los procesados, no sólo de solicitar y razonar la procedencia del sobreseimiento, sino de interesar, en su caso, la práctica de nuevas diligencias distintas de las rechazadas, que pudieran ser pertinentes.

      En suma, habiendo mostrado su conformidad el procesado con el auto de conclusión del sumario, su petición de una nueva prueba pericial de carácter informático contenida en el escrito de defensa y que habría exigido la práctica de nuevas diligencias de investigación, resultaba, en principio, improcedente por extemporánea y, por tanto, susceptible de rechazo, sin que ello implique menoscabo de su derecho constitucional a valerse de los medios de prueba pertinentes (cfr. SSTS 249/2008, 20 de mayo y 942/2009, 23 de septiembre ).

      Ninguna indefensión constitucionalmente relevante puede alegar el recurrente. De hecho, pudo haber tenido, en fase de instrucción, una participación activa en la elaboración de las conclusiones periciales. El art. 471 de la LECrim , autoriza al procesado "... a nombrar a su costa a un perito que intervenga en el acto pericial". Además, el art. 480 de la LECrim permite a las partes que asistieren a las operaciones o reconocimientos que integran la pericia "... someter a los peritos las observaciones que estimen convenientes, haciéndose constar todas en la diligencia".

      Frente a esa capacidad alegatoria que ofrece la LECrim durante la fase de instrucción, el recurrente guardó silencio para, agotada ya la fase de instrucción -a la que, por cierto, había prestado conformidad- y abierto el juicio oral, reivindicar una diligencia genuinamente instructora.

      Este distanciamiento de las normas previstas en el proceso ordinario para incorporar a la causa nuevos elementos de prueba, refuerza su perturbador efecto cuando se repara -como pone de manifiesto la sentencia de instancia- que todas las defensas renunciaron a la audición de los soportes, dando así por buena la diligencia de cotejo extendida por la Secretaria del Juzgado de instrucción núm. 2 de Hospitales.

    5. Más allá de las razones procesales que podrían cuestionar la viabilidad del motivo, por la extemporaneidad de la propuesta probatoria, existen otros argumentos que también conducen de forma directa a su desestimación.

      La defensa esgrime en apoyo de su tesis impugnatoria la doctrina vertida en el voto particular que incorpora la STS 1215/2009, 30 de diciembre . Supone afirmar una obviedad que la respuesta jurídica a la cuestión promovida por la denegación de las periciales informáticas interesadas para adverar las garantías de autenticidad del sistema SITEL, ha de adoptarse con arreglo al criterio proclamado por la jurisprudencia mayoritaria, no conforme a las tesis expresadas en votos particulares que, como tales, no han logrado el respaldo de los restantes integrantes de la Sala. De acuerdo con esta idea, el Tribunal Supremo ha rechazado de forma diáfana las quejas acerca de la autenticidad del SITEL, reputando tal sistema integrado de telefonía, incluso, como un avance respecto de los protocolos y mecanismos preexistentes (cfr. STS 722/2012, 2 de octubre ). Su difícil "... por no decir imposible manipulación " ( STS 1215/2009, 30 de diciembre ), convierten este sistema en "... preferible a los medios de intervención anteriores a su implantación" (1078/2009, 5 de noviembre).

      Todo indica, por tanto, que la puesta en tela del juicio del SITEL, cuando se limita a cuestionar in abstracto la fiabilidad del sistema, sin apuntar razones que hagan pensar que, en el caso concreto que es objeto de examen, pudo haberse producido alguna manipulación de los contenidos de los CDs aportados al Juzgado, no puede tener acogida. Quien no interesó la práctica de una pericial informática durante la fase de investigación ( art. 311 LECrim ), quien guardó silencio en el momento del traslado para instrucción, conformándose con el auto de conclusión del sumario, sin interesar su revocación ( art. 627 LECrim ), quien renunció a escuchar las cintas aportadas, dando por bueno el cotejo verificado por la Secretaria judicial, no puede, en el momento en el que el juicio oral ya ha sido abierto, cuestionar sin matices la fiabilidad del sistema de interceptación y propugnar la vuelta atrás para la práctica de nuevas diligencias periciales de naturaleza instructora.

      También destaca la sentencia recurrida que en la causa consta oficio de fecha 11 de febrero de 2013, expedido por el Comisario Jefe del Área de Telecomunicación de la Unidad de Informática y Comunicaciones de la DGP, "... en el que se comunica que sistema SITEL consta de dos certificados expedidos por la empresa CAMERFIRMA y asociados a los servidores de firma para realizar de forma desasistida la firma electrónica de los archivos, adjuntado un CD conteniendo la copia de los dos certificados de firma digital con el nombre de certificado uno y certificado dos".

      En definitiva, no habiéndose proporcionado a la Sala razones que permitan sospechar, incluso de forma remota, la existencia de una interesada manipulación de contenidos, con fragmentos entrecortados o conversaciones relevantes no incorporadas al soporte digital, se está en el caso del desestimar ambos motivos ( art. 885.1 LECrim ).

      5 .- El quinto motivo, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , denuncia vulneración del derecho fundamental al secreto del las comunicaciones y a un proceso con todas las garantías ( arts. 18.3 y 24.2 de la CE ).

      Estima la defensa que ninguno de los autos que autorizaron y prorrogaron la suspensión del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, fue dictado con observancia de los requisitos que se desprenden del art. 18.3 de la CE . Además, la aportación al proceso de las escuchas telefónicas así autorizadas vulneró el derecho a un proceso con todas las garantías, al cercenar las posibilidades de defensa de los acusados. El auto habilitante -se arguye- no contiene un juicio propio de oportunidad o proporcionalidad. Fueron informaciones confidenciales las que se ofrecieron al Juez de instrucción. La jurisprudencia, sin embargo, no valida esas informaciones cuando actúan como indicio directo y único para justificar la adopción de las medidas restrictivas de derechos que exige la investigación penal. No ha habido, por tanto, otra cosa que informaciones sin contrastar y apreciaciones subjetivas de los agentes. Ninguno de los nueve puntos o las cinco conclusiones que integran el oficio policial va más allá de apreciaciones subjetivas. Por otra parte, en el oficio policial no se deja siquiera constancia de la fuente de conocimiento de los números de teléfono cuya intervención se solicitaba. No ha existido control judicial de las prórrogas, pues no se constató por el órgano judicial la coincidencia entre las cintas grabadas y sus transcripciones.

    6. Coincide la Sala con el recurrente en la necesidad de adoptar fundadas prevenciones frente a la indiscriminada utilización de los confidentes como instrumento de investigación criminal. Así lo hemos expresado en numerosas resoluciones. El confidente, por sí solo, no puede servir de coartada para justificar actos invasivos en el espacio de libertad que reconoce nuestro texto constitucional. No basta con una desnuda remisión a las fuentes confidenciales para cumplir los cánones mínimos que exige nuestro sistema constitucional. No es suficiente la noticia de que alguien ha señalado a unas personas como relacionadas con el tráfico de drogas. Tal línea de razonamiento ha sido expresamente confirmada por esta Sala, que en la STS 1497/2005, 13 de diciembre , recordaba que las noticias o informaciones confidenciales, aunque se consideren fidedignas no pueden ser fundamento, por sí solas, de una medida cautelar o investigadora que implique el sacrifico de los derechos fundamentales (cfr. STC 8/2000, 17 de enero ). Igualmente, no será suficiente por regla general, con la mención policial que se limita a justificar la petición en alusión a ‹fuentes o noticias confidenciales›. Si la confidencialidad está en el origen de la noticia policial de la perpetración delictiva para justificar la medida, habrá de ir acompañada de una previa investigación encaminada a contrastar la verosimilitud de la imputación. Confidencia, investigación añadida y constatación que habrán de estar reseñadas en el oficio policial y que habrán de venir referidas tanto al indicio del delito como de su atribución a la persona a la que va a afectar la medida. En el mismo sentido se han expresado, entre otras muchas, las SSTS 1047/2007, 17 de diciembre y 25/2008, 29 de enero ; 141/2013, 15 de febrero y 121/2010, 12 de febrero ).

      Precisamente por ello, el examen del auto autorizante, fechado el 20 de octubre de 2010, dictado por el Juzgado de instrucción núm. 3 de Hospitalet de Llobregat , descarta la invasión injustificada en el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones que ampara a todo ciudadano. El oficio policial de fecha 19 de octubre de 2010, suscrito por la Jefatura Superior de Policía, BPPJ- UDYCO, Sección de Estupefacientes, aludía a la existencia de noticias confidenciales, pero mencionaba también la actividad desplegada por los agentes con el fin de confirmar, en el plano puramente indiciario que exige esa etapa de la investigación penal, que esas informaciones estaban respaldadas por datos fácticos. No pueden etiquetarse como meras percepciones subjetivas, las informaciones que los agentes pusieron en conocimiento del Juez instructor y que hablaban de la ausencia de toda actividad laboral remunerada por parte de los investigados y la existencia constatada de un importante patrimonio inmobiliario: "... Arturo Borja es el único partícipe y administrador de la empresa ‹Covenfor S.L›, con el mismo domicilio fiscal que su vivienda y con el mismo teléfono de contacto. Además se sabe que esta empresa lleva declarando importantes pérdidas desde su creación en 2005, además, fuentes solventes afirmaron que los ingresos anuales declarados por Arturo Borja son muy escasos. No obstante tiene como empleada a su pareja Estibaliz Isidora . Ha sorprendido a los investigadores - sigue razonando el oficio que sirvió de presupuesto a la resolución judicial habilitante- que Arturo Borja disponga del 100% de la titularidad de cuatro inmuebles en la población de Vals, con diversos valores catastrales. En este sentido, la empresa de la que es titular y administrador único el encartado,, es titular en su calidad de persona jurídica, de otros cuatro inmuebles en la población de Valls. Además, Angélica dispone de la titularidad del 100% de un inmueble sito en la población de Valls (Tarragona) y otro en Barcelona".

      Tampoco puede degradarse a la condición de meras especulaciones sin fundamento, la constatación de maniobras evasivas como estrategia de seguridad, los antecedentes por investigaciones relacionadas con el tráfico de drogas o la observación, durante los seguimientos llevados a cabo por la Policía, de actos de intercambio que, por la forma en que eran ejecutados, presentaban las notas que suelen acompañar, al menos en tres de las ocasiones en que se verificaron los seguimientos, a las operaciones de adquisición y venta de estupefacientes.

      La defensa emprende un apreciable esfuerzo argumental con el fin de convencer a esta Sala de la falta de fundamento de las afirmaciones vertidas por los agentes en el oficio que abrió la presente causa. Sin embargo, recurre para ello a un análisis fraccionado del documento, un examen no integral de sus contenidos. Descompone sus frases mediante una glosa crítica que incluye subrayados y negritas encaminados a probar la insuficiencia de los datos ofrecidos como justificación de las medidas restrictivas. Sin embargo, ya hemos dicho en otros precedentes -cfr. SSTS 593/2009, 8 de junio ; 744/2013,14 de octubre ; 593/2009, 8 de junio y 527/2009, 27 de mayo - que el análisis descompuesto y fraccionado de diferentes indicios puede conducir a conclusiones inaceptables desde el punto de vista del razonamiento impugnativo. En efecto, el grado de aceptación de las exigencias constitucionales impuestas por el art. 24.2 de la CE , no puede obtenerse a partir de una regla valorativa de naturaleza secuencial, en la que el todo se descompone hasta ser convertido en un mosaico inconexo de indicios. La cadena lógica a la hora de valorar las hipótesis iniciales no puede descomponerse en tantos eslabones como indicios, procediendo después a una glosa crítica de cada uno de ellos sin ponerlo en relación con los restantes.

    7. Censura el recurrente la no expresión en el auto autorizante -fechado el día 20 de octubre de 2010, dictado por el Juzgado de instrucción núm. 3 de Hospitalet de Llobregat- del juicio de proporcionalidad preciso para justificar el desplazamiento de la garantía constitucional que protege la inviolabilidad de las comunicaciones. Sin embargo, la Sala hace suyo el criterio del Fiscal cuando, en su informe de impugnación, pone de manifiesto lo infundado de esta queja, a la vista de que en la referida resolución se dice expresamente que del atestado parece desprenderse "... la comisión de un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia a gran escala, con conexiones internaciones, en concreto con un grupo de tipo mafioso-familiar, que opera en Hospitalet de Llobregat para la distribución de las sustancias que introducen en dicha localidad o manipulan ellos mismos...". En ese pasaje del FJ 2º de la resolución que autorizó las escuchas, se exterioriza el juicio de proporcionalidad que el recurrente echa en falta. Se precisa la existencia de fundadas sospechas de la comisión de un grave delito, con afectación del bien jurídico salud pública, y con referencia a una estrategia criminal que intensifica la ofensa a la sanidad colectiva. De ahí la justificación de que las barreras de exclusión que otorga la protección constitucional del art. 18.3 de la CE , se vean sacrificadas por la prevalencia de un interés colectivo en la investigación del hecho ofensivo.

    8. Tampoco puede ser acogida la queja relacionada con el procedimiento para hacerse con los números de teléfono de los imputados. De entrada, la validez constitucional de una medida de injerencia como la adoptada en el presente procedimiento, no puede hacerse depender de que la policía explique el origen de todas y cada una de las informaciones que los agentes ofrecen al Juez instructor. Es indudable que éste podría haber exigido esas explicaciones para el caso en que abrigara la sospecha de su ilegitimidad. Sin embargo, nada existe en la causa que sugiera la inobservancia de las reglas para el acopio de esos datos ni, por supuesto, para la obtención de las averiguaciones ofrecidas a la consideración del órgano jurisdiccional. Los números de teléfono usados por los imputados pueden ser obtenidos de muy distintas fuentes. Y no necesariamente ilícitas. Esta Sala ha señalado -es cierto- que cuando se acredita la injerencia de los poderes públicos en el ámbito protegido por un derecho fundamental, aquellos deben estar en condiciones de acreditar la legitimidad de su actuación, pues la regla general es la vigencia del derecho, y constituyendo su restricción una excepción, ésta debe estar debidamente justificada (cfr. STS 130/2007, 19 de febrero ). Sin embargo, en el caso que nos ocupa, no existe ningún indicio que permita afirmar razonadamente que tal injerencia se haya producido, habida cuenta que, pudiendo haberse obtenido el número de teléfono del sospechoso por múltiples vías legítimas, nada indica que la utilizada no lo haya sido. Y así como no es posible presumir la legalidad de la injerencia, obligando al afectado a demostrar que su derecho ha sido restringido indebidamente, tampoco es posible presumir la ilegalidad de dicha injerencia, si caben otras opciones respetuosas con la Constitución y la ley, como pueden ser las noticias recibidas de confidentes, agentes infiltrados, colaboradores, u otras intervenciones telefónicas. Dicho de otra forma, es exigible a los poderes públicos que justifiquen que la restricción de un derecho fundamental se ha realizado con respeto a las reglas, pero no lo es que demuestren que no lo han hecho (cfr. SSTS 751/2012, 28 de septiembre ; 596/2012, 6 de julio ; 412/2011, 11 de mayo , 309/2010, 31 de marzo y 509/2009, 13 de mayo ).

    9. La existencia de precedentes de la jurisprudencia constitucional y de esta Sala que dan respuesta a la queja esgrimida por el recurrente, relativa a la falta de control judicial de las prórrogas concedidas, conduce también a la desestimación del motivo. Censura la defensa que esas prórrogas se fueran sucediendo sin un verdadero examen del contenido de las grabaciones ofrecidas por los agentes. No existió ningún acto de comprobación -se aduce- entre las transcripciones confeccionadas por la Policía y los soportes digitales en que aquéllas se contenían.

      En relación con las prórrogas autorizadas por el Juez instructor y por lo que respecta a la alegada ausencia de control judicial, decíamos en la STS 598/2008, 3 de octubre, que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional es bien clara al respecto. Es indudable que una prórroga acordada de forma automática, sin un efectivo control jurisdiccional, puede menoscabar el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones recogido en el art. 18.3 de la CE . Ello acontecerá siempre que el Juez no efectúa un seguimiento de las vicisitudes del desarrollo y del cese de la intervención o no conozca los resultados de la investigación. Sin embargo, esa exigencia puede quedar cumplida por distintas vías. La primera, cuando el Juez tenga conocimiento de los resultados de la medida a través de los informes que le ofrece la policía; la segunda, mediante la trascripción parcial de las cintas ( SSTC 205/2005, de 18 de julio FJ. 4 ; 239/2006, de 17 de julio , FJ. 4). Así, «si bien es cierto que hemos declarado que la autorización de prórroga de la medida debe tener en cuenta los resultados obtenidos previamente [...] a tal fin no resulta necesario, como pretenden los recurrentes, que se entreguen las cintas en ese momento por la autoridad que lleve a cabo la medida, pues el Juez puede tener puntual información de los resultados de la intervención telefónica a través de los informes de quien la lleva a cabo» ( ATC 11/2007, 15 de enero ). Dicho con otras palabras, no resulta necesario a tal fin ni la aportación de las transcripciones literales íntegras, ni la audición directa por el Juez de las cintas originales (SSTC 82/2002, de 22 de abril FJ. 5 ; 184/2003, de 23 de octubre, FJ 12 ; 205/2005, de 18 de julio FJ. 4 ; 26/2006, de 30 de enero .

      La propia significación gramatical del término prorrogar, evoca la idea de continuar, extender algo por un tiempo determinado. De ahí que la exigencia de una renovada motivación fáctica en todas y cada una de las resoluciones que acuerdan la prórroga, supone desconocer esta idea. En efecto, se prorroga aquello que ya ha sido objeto de decisión previa. Es esa primera resolución la que exige, siempre y en todo caso, la concurrencia de razones y sospechas debidamente razonadas. En las sucesivas resoluciones la legitimidad constitucional de la medida exigirá que el control judicial siga siendo efectivo, pero no que se expresen renovados presupuestos fácticos que, por definición, pueden ser los mismos que los que motivaron la inicial autorización de la injerencia.

    10. Se completa el cuadro de quejas formalizado por el recurrente con la crítica al hecho de que el Fiscal, a quien corresponde la carga de la prueba, no propusiera la realización de una comparecencia, una vez alzado el secreto del sumario, para proceder a la audición de los soportes y a separar aquello que no fuera conducente al esclarecimiento de los hechos investigados.

      Sin embargo, tampoco esta crítica puede tener acogida. Como expresa la sentencia cuestionada (FJ 1º, pág. 28), las partes tuvieron acceso a los soportes originales y pudieron solicitar la transcripción de cuantos pasajes consideraran conveniente o la audición de aquellas que reputaran de interés. Y lo que es más importante, las cintas fueron objeto de audición en el plenario, precisamente a instancia del Fiscal, "... sin que las defensas, por su parte, propusieran ninguna, y si bien impugnaron expresamente las citadas conversaciones (...) nada alegaron sobre que su contenido no se correspondiera con las transcripciones efectuadas, sin perjuicio, desde luego, de la distinta interpretación que daba a lo que allí se decía" (FJ 2º, pág . 46).

      En suma, la idoneidad probatoria de las conversaciones que han sido objeto de interceptación judicial, como regla general, no precisa como presupuesto de legitimidad constitucional de un doble acto de audición, el que habría de verificarse, con asistencia de las partes, en el momento de alzar el secreto de la instrucción y el que tendría lugar ya en el plenario.

      Por lo expuesto, el motivo ha de ser desestimado ( art. 885.1 y 2 LECrim ).

      RECURSO DE Consuelo Leonor

  2. - El primero de los motivos, con el apoyo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , denuncia vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad de las comunicaciones. Ésta estaría originada por la falta de motivación del auto de 20 de octubre de 2010 , así como la ausencia de datos objetivos en el oficio de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, fechado el día 9 de noviembre de 2010.

    El motivo ha de ser desestimado por las mismas razones que ya han quedado expuestas en el FJ 5º de esta resolución, al rechazar el quinto motivo formalizado, con idéntica inspiración, por el recurrente Arturo Borja .

  3. - El segundo, con fundamento en el art. 849.1 de la LECrim , denuncia infracción de ley, por aplicación indebida del art. 369 bis del CP , así como de lo dispuesto en el art. 370.2 del mismo texto legal .

    1. La agravación de las penas relacionadas con el tráfico de drogas para aquellos casos en los que la conducta delictiva se realiza a través de una organización delictiva, forma parte de una idea básica desde el punto de vista de las exigencias de cualquier política criminal. La intensidad de la ofensa al bien jurídico se multiplica cuando la acción típica no es el fruto de una iniciativa individual, más allá de los ocasionales apoyos con los que el autor pueda contar, sino que aparece como el resultado de una convergencia de voluntades puestas al servicio del delito. Si además esta puesta en común cuenta con una estructura organizativa, con un reparto funcional de cometidos y, en fin, con un organigrama jerarquizado que se subordina al fin delictivo que se persigue, las razones para el incremento de pena están más que justificadas. Esta agravación estuvo ya presente en la redacción del art. 344 bis a) 6º del Código Penal 1973 , introducida por Ley Orgánica 1/1988, que se producía cuando el culpable perteneciere a una organización, incluso de carácter transitorio, que tuviere como finalidad difundir tales sustancias o productos aun de modo ocasional. Esta agravación, con el añadido de pertenencia a una asociación, pasó a configurar el subtipo agravado núm. 6 del art. 369 en el texto original del Código Penal regulado por Ley Orgánica 10/1995, de 25 de noviembre; el cual, en idénticos términos, fue trasladado al núm. 2 del mismo art. 369.1 por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre .

      La supresión expresa de la agravación previgente, recogida en el núm. 2ª del art. 369 CP que ahora efectúa la Ley Orgánica 5/2010, no puede ser interpretada, claro es, como un nuevo enfoque de política criminal. Antes al contrario, el legislador ha considerado oportuno acentuar la sustantividad típica del delito de tráfico de drogas cometido en el seno de una organización y dispensa una regulación individualizada, ahora alojada en el nuevo art.369 bis, en cuyo primer párrafo se establece que cuando los hechos descritos en el artículo 368 se hayan realizado por quienes pertenecieren a una organización delictiva, se impondrán las penas de prisión de nueve a doce años y multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga si se tratara de sustancias y productos que causen grave daño a la salud y de prisión de cuatro años y seis meses a diez años y la misma multa en los demás casos. En el segundo párrafo del nuevo art. 369 bis CP se imponen las penas superiores en grado a las antedichas, a los jefes, encargados o administradores de la organización.

      La nueva regulación introducida por el art. 369 bis se aparta de su inmediato precedente, representado por el art. 369.1.2 del CP . En éste se castigaba la pertenencia a una organización, o asociación "...incluso de carácter transitorio, que tuviese como finalidad difundir tales sustancias o productos aun de modo ocasional". En el nuevo texto legal no se hace referencia a la transitoriedad de las organizaciones puestas al servicio del delito.

      Esta novedad, sin embargo, es congruente con el renovado enfoque legislativo abanderado por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, consistente en la creación de un nuevo Capítulo VI en el Título XXII del Libro II, que bajo la rúbrica «De las organizaciones y grupos criminales», establece un concepto de organización criminal en el artículo 570 bis CP , con arreglo al cual, "...se entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas".

      Esta definición, en su esencia, es también acorde con la línea jurisprudencial mayoritaria, expresada entre otras muchas, en las SSTS 808/2005, de 23 de junio ; 763/2007, 26 de septiembre , 1601/2005, 22 de diciembre , 808/2005, de 23 de junio y 1177/2003, 11 de septiembre , con arreglo a la cual, la mera delincuencia se supera cuando se aprecia, además de la pluralidad de personas, la existencia de una estructura jerárquica, más o menos formalizada, más o menos rígida, con una cierta estabilidad, que se manifiesta en la capacidad de dirección a distancia de las operaciones delictivas por quienes asumen la jefatura.

      En consecuencia, son elementos definitorios de la organización criminal: a) la agrupación de, al menos, tres personas para la comisión del delito; b) una actuación planeada, bien con carácter estable, bien por tiempo indefinido; c) el desarrollo de una tarea concertada y coordinada, con un reparto funcional de cometidos puestos al servicio del delito (cfr. STS 112/2012, 23 de febrero ).

      Desde la perspectiva que centra nuestro interés, esto es, la posible concurrencia entre los tipos penales previstos en el art. 570 bis, 1º -pertenencia a una organización- y en el art. 369 bis -tráfico de drogas ejecutado por quienes pertenezcan a una organización delictiva- la relación ha de ser resuelta, con carácter general y sin excluir otras soluciones alternativas en función de la singularidad del caso concreto, conforme a las reglas propias del concurso aparente de normas y la relación de especialidad descrita en el art. 8.1 del CP , con arreglo a la cual, el precepto especial (art. 369 bis) excluiría la aplicación de la norma general (art. 570 bis, 1).

    2. El hecho probado -presupuesto fáctico desde el que hay que partir para construir el razonamiento que acredite el error en la calificación jurídica- no deja margen para la duda. La acusada era pareja del también recurrente Arturo Borja . Ambos conseguían partidas de cocaína de elevada pureza para su posterior elaboración, transformación, corte y marcaje en los laboratorios dispuestos por ellos en fincas alquiladas a su nombre, distribuirla a terceros y obtener así el correspondiente beneficio económico, repartido entre ellos conforme a reglas ignoradas. Con diáfana claridad lo expresa el factum cuando precisa que la acusada Consuelo Leonor y su marido, "... actuando de común acuerdo, se hallaban al frente de una estructura personal, funcional, y logística, integrada por los restantes procesados, principalmente de origen colombiano, y algunos de ellos de su entorno familiar, entre los que repartían las funciones conforme a las necesidades del grupo en cada momento, para realizar tareas de transporte de las partidas de cocaína de un lugar a otro, vigilancia de las zonas por donde transitaban, elaboración, trasformación, "corte", y marcaje de la cocaína en los laboratorios, custodia de los mismos y facilitación de acceso a los miembros encargados de la manipulación de la droga, así como distribución y venta a terceros; todo ello coordinado mediante comunicaciones previas y continuadas entre ellos y con terceros, (...), a través de numerosas terminales de telefonía móvil de los que eran usuarios".

      La Audiencia atribuye a la recurrente la dirección material del laboratorio ubicado en la casa alquilada, también a su nombre, en la CALLE002 núm. NUM024 de la localidad de Botigues de Sitges, en Barcelona. En el interior del vehículo en el que fueron detenidos sobre las 01,45 horas del día 26 de mayo de 2011, Renault marca Scenic, fueron aprehendidos 4.114 gramos de cocaína, con una pureza media del 67%. Además, en el domicilio de Consuelo Leonor , sito en la CALLE003 , fueron interceptados 6.350 euros en efectivo y, una vez registrado el vehículo de la marca BMW que se hallaba en el aparcamiento de la finca, también propiedad de Consuelo Leonor , fueron intervenidos 11 paquetes prensados, 5 de ellos con el logotipo corona, que contenían en su interior 11.742 gramos de cocaína, con una pureza del 30%. Por si fuera poco, en el laboratorio gestionado por la recurrente fueron decomisados: "... A.- Un paquete de sustancia blanca, con un peso neto de CIENTO SETENTA Y CINCO GRAMOS (175 GR), sustancia que sometida a los preceptivos análisis periciales, resultó ser cocaína con un grado de pureza media del 55 por ciento; B.- Un paquete con un peso neto de TRENTA Y CUATRO (34 GR), sustancia que sometida a los preceptivos análisis periciales, resultó ser cocaína con un grado de pureza media del 17,9 por ciento; C.-. Un paquete de sustancia blanca, con un peso neto de CIENTO OCHENTA Y CUATRO GRAMOS (184 GR), sustancia que sometida a los preceptivos análisis periciales, resultó ser cocaína con un grado de pureza media del 2,3 por ciento; D.- Un paquete con un peso neto de TRESCIENTOS TRENTA (330 GR), sustancia que sometida a los preceptivos análisis periciales, resultó ser cocaína con un grado de pureza media del 18,1 por ciento; E.- Un paquete con un peso neto de DOSCIENTOS SETENTA Y NUEVE GRAMOS (279 GR), sustancia que sometida a los preceptivos análisis periciales, resultó ser cocaína con un grado de pureza media del 1,6 por ciento.

      Además se localizó en el interior de la vivienda, diversas sustancias de corte de la cocaína, entre ellas ácido bórico, fenatecina, cafeína, y otra con tetracaína. Además se localizaron básculas, y distintos moldes con anagramas" .

      A ello habría que sumar las dos pistolas semiautomáticas, los tres silenciadores y los 25 cartuchos metálicos que fueron descubiertos en el domicilio sito en el PASEO000 núm. NUM029 de Castelldefels, inmueble alquilado por la acusada.

      Es muy difícil con esa proclamación fáctica cuestionar con solvencia la aplicación del tipo agravado apreciado en la instancia. Tiene razón el Fiscal cuando apunta que las actividades concretas que el juicio histórico atribuye a Consuelo Leonor la sitúan en la cúspide del entramado organizativo, tanto en lo que se refiere a la primordial función de adquisición primigenia de la cocaína y pago de la misma, como la de procurarse inmuebles para las actividades subsiguientes de custodia y preparación, en concreto, las realizadas en el laboratorio que ella misma dirigía, dotándolo de sustancias y útiles necesarios. Por si fuera poco, aportaba vehículos para tales fines y era poseedora de dos pistolas aptas para el disparo.

      El motivo se enriquece con una serie de consideraciones que no miran a la posible discordancia entre el factum y la subsunción, sino a la falta de pruebas para la aplicación del tipo agravado. Ello supone desbordar el marco predefinido por el art. 849.1 de la LECrim , con la consecuencia que a tal defecto asocia el art. 884.3 y 4 de la LECrim . Sea como fuere, la existencia de la droga, las pistolas intervenidas, los laboratorios al servicio de la distribución clandestina y, en fin, el relevante papel de Consuelo Leonor en el esquema organizativo -inferido de las amplias conversaciones telefónicas mantenidas con el resto de los integrantes de la organización, así como de la declaración de los agentes que efectuaron los seguimientos y practicaron las detenciones-, despejan cualquier duda sobre la suficiencia probatoria para la afirmación del juicio de autoría. El esfuerzo dialéctico de la defensa, centrado en el análisis de algunas de las conversaciones y, sobre todo, en el papel que el instructor Jefe del Grupo IV de la UDYCO atribuyó a Estibaliz Isidora , implica la invitación a esta Sala para que sustituya la conclusión probatoria de la Audiencia por la interpretación del recurrente de las palabras de aquel testigo. Y ello es ajeno a los fundamentos que inspiran el recurso de casación.

      No ha existido el error de derecho que se denuncia y el motivo ha de ser desestimado ( arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim ).

      8 .- El tercer motivo, por la vía del art. 849.1 de la LECrim , denuncia indebida inaplicación de la atenuante de drogadicción del art. 21.2, en relación con el art. 20.2 del CP .

      Con el fin de avalar la procedencia del motivo, la defensa subraya el valor probatorio del segundo de los informes prestados por los médicos forenses Raul Ceferino y Severiano Gregorio , frente al que ya obraba en autos, fechado el 19 de abril de 2012, suscrito por los forenses Roman Demetrio y Landelino Valeriano y en el que se descartaba cualquier vestigio de adicción a la cocaína. En el dictamen de estos dos últimos facultativos -que informaron en el plenario-, se concluyó la ausencia de cualquier vestigio en el tabique nasal de anteriores y prolongadas inhalaciones de cocaína. Se reflejó que se trataba de una operación de cirugía estética -según manifestó la propia recurrente- y que el análisis de la muestra de pelo reflejó un consumo de "... Delta 9, tetrahidrocannabinol (THC) y cannabinol (CBN)", sin que existiera rastro del consumo de cocaína alegado.

      Pero más allá de la motivada opción del Tribunal a quo por uno de los informes periciales (FJ 5º, folios 98 a 103), se oponen a la viabilidad del motivo dos razones expuestas en su dictamen de impugnación por el Ministerio Fiscal.

      La primera, que el art. 849.1 de la LECrim , como tantas veces hemos recordado, impone como premisa metodológica construir el razonamiento que inspira el desacuerdo del recurrente a partir de lo que el factum ha proclamado. Y nada se dice en él que pueda servir de presupuesto para corregir la subsunción verificada por el Tribunal de instancia, que ha inaplicado la alteración de la imputabilidad que reivindica la defensa.

      La segunda, en palabras del Fiscal, que "... no se dice que la intervención de la acusada estuviera dirigida a obtener dinero para adquirir la droga que en teoría precisa para atender a su supuesta adicción". En efecto, esta Sala ha recordado que no basta la objetiva constatación de un consumo más o menos prolongado en el tiempo para apreciar la alteración de la imputabilidad. Sobre todo, tratándose de personas que no se limitan a traficar a pequeña escala para subvenir a su acuciante necesidad de droga, sino que tejen una red de distribución clandestina en la que el propósito lucrativo y la clara conciencia acerca de los efectos que esa conducta tiene en la salud colectiva, no se perciben, desde luego, con una distorsión valorativa que haga obligada la apreciación de la atenuante. Todo apunta a que el mandato imperativo que late en la estructura de toda norma penal, tuvo que ser necesariamente captado, con absoluta nitidez, por la recurrente. De ahí que no pueda sostenerse que el consumo más o menos prolongado en el tiempo puede implicar interferencias valorativas que ahora hayan de ser asociadas a una disminución de la imputabilidad (cfr. SSTS 884/2012, 8 de noviembre y 73/2009, 29 de enero ).

      El motivo ha de ser desestimado ( arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim ).

      9 .- El cuarto motivo denuncia infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , en relación con el art. 5.4 de la LOPJ , vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías ( art. 24 CE ), "... por ruptura de la cadena de custodia, inexistencia de la preceptiva acta de pesaje de las sustancias intervenidas y al existir una palmaria discordancia en los distintos pesajes obrantes en el procedimiento y una inadecuación del método científico empleado en el análisis cuantitativo y cualitativo de las muestras entregadas al Servicio de Química del Instituto Nacional de Toxicología, lo que implicaría en el caso de ser estimado dicho motivo, a lo sumo, una condena por el tipo básico contenido en el artículo 368 del CP ".

      La defensa del recurrente llama la atención acerca de las divergencias en el pesaje de la droga, así como en la ausencia de un acta de determinación de ese pesaje. Se queja por no saber "... cómo se toman las muestras, qué agentes las practican ni el protocolo empleado" ( sic ). En defensa de su tesis anota algunos fragmentos del testimonio del agente de policía núm. NUM031 y de los facultativos químicos del Instituto Nacional de Toxicología.

      El motivo no es viable.

      El respeto a los protocolos fijados para la determinación cuantitativa y cualitativa de la composición de la droga, está íntimamente relacionado con el derecho a la presunción de inocencia, en la medida en que la acreditación de la existencia de cocaína, así como de su composición química, resultan indispensables para la prueba del objeto material del delito y, con ello, del juicio de tipicidad. Cuestión distinta es que toda sospecha vertida sobre los aspectos relacionados con el pesaje o la descripción morfológica de los envoltorios que contienen la droga, tenga como efecto inmediato una conclusión relacionada con la supuesta nulidad probatoria o -como sostiene el recurrente- con la quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva. En otras palabras, no se pueden confundir los dos planos. Irregularidad en los protocolos establecidos como garantía para la cadena de custodia no equivale a nulidad. Habrá que valorar si esa irregularidad (no mención de alguno de los datos que es obligado consignar; ausencia de documentación exacta de alguno de los pasos...) es idónea para despertar dudas sobre la autenticidad o indemnidad de la fuente de prueba. No es una cuestión de nulidad o inutilizabilidad, sino de fiabilidad (cfr. STS 506/2012, 11 de junio ).

      En definitiva, como sugiere el Fiscal, las objeciones del recurrente son cuestiones fácticas que, como tales, se hallan sujetas a las reglas generales sobre valoración de la prueba. El recurrente pudo en la fase de instrucción aclarar sus dudas sobre el particular. Pudo también interesar un nuevo pesaje o análisis de la droga. De hecho, los arts. 367 ter de la LECrim y 374.1 del CP imponen la conservación de muestras de la sustancia estupefacientes aprehendidas para garantizar, precisamente, la posibilidad de nuevos dictámenes médicos. Tuvo también la oportunidad de escuchar las contestaciones de los peritos que efectuaron los análisis de la sustancia, así como de los agentes que llevaron a cabo las aprehensiones y custodia de la cocaína y formularles las preguntas que consideraran oportunas. Ninguna quiebra hubo, por tanto, del derecho a un proceso con todas las garantías.

      Además, el Tribunal a quo ha llevado a cabo una minuciosa descripción de las razones por las que atribuyó fiabilidad al dictamen de los peritos sobre la cadena de custodia y la corrección de los análisis periciales referidos a la composición de la droga. Con ello se descarta el menoscabo del derecho a la tutela judicial efectiva. Invoca el Tribunal a quo (cfr. FJ 1º, págs. 32 a 37) la reiterada doctrina de esta Sala que admite que el análisis de la droga se efectúe a partir de muestras y no sobre la totalidad de la sustancia aprehendida. Explica también, a la vista del testimonio de los peritos y agentes que participaron en la aprehensión, pesaje y análisis químico de la cocaína, las razones por las que no atribuye eficacia jurídica alguna al hecho de que exista una discordancia entre el peso inicialmente tasado (13.000 gramos) y el que luego fue fijado en el informe pericial (10.187 gramos). Rechaza también dudas sobre la verdadera entidad de la droga aprehendida por el hecho de que inicialmente se aluda a 12 paquetes aprehendidos en el interior del Renault Megane y luego el Instituto Nacional de Toxicología sólo registre en el envío la existencia de 10 paquetes. Las declaraciones de los facultativos Landelino Valeriano y Celso Dimas , permitieron aclarar que el hecho de no recibir los paquetes numerados como 6 y 7 obedecería a la innecesariedad de enviar el alijo entero, de difícil recepción por falta de medios. Se hacen técnicas de muestreo, conforme a las normas del Consejo de Europa y en el análisis de los 10 paquetes remitidos no se observaron modificaciones sustanciales que requirieran pedir la remisión del alijo completo. En palabras del Tribunal a quo : "... resulta plenamente acreditada la cantidad total de droga intervenida, en peso y pureza, conforme a los informes de laboratorio y a la ratificación de los mismos ofrecida, con las oportunas aclaraciones y explicaciones por los peritos del organismo oficial, así como los peritos policiales, que comparecieron en el juicio y expusieron la técnica de muestreo utilizada, como plenamente aceptada y válida conforme a los protocolos científicos internacionales, en concreto hicieron alusión a la Orden 1291/2010, de 13 de mayo, que expresa que en casos de alijos superiores a 2,5 kilogramos se enviarán las muestras resultantes de un muestreo, refiriendo diversas técnicas o métodos de muestreo entre ellos el recomendado por la Naciones Unidas, que en el Manual aplicable establece que si hay entre 10 y 100 paquetes deberán seleccionarse al azar 10 de ellos, lo que explica el motivo por el cual en la aprehensión 5º, no se recibieran muestras de los paquetes nº 6 y 7, que como aclararon los Facultativos, no fue necesario pedir muestras, porque en las analizadas no hay diferencia significativa, que hay porcentaje de incertidumbre, que hay valor medio muy similar".

      No detecta la Sala extravagancia alguna en este razonamiento, antes al contrario, es expresión de un encomiable esfuerzo de motivación, lo que despeja cualquier duda sobre el objeto del delito y obliga a desestimar el motivo ( art. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim ).

      RECURSO DE Saturnino Norberto

      10 .- El motivo que encabeza la queja del recurrente se formaliza al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim . En él se denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, al estimar que el auto del Juez instructor fechado el 20 de octubre de 2010 , fundado en el oficio policial presentado un día antes, carece de elementos objetivos que justifiquen la medida de injerencia en las conversaciones telefónicas del recurrente.

      En el FJ 5º de esta misma resolución ya hemos abordado idéntica queja, con ocasión del motivo hecho valer por Arturo Borja . La desestimación que ahora acordamos comparte las mismas razones allí expuestas.

      11 .- El segundo motivo, con cita del art. 852 de la LECrim , denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al no haber quedado acreditado que Saturnino Norberto se dedicase al tráfico, elaboración, marcaje o transporte de drogas. Tampoco se intervino droga en su poder en el momento de la detención. Además, su relación de parentesco con otros imputados nunca puede servir de base probatoria para proclamar la autoría. La literalidad de las conversaciones, en fin, no permitiría concluir la autoría que el Tribunal a quo atribuye al recurrente. El desarrollo argumental del motivo reprocha que no se haya otorgado credibilidad a las declaraciones del recurrente y pone el acento en la existencia de una actividad laboral que es expresiva de la existencia de una vida ajena al tráfico de drogas.

      El motivo no puede ser acogido.

      Conviene recordar que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -decíamos en las SSTS 444/2011, 4 de mayo ; 954/2009, 30 de septiembre y 49/2008, 25 de febrero - autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la STS 1199/2006, 11 de diciembre -, que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

      Es importante este recordatorio, tantas veces repetido, pero que condiciona de forma definitiva nuestro proceso de valoración de la queja casacional de la defensa. El motivo busca, de forma tan legítima como infructuosa, convencer a esta Sala de que la apreciación probatoria correcta es la suya, no la del órgano decisorio. Ofrece un enfoque distinto a las explicaciones proporcionadas por Saturnino Norberto en el plenario y a las declaraciones de los agentes de policía que efectuaron los seguimientos. Se pregunta por qué no se practicaron otras diligencias que habrían demostrado la existencia de una actividad laboral ajena al tráfico de drogas y cuestiona la interpretación de los Jueces de instancia respecto del significado de las conversaciones grabadas. Pero con ello se distancia el recurrente de la vía que conduce a la estimación del motivo en supuestos en los que se alega vulneración del derecho a presunción de inocencia. No se trata de desplegar un esfuerzo argumental para convencer al Tribunal de casación para que acepte la valoración probatoria alternativa que se le ofrece, sino de demostrar la insuficiencia de la prueba de cargo practicada, su ilicitud o la irracionalidad en el proceso valorativo del Tribunal a quo . Y nada de esto se asoma en el motivo.

      Tiene razón la defensa del recurrente cuando advierte de que el simple dato del parentesco no puede servir de fundamento para la proclamación de la autoría de cualquier imputado. Sin embargo, no es el parentesco lo que ha servido de base a la Audiencia Provincial para concluir la condena. Saturnino Norberto es, según sostiene la sentencia recurrida, "... el escalón intermedio entre la cúpula de la organización y los subalternos". Es primo del jefe, Arturo Borja , y persona de su confianza. Actúa conforme a sus instrucciones y colabora con éste "... en la adquisición de droga a terceros, en labores de transporte de la cocaína a los diferentes lugares en los que ésta se guardaba y transformaba, así como en labores de marcaje de la cocaína con el distintivo de la organización, una vez ha sido transformada en los laboratorios". Para llegar a esa conclusión la Audiencia valora, entre otros elementos de prueba, el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas, en las que se hace una alusión velada a la utilización del logotipo que servía para empaquetar la cocaína con la que comerciaba la organización o a encuentros para el examen de las muestras adquiridas. Además, fue objeto de seguimientos por parte de los agentes que testificaron en el plenario, que incluían continuas medidas de seguridad y desplazamientos entre los inmuebles que servían de base para los laboratorios.

      También valoraron los Jueces de instancia la prueba de descargo y constataron la ausencia de instrumentos o herramientas relacionadas con el trabajo que decía ocuparle su tiempo, así como la falta de credibilidad de la declaración prestada en el juicio oral por su suegra, Silvia Palmira , que se limitó a corroborar la versión del procesado.

      La ausencia de contacto con la droga no es obstáculo, como tantas veces hemos dicho, para apreciar la autoría por el delito descrito en el art. 368 del CP . El tipo no exige un contacto material con la droga, basta con la realización de actos que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas. Eso es lo que hacía el recurrente. Así lo ha declarado el Tribunal a quo con fundamento en una actividad probatoria bastante, de signo incriminatorio y apreciada con arreglo a las exigencias derivadas de un sistema racional de valoración probatoria.

      Procede la desestimación del motivo ( art. 885.1 y 2 LECrim ).

      12 .- El tercer motivo, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , sostiene la indebida aplicación del art. 369 bis del CP .

      Arguye la defensa que no puede confundirse la organización a que se refiere el subtipo agravado del art. 369 bis del CP con la ejecución de un plan delictivo por una pluralidad de personas, aunque ambos supuestos presenten rasgos comunes. Con cita de precedentes jurisprudenciales de esta Sala, concluye que el juicio histórico no especifica los aspectos fácticos de una infraestructura en la que pueda reconocerse una cierta jerarquización, ni el papel que en la misma pudo desplegar Saturnino Norberto .

      Tiene razón el recurrente en lo primero, no en lo segundo. En efecto, la jurisprudencia de esta Sala ha recordado la necesidad de diferenciar entre las estructuras orgánicas puestas al servicio del delito y los supuestos de coautoría plural o conjunta. A lo anotado en el FJ 7º, apartado A) de esta resolución nos remitimos. Así delimitado el significado de su relevancia típica, la lectura del relato de hechos probados no deja duda alguna acerca de la existencia de esa organización. En efecto, en el factum se señala que el acusado recurrente, en unión de los restantes imputados, "... todos ellos, al menos desde septiembre de 2010, puestos de común y previo acuerdo, formaban un consistente entramado dedicado a la adquisición de importantes partidas de cocaína con alto grado de pureza, para, tras su posterior elaboración, trasformación, "corte", y marcaje en laboratorios preparados al efecto, proceder a su ilícita distribución, y, así, obtener y compartir un sustancioso provecho económico ". Tras señalar que la jefatura de la organización estaba integrada por Arturo Borja y Consuelo Leonor , se añade que ese entramado presentaba una "... estructura piramidal", de carácter ".. .funcional, y logística, integrada por los restantes procesados, principalmente de origen colombiano, y algunos de ellos de su entorno familiar, entre los que repartían las funciones conforme a las necesidades del grupo en cada momento, para realizar tareas de transporte de las partidas de cocaína de un lugar a otro, vigilancia de las zonas por donde transitaban, elaboración, trasformación, "corte", y marcaje de la cocaína en los laboratorios, custodia de los mismos y facilitación de acceso a los miembros encargados de la manipulación de la droga, así como distribución y venta a terceros; todo ello coordinado mediante comunicaciones previas y continuadas entre ellos y con terceros, - identificados algunos de ellos, si bien no hallados en el curso de esta investigación-, a través de numerosas terminales de telefonía móvil de los que eran usuarios, en particular ".

      Y respecto del concreto papel que el recurrente asumía en esa estructura organizativa, el relato de hechos probado nos puede ser más explícito: ".. .en el escalón intermedio entre la cúpula de la organización y los subalternos se sitúa a Saturnino Norberto , primo de Arturo Borja y persona de su confianza, que, siguiendo en todo momento las instrucciones de Arturo Borja , auxiliaba y colaboraba con éste en la adquisición de droga a terceros, en labores de transporte de la cocaína, a los diferentes lugares en los que esta se guardaba y transformaba, así como en labores de marcaje de la cocaína con el distintivo de la organización, una vez había sido trasformada en los laboratorios ".

      En definitiva, ningún error en la tarea de subsunción puede admitirse respecto de la aplicación al acusado del tipo agravado previsto en el art. 369 bis. El factum es lo suficientemente claro a la hora de ofrecer las premisas fácticas encaminadas a hacer posible el juicio de tipicidad.

      En la medida en que el motivo se aparta del relato fáctico, se incurre en las causas de inadmisión -ahora desestimación- previstas en los arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim .

      13 . - El cuarto motivo también selecciona como vía impugnativa el art. 849.1 de la LECrim . En este caso, denuncia la indebida aplicación del art. 369.5 del CP , agravación de notoria importancia.

      Se razona que con carácter general se ha señalado que en caso de pluralidad de intervinientes se tiene en cuenta la cantidad de droga ocupada, pero no se declara probado ni se menciona en el factum que el recurrente tuviera disponibilidad de toda la sustancia intervenida.

      También ahora la defensa empeña su razonamiento con llamativa distancia respecto de lo que el Tribunal a quo ha declarado probado. Es cierto que no se puede obtener la aplicación del subtipo agravado del art. 369.5 del CP mediante la suma aritmética de cantidades aprehendidas a todos los partícipes si no consta acreditada la actuación conjunta. Pero eso es precisamente lo que describe el factum, una estructura organizada, piramidal, en la que todos los esfuerzos se centraban en hacer posible el trabajo común, con una distribución funcional que el relato de hechos probados -como hemos apuntado al resolver el anterior motivo- describe con nitidez.

      En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado, alcanzando este efecto, claro es, a las consideraciones que enriquecen el motivo, relacionadas con la supuesta falta de pruebas de lo que se asienta como hecho probado. El cauce procesal del art. 849.1 de la LECrim , como es sabido, impide el razonamiento que cuestione la suficiencia de la actividad probatoria desplegada en la instancia ( art. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim ).

      RECURSO DE Estibaliz Isidora

      14 .- El recurso se encabeza con un primer motivo, formalizado al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , en el que, con cuidada sistemática, se cuestiona la validez de las escuchas telefónicas, por la vulneración del derecho constitucional proclamado en el art. 18.3 del CP .

      Se trata de una alegación compartida por otros recurrentes, con muy similar línea de razonamiento. De ahí que nos remitamos a lo expuesto en el FJ 5º de esta resolución, acordando ahora la desestimación del motivo ( art. 885.1 LECrim ).

      15 .- El segundo motivo también sostiene la vulneración de un derecho fundamental, en este caso, el derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

      La defensa expone una laboriosa síntesis de la doctrina jurisprudencial de esta Sala sobre el derecho a la presunción de inocencia, así como sobre el alcance del control casacional cuando se alega la vulneración de ese derecho. Sin embargo, inmediatamente después se aparta de ese cuerpo de doctrina para ofrecer a nuestra consideración una interpretación alternativa, en la que la conclusión de la Audiencia acerca del contenido de las conversaciones interceptadas, debería ser reemplazada por la tesis que propugna el recurrente.

      Conviene hacer dos precisiones.

      La primera, que excluido el carácter ilícito de las grabaciones obtenidas en virtud de autorización judicial, su valoración por la Audiencia no puede servir como argumento de impugnación ligado a su carácter de prueba obtenida con vulneración de derechos fundamentales.

      La otra, que no es atendible la queja relacionada con el hecho de que algunas de las conversaciones no fueran recogidas en la conclusión primera del escrito de acusación del Fiscal, que es la llamada a delimitar el hecho objeto del proceso. Se generaría así, a juicio del recurrente, indefensión. Sin embargo, la Sala ha de hacer suyas las acertadas palabras del Fiscal en su dictamen de impugnación. En efecto, el escrito de conclusiones provisionales, como se desprende del art. 650 de la LECrim , ha de contener "... los hechos punibles que resulten del sumario" o, dicho de otra manera, los hechos que constituyen el sustento fáctico de la subsunción jurídica por lo que, en rigor procesal, la conclusión primera no tiene necesariamente que contener las pruebas tenidas en cuenta, la manera de acreditar un determinado hecho, las conversaciones intervenidas u otros pormenores de naturaleza procesal o probatoria ajenas al hecho que reviste caracteres de delito.

      No ha existido el vacío probatorio que se denuncia, ni puede estimarse irrazonable el discurso inculpatorio del Tribunal a quo. En el FJ 2º de la sentencia recurrida (págs. 65-68), se exterioriza el proceso de valoración asumido por los Jueces de instancia. Allí se da cuenta de que Angélica se halla en el nivel intermedio de la estructura organizativa destinada a la importación y distribución clandestina de cocaína. No se limita a tener conocimiento de las actividades de su marido -hecho por sí solo insuficiente para proclamar su autoría-, sino que participa de forma activa en tareas como acudir al laboratorio que regentaba junto a su marido en Pallejá, se comunicaba con los demás miembros de la organización y atendía el teléfono de su marido para tratar con los restantes integrantes de la banda sobre cantidades de las que disponía y que necesitaban los adquirentes. El Tribunal expresa como fuentes de prueba el contenido de las múltiples y continuas llamadas de teléfono -dispuso de cuatro terminales de telefonía móvil en un período aproximado de siete meses-, así como la aprehensión de las importantes cantidades de cocaína -reflejadas en el factum- en los inmuebles alquilados por su esposo, Arturo Borja , en la CALLE001 núm. NUM023 de la localidad de Bigues I Riells y en la CALLE000 núm. NUM022 , de la localidad de Pallejá (Barcelona). En ambos inmuebles fueron hallados sendos laboratorios preparados con útiles, herramientas, sustancias y productos químicos para la manipulación y elaboración de la cocaína. A esas fuentes de prueba añaden los Magistrados de instancia la declaración de los agentes que participaron en los seguimientos y el informe económico sobre propiedades y medios de vida.

      La prueba de descargo también fue objeto de valoración y, en este caso, de rechazo a la vista de la falta de credibilidad atribuible a la versión ofrecida por la defensa.

      La tarea de interpretar el significado de las conversaciones en clave mantenidas por los imputados, cuando han sido objeto de una medida de injerencia en sus comunicaciones personales, no puede tener como fuente de inspiración la imaginación de los agentes que contextualizan y proponen un sentido a los términos utilizados. Es evidente -decíamos en la STS 943/2011, 8 de septiembre - que estos funcionarios que han ejecutado la orden de interceptación de las conversaciones telefónicas, no pueden asumir, sin más, la condición de pseudotraductores oficiales de los fragmentos que se consideran más o menos incriminatorios. También lo es que todo aquel que profesionaliza el ejercicio de una actividad delictiva y se sabe potencial destinatario de una posible medida de interceptación, va a intentar camuflar, mediante el empleo de una terminología más o menos críptica -o simplemente figurada-, los mensajes e indicaciones que se vea obligado a transmitir para la realización de los actos de distribución clandestina. Y la suficiencia probatoria de esas conversaciones sólo podrá proclamarse, bien por su carácter explícito, bien por la existencia de inequívocos actos corroboradores de que lo escuchado e interpretado en una determinada dirección, ha sido luego confirmado. De no ser así, toda resolución condenatoria que se basara exclusivamente en la imaginativa propuesta de traducción policial del contenido de conversaciones interceptadas, estaría construyendo la autoría a partir de bases de escasa o nula suficiencia incriminatoria.

      La Sala, en definitiva, no observa irracionalidad alguna en el hecho de interpretar que la conversación mantenida por la recurrente con su marido, en la que se habla de " papeles", contenía alusiones implícitas a billetes de dinero. O que aquella otra que alude a "... dos cinco, cierto, dos punto cinco usted me había dicho", implicaba una referencia al precio del kilogramo de cocaína a 25.000 euros. La misma conclusión se obtiene sobre la conversación mantenida con Arturo Borja cuando se preguntan por " Orejas " y la necesidad de que éste le proporcione la droga que necesita " Chapas ".

      Aceptada la existencia de prueba de cargo suficientemente incriminatoria, lícita y valorada con arreglo al canon de razonabilidad impuesto por nuestro sistema constitucional, la queja sobre una posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de ser desestimada ( art. 885.1 y 2 LECrim ).

      16 .- El tercer motivo, con la cobertura de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , denuncia vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías ( art. 24 CE ).

      La infracción del contenido material de aquellos derechos se habría producido por la ruptura de la cadena de custodia, que impide ahora conocer exactamente la composición cuantitativa y cualitativa de la sustancias intervenidas.

      También ahora es posible la remisión a lo tratado supra (cfr. FJ 9, cuarto motivo hecho valer por Consuelo Leonor ), al haber dado ya respuesta a un motivo de idéntica inspiración, acerca de las supuestas irregularidades en la aprehensión, custodia y pesaje de la cocaína que fue aprehendida por los agentes. Las mismas razones que fundaron entonces la desestimación de la queja son ahora aplicables.

      17 .- El cuarto motivo, por la vía del art. 849.1 de la LECrim , denuncia indebida aplicación de los arts. 368, 369.1.5 y 369 bis.

      La defensa, pese a reconocer que su razonamiento ha de ajustarse al presupuesto fáctico que ofrece la sentencia de instancia, despliega un esfuerzo impugnativo basado en lo que considera impugnación de juicios de valor y la falta de pruebas acerca de su integración en una organización.

      Respecto de la primera de las cuestiones, sin entrar en la controversia acerca de la vía procesal adecuada para impugnar aquellos hechos que pueden proclamarse en el factum y que se refieren a aspectos referidos a la intención que anima al autor, la defensa incluye en el concepto de juicio de valor toda conclusión probatoria de la Audiencia no compartida por el recurrente. No es éste el significado histórico que la jurisprudencia de esta Sala -con notables matices en pronunciamientos más recientes- ha dado a la expresión juicios de valor (cfr. SSTS 321/2012, 23 de abril ; 947/2007, 12 de noviembre , entre otras muchas). Baste ahora apuntar que al abordar el análisis del segundo de los motivos formalizados por el recurrente, en el que se aludía a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, ya hemos descartado toda irracionalidad en los juicios de inferencias que han permitido a la Audiencia la declaración de la autoría de la recurrente.

      En cuanto a la pertenencia a la organización como estructura agravada en la que se hallaría integrada Estibaliz Isidora , una simple lectura del juicio histórico, presupuesto del que hemos de partir a la vista de la expresa invocación del art. 849.1 de la LECrim , ya nos avisa de la corrección del juicio de subsunción. Además de los fragmentos generales que hemos destacado al abordar la objeción que en el mismo sentido han propuesto otros recurrentes -el factum se hace eco de una estructura piramidal, "... funcional y logística, integrada por los restantes procesados (...) algunos de ellos de su entorno familiar, entre los que se repartían las funciones conforme a las necesidades del grupo en cada momento, para realizar tareas de transporte de las partidas de cocaína de un lugar a otro, vigilancia de las zonas por donde transitaban, elaboración, transformación, "corte" y marcaje de la cocaína en los laboratorios, custodia de los mismos y facilitación de acceso a los miembros encargados de la manipulación de la droga..."-, existen otras referencias particularizadas que describen la aportación de Estibaliz Isidora . A ésta se la sitúa en el nivel intermedio de la red organizativa, realizando tareas de colaboración como acudir al laboratorio de cocaína que tenía junto a su cónyuge, comunicarse con los demás imputados, siguiendo las directrices de Arturo Borja , para tratar con ellos aspectos decisivos de sobre las cantidades y el precio de la cocaína que iban a ser objeto de negociación.

      En suma, no existe el error de derecho denunciado y el motivo ha de ser desestimado ( art. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim ).

      RECURSO DE Petra Zaida

      18 .- El primero de los motivos sostiene ( arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim ), la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia del recurrente ( art. 24.2 CE ), ante la falta de pruebas respecto de su verdadero papel en la organización en la que se dice integrada. Afirma la defensa que respecto de Petra Zaida , a la que se condena a la pena de 9 años y 1 día de prisión, sólo existen dos únicos párrafos en toda la sentencia, los descritos en los folios 8 y 68.

      No tiene razón el recurrente.

      No son dos los párrafos que han permitido al Tribunal de instancia afirmar la autoría de Petra Zaida y su integración en la organización delictiva a la que se refiere el art. 369 bis del CP . El relato de hechos probados contiene un párrafo en el que se condensa una alusión particularizada a la recurrente y a su papel en el organigrama delictivo para el que trabajaba. También se la menciona, en un segundo párrafo, como conductora del vehículo en el que fueron aprehendidos más de 4 kilos de cocaína y, en un tercer párrafo, en el que se describe la conducción de otro vehículo marca BMW ....WFF , en el que más tarde, cuando se hallaba aparcado en el garaje alquilado por Consuelo Leonor , fueron hallados 11.742 gramos de cocaína. Pero, además, nada de lo que se proclama en el factum es ajeno a aquélla. También está concernida por la descripción que se realiza por los Jueces de instancia de un esquema organizativo de corte piramidal, funcional y logístico, en el que todos y cada uno de los acusados - también Petra Zaida - despliegan con exactitud una parcela funcional bien definida.

      Adentrándonos ya en la fundamentación jurídica, no son tampoco dos párrafos, sino cinco, los que integran las páginas 68 y 69 (FJ 2º) y en los que se contiene el razonamiento sobre el que se construye la autoría de la recurrente y su pertenencia a la organización liderada por Arturo Borja . Ella se encarga de labores de transporte de la cocaína, conduciendo los vehículos utilizados por Consuelo Leonor , no se olvide, una de las cabezas visibles de la organización. El día de su detención, producida el 26 de mayo de 2011, en el vehículo que ella está conduciendo en ese momento - Renault Scenic- fueron hallados cuatro paquetes de plástico que contenían en su interior 4.114 gramos de cocaína, con una pureza del 67%.

      Su pertenencia a la organización está asentada, no sólo en la aprehensión de esas relevantes cantidades de droga, sino en el testimonio de los agentes que efectuaron los seguimientos y que informaron en el juicio oral acerca del reparto de funciones asumido por todos los coimputados.

      La defensa trata de cuestionar la relevancia de la aportación de Petra Zaida , señalando que no era mencionada en las conversaciones de los restantes acusados y que incluso los agentes de policía no la tenían inicialmente identificada. Ninguno de estos datos puede considerarse decisivo en el momento de la valoración probatoria. Ni la falta de identificación nominal de un sospechoso ni la ausencia de alusión en las conversaciones interceptadas, encierran un elemento exoneratorio frente al incuestionable valor incriminador de las circunstancias en que se produjo su detención.

      La recurrente, en fin, era algo más que una amiga de Consuelo Leonor dispuesta a actuar como su chofer ocasional. Con la precisión que inspira todo su dictamen, el Fiscal puntualiza -y la Sala coincide en su análisis- que "... no se trataba de meros transportes de droga sino de importantes labores de traslado de elevadas cantidades de droga que únicamente cabe asignar a personas de confianza y eficaces que, por un lado, permita excluir cualquier riesgo de deslealtad y, por otro, asegure el éxito del ilícito operativo".

      En definitiva, no existió vulneración del derecho a la presunción de inocencia. La pertenencia de la recurrente a la organización liderada por Arturo Borja , está fundada en prueba inequívocamente de cargo, lícita y ha sido objeto de valoración conforme a las reglas de experiencia. Se impone la desestimación del motivo ( art. 885.1 y 2 LECrim ).

      19 .- El segundo motivo se formaliza por infracción de ley, aplicación indebida del art. 369 bis del CP .

      Se ataca ahora la calificación de los hechos, pero desde la perspectiva del error de derecho en el juicio de subsunción. Sin embargo, al dar respuesta al primero de los motivos, ya hemos hecho referencia a los pasajes del juicio histórico en los que se describe la contribución funcional de Petra Zaida a la organización que servía de instrumento para la importación y ulterior distribución clandestina de cocaína en nuestro país. En el factum no sólo se describe el papel asumido por la recurrente, con labores de transporte de importantísimas cantidades de estupefaciente, sino que también se alude, con carácter general a las notas que describían el modus operandi de ese entramado organizativo puesto al servicio del delito.

      La defensa pretende reforzar sus argumentos apartándose de la premisa metodológica impuesta por el art. 849.1 de la LECrim , esto es, la aceptación del hecho probado. En el desarrollo del motivo se contienen referencias -ahora ya irrelevantes en casación- al contenido del informe del representante del Ministerio Fiscal en la instancia, con alusiones a una supuesta voluntad de añadir nombres injustificados a la organización, para así hacer viable la aplicación del tipo agravado previsto en el art. 369 bis del CP . Una vez más hemos de recordar que el error de derecho en la calificación jurídica sólo puede razonarse a partir del relato de hechos probados proclamado por la sentencia de instancia, nunca buscando el respaldo de un informe prestado por el Fiscal en la instancia, que agota su significado como elemento de justificación de los términos en los que ha sido ejercido el ius puniendi del Estado.

      No existe, por tanto, discordancia entre los hechos probados de la sentencia cuestionada y la calificación jurídica que a esos hechos ha adjudicado el Tribunal a quo. Se impone la desestimación del motivo ( arts. 884.3 y 4 y 885.1 y 2 LECrim ).

      20 .- El tercer motivo, con la misma cobertura que el precedente, afirma la indebida inaplicación de los arts. 29 y 63 del CP .

      La defensa estima que los hechos no permiten condenar a la recurrente como autora, ni como cooperadora necesaria. A lo sumo, se trataría de una cómplice que se limitaba a conducir el vehículo de su tía Consuelo Leonor . Es un acto accesorio y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal de drogas.

      La Sala no puede identificarse con el criterio del recurrente.

      El hecho probado no describe un acto accesorio, sustituible por cualquier otra aportación. Se trata de trasladar varios kilos de cocaína sin riesgo de ser interceptado por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. Y hacerlo siempre que era requerida en tal sentido por la persona que se sitúa en la cúspide de la organización. Eso es autoría, no complicidad. Hemos declarado que cualquier acto relativo a la actividad de transporte, en cuanto que lleva consigo el acercamiento de la sustancia tóxica al destinatario final, se considera acto de favorecimiento del consumo ilegal de la droga (cfr. SSTS 155/2002, 19 de febrero ; 93/2010, 8 de febrero ; 1002/2007, 26 de noviembre ; 136/2006, 14 de febrero ; 573/2003, 22 de abril , entre otras muchas).

      No ha habido error jurídico en la calificación de los hechos imputados a Petra Zaida como actos de autoría. Procede la desestimación del motivo ( arts. 884.3 y 4 y 885.1 y 2 LECrim ).

      RECURSO DE Gervasio Pascual

      21 .- El primer motivo reivindica ( arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim ) la vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, consagrado en el art. 24.2 de la CE , en su dimensión de derecho a un Juez imparcial.

      Sostiene el recurrente que esa vulneración habría estado originada por haber participado el Tribunal sentenciador en la instrucción de la causa, mediante el conocimiento de los recursos interpuestos contra las resoluciones interlocutorias del Juzgado de instrucción.

      Como quiera que, con uno u otro matiz, la línea argumental que late en el recurso es idéntica a la que fuera defendida por Arturo Borja en el primero de sus motivos, se está en el caso de acordar la desestimación y remitirnos a lo ya anotado supra, en el FJ 2º, apartados A), B) y C) de esa misma resolución.

      22 .- La remisión a lo ya tratado con anterioridad -ahora al FJ 3º- es también procedente para explicar las razones de la desestimación del segundo de los motivos, en el que, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , se denuncia vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva sin indefensión, a la igualdad de partes en el proceso, a la defensa y asistencia letrada y a un proceso con todas las garantías ( art. 24 CE ).

      Ese cúmulo de infracciones habría estado originado por la decisión de la Audiencia de no resolver las cuestiones previas promovidas por las defensas con antelación a la práctica de las pruebas admitidas para su práctica en el plenario.

      Por lo expuesto, resulta obligada la desestimación del motivo ( art. 885.1 y 2 LECrim ).

      23 .- El tercer motivo, con la misma cobertura que los anteriores, denuncia vulneración del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones, a un proceso con todas las garantías sin indefensión y a la presunción de inocencia, de los arts. 18.3 y 24.2 de la CE .

      Mediante este motivo la defensa impugna la validez de las resoluciones judiciales que acordaron la interceptación y las ulteriores prórrogas de los teléfonos usados por los imputados.

      También en el FJ 5º de la presente resolución se da respuesta a esta alegación, formalizada por otros recurrentes y que ya ha sido objeto de tratamiento supra. A lo allí expuesto nos remitimos para justificar las razones que respaldan la desestimación del motivo.

      24 .-El cuarto motivo sirve de vehículo para denunciar la vulneración de los derechos a la presunción de inocencia, a la defensa, a ser informado de la acusación, a un proceso con todas las garantías sin indefensión, a no declarar contra uno mismo, a no confesarse culpable y a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, todos ellos reconocidos por el art. 24.2 de la CE .

      En el desarrollo del motivo se alega que la condena de Gervasio Pascual lo ha sido sobre la base de pruebas de cargo insuficientes y arbitrariamente valoradas y, además, sobre la base de un elemento incriminatorio introducido en el debate procesal de forma sorpresiva, con vulneración de los principios acusatorio y de contradicción. Además, la ausencia de una prueba de descargo - pericial de identificación de voces- ha sido valorada por la sentencia de instancia como circunstancia incriminatoria. Por otra parte, la identificación del recurrente como " Orejas " o " Triqui ", no se sustenta en un verdadero medio de prueba y fue introducida en el debate procesal de forma sorpresiva, tras la preclusión para la defensa del trámite de proposición de prueba. No fue sino hasta que declaró en el plenario el agente de policía núm. NUM032 , cuando la acusación sacó a colación el supuesto hecho de que Gervasio Pascual se encontraba empadronado en una vivienda de Barcelona en la que, a su vez, figuraba instalada una supuesta línea de teléfono fijo desde la que se efectuó una llamada a uno de los teléfonos intervenidos.

      No ha habido insuficiencia probatoria. Tampoco se ha interpretado la falta de propuesta de una pericial de voces como un elemento incriminatorio. Como sugiere el Fiscal, no es que se haya valorado esa falta de iniciativa probatoria como un dato para respaldar la incriminación, sino que existe una prueba de cargo que identifica la voz, en este caso, el testimonio de los agentes de policía que intervinieron directamente en la investigación, cuya fuerza únicamente pudiera desvanecerse mediante la práctica de otras pruebas que indicaran el resultado opuesto.

      La defensa parte de una premisa errónea, a saber, que la negativa a haber sido uno de los interlocutores de una conversación intervenida, arroja una duda cualificada sobre el origen de esa voz, hasta el punto que obligaría, so pena de degradar cualquier otro elemento probatorio, a la práctica de una pericial que coteje y compare la voz emanada del sospechoso y la que consta en el soporte digital en el que se han grabado las conversaciones. Y no es esto lo que dice la jurisprudencia. Respecto de la ausencia de una prueba pericial que acredite las voces de los acusados, conviene tener presente -decíamos en las SSTS 75/2012, 28 de septiembre , 412/2011, 11 de mayo y 593/2009, 8 de junio , entre otras- que la validez de las escuchas telefónicas no exige como presupuesto constitutivo el aval de un informe pericial que dictamine acerca de la coincidencia entre la voz registrada y la de aquella persona a la que esa voz se atribuye por la investigación. La posibilidad de alcanzar una convicción judicial sin necesidad de un dictamen pericial previo ha sido ya defendida por la jurisprudencia de esta Sala (cfr. STS 1286/2006, 30 de noviembre ), que también ha proclamado la no exigencia, con carácter general, de una comparecencia previa al juicio oral, con la correspondiente audición, con el fin de que los imputados pudieran reconocer o negar como propia la voz que había sido objeto de grabación (cfr. STS 537/2008, 12 de septiembre ). Es cierto que el órgano de enjuiciamiento no puede albergar duda alguna respecto de la autenticidad y la atribuibilidad de las voces. Pero su convicción no tiene por qué obtenerse necesariamente mediante el formato de una pericial o una comparecencia previa de audición.

      En consecuencia, la identificación de esa voz por los agentes, ya sea por la coincidencia con actuaciones objeto de seguimiento, ya por las gestiones practicadas a raíz de conocer el empadronamiento del acusado en Barcelona y la existencia de una llamada practicada desde un fijo de su domicilio, es perfectamente acorde con la actividad probatoria a desplegar para el esclarecimiento de un hecho delictivo. Poco tiene que ver el principio acusatorio con la aportación sobrevenida de un dato en el momento de la declaración de un testigo en el juicio oral, ignorado hasta entonces y de importante relevancia probatoria. Mediante aquel principio de garantiza la adecuada correlación entre las conclusiones definitivas y la sentencia, con el fin de proscribir la indefensión. Pero no existe relación entre ese principio y el férreo control anticipado de lo que van a responder todos y cada uno de los testigos. La explicación del agente TIP NUM032 sobre el modo de asociar una identidad personal a un número de teléfono no es materia a integrar en el presupuesto fáctico de la acusación. No se refiere al hecho punible en sí, sino a la prueba de alguno de sus extremos.

      Por último, no existió la insuficiencia probatoria de la que se queja el recurrente. Gervasio Pascual era la persona encargada de transformar la cocaína en uno de los laboratorios que controlaba la organización. Así pudo probarse a raíz de los seguimientos policiales -de los que dieron cuenta sus protagonistas en el plenario-, del contenido de las conversaciones telefónicas y de la localización de uno de los laboratorios en el inmueble sito en el núm. NUM023 de la CALLE001 , inmueble en el que los agentes se incautaron de importantes cantidades de cocaína. En el FJ 2º de la sentencia de instancia se contiene una transcripción de las conversaciones más relevantes. Son varias las que mantiene con otros imputados, como Arturo Borja u Jorge Eusebio . En una de ellas se habla del viaje que realizaría el primero de ellos a Colombia, con el fin de abonar deudas a quienes le suministraban cocaína; existe una secuencia entre Gervasio Pascual , Arturo Borja un tal " Mangatoros ", en la que éste requiere de forma inmediata al recurrente para que prepare una cantidad de cocaína; y, en fin, no falta una conversación en la que el recurrente anuncia a Jorge Eusebio que se dirige a la casa situada en Bigues, custodiada por aquél, donde se encontraba el laboratorio de cocaína que manejaba la organización.

      El significado incriminatorio de esos elementos de prueba no puede, desde luego, discutirse. Tampoco su legitimidad constitucional. Si, además, han sido ponderados en la instancia conforme al canon de racionalidad derivado de la lectura constitucional del art. 741, las razones para la desestimación del motivo se justifican por sí solas ( arts. 885.1 y 2 LECrim ).

      RECURSOS DE Jorge Eusebio y Santiago David

      25 .- Los tres motivos formalizados por cada uno de los dos recurrentes presentan significativos puntos de coincidencia, en algunos casos, de carácter literal. De ahí la conveniencia de un tratamiento conjunto.

      Los dos primeros motivos, con invocación de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , denuncian, respectivamente, la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la CE y de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva, sin indefensión ( art. 24 de la CE ).

      Pese a su enunciado, el desarrollo de ambos motivos revela que la queja gira en torno a la violación del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones. En el FJ 5º de esta misma resolución ya nos hemos ocupado de las razones que, frente a lo alegado, avalan la legitimidad constitucional de las escuchas judicialmente acordadas. A lo expuesto nos remitimos. La defensa convierte en argumento central de sus críticas las dudas sobre la forma en que el confidente pudo obtener el número de teléfono de su patrocinado. Sobre el valor y los límites de la información confidencial también nos hemos pronunciado supra. Parece evidente que incorporar al objeto del proceso, entre los desafíos probatorios que pesan sobre la acusación pública, la acreditación de la forma en la que un supuesto confidente pudo obtener un número de teléfono, supone desenfocar el significado genuino de la distribución de la carga probatoria. No hay asomo de irregularidad en la obtención de ese número que fue luego puesto por los agentes de Policía a disposición del Juez instructor.

      Por cuanto antecede, procede la desestimación de ambos motivos por su falta de fundamento ( art. 885.1 LECrim ).

      26 .- El tercer motivo de ambos recurrentes extiende las quejas a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que reconoce a todo ciudadano el art. 24.2 de la CE .

      La condena de Jorge Eusebio -se alega- sólo se basa en sospechas. El hecho de que en el inmueble se hallaran elementos compatibles con un laboratorio para el tratamiento y transformación de la cocaína, no debe hacer olvidar que tales instrumentos se hallaban en la parte alta del inmueble, espacio al que no tenía acceso el recurrente. Él era, junto a su esposa, un mero cuidador del inmueble. Las personas que venían a visitar la vivienda no le daban razones del porqué.

      Del mismo modo, la condena de Santiago David no debería haberse basado en la falta de credibilidad de las explicaciones de la recurrente. Se trata de una persona humilde, que vino a Valencia desde Colombia, después a Barcelona, con el fin de ganarse la vida. El laboratorio no estaba a su alcance y ella se limitaba a funciones de limpieza y cuidado de la casa. Ella, en fin, no tenía el más mínimo conocimiento de lo que sucedía en la parte superior de la vivienda.

      El motivo no es viable.

      Ambos acusados habían asumido la custodia del principal laboratorio que controlaba la organización, sito en el núm. NUM023 de la CALLE001 . La prueba de su conocimiento acerca la existencia de esos equipos de transformación química la basa el Tribunal a quo en varios datos. El primero, la existencia de continuas y repetidas llamadas del resto de los integrantes de la organización a Jorge Eusebio con el fin de que les abriera la puerta y dispusiera lo necesario para el acceso al inmueble. También los seguimientos de los agentes de policía, quienes explicaron en el plenario cómo veían entrar coches en ese inmueble, tanto a Gervasio Pascual , como a Arturo Borja , Jorge Eusebio y Arturo Borja , hermano del principal acusado y que no ha podido ser localizado. La llegada de esos vehículos, en la mayoría de las ocasiones, iba precedida de una circulación reiterada por la urbanización, acompañada de medidas de vigilancia antes de acceder a la vivienda. Por otra parte, los Jueces de instancia llaman la atención sobre todos los objetos que fueron decomisados en el momento del registro del inmueble en el que vivían ambos acusados, difícilmente ocultables y que alimentaban la convicción de cuál era el papel de cada uno de los acusados:

      A.- Un paquete de sustancia blanca, con un peso neto de MIL SESENTA Y UN GRAMOS (1.061 GR), sustancia que sometida a los preceptivos análisis periciales, resultó ser cocaína con un grado de pureza media del 84 por ciento. B.- Un paquete con un peso neto de NOVECIENTOS SETENTA Y UN GRAMOS (971 GR), sustancia que sometida a los preceptivos análisis periciales, resultó ser cocaína con un grado de pureza media del 36 por ciento. C.- Una bolsa de plástico de sustancia blanca, con un peso neto de DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO GRAMOS (275 GR), sustancia que sometida a los preceptivos análisis periciales, resultó ser cocaína con un grado de pureza media del 61 por ciento. D.- Una bolsa de plástico de sustancia blanca, con un peso neto de TRESCIENTOS DOCE GRAMOS (312 GR), sustancia que sometida a los preceptivos análisis periciales, resultó ser cocaína con un grado de pureza media del 61 por ciento. E.- Un bol de vidrio, lleno de sustancia blanca, con un peso neto de SEISCIENTOS SETENTA GRAMOS (670 GR), sustancia que sometida a los preceptivos análisis periciales resulto ser cocaína con un grado de pureza media del 3 por ciento. F.- Una bolsita con sustancia blanca con un peso neto de SEIS GRAMOS (6 GR), sustancia que sometida a los preceptivos análisis periciales, resultó ser cocaína con un grado de pureza media del 11,6 por ciento.

      Además se encontró diverso material para la transformación de la cocaína, en concreto: diez botes de un litro de amoniaco, un bote de un litro de ácido sulfúrico, un bote de un litro de ácido clorhídrico, cuatro botes de sosas caustica, dos calentadores, seis moldes metálicos, una estufa calentadora, un gato hidráulico, cinco balanzas de precisión, además múltiples cantidades de fenacetina, procaína, cafeína y ácido bórico, así como dos juegos de pletinas para prensa, uno de ellos con el logotipo ‹ A›" .

      Añade la Audiencia como elemento de incriminación para respaldar la autoría de Jorge Eusebio , la existencia de una libreta con diversas anotaciones de nombres, números y cantidades elevadas por meses, que fue hallada en el salón comedor y sobre el que el acusado no dio explicación alguna. Concluyen los Jueces de instancia que esas anotaciones "... si bien por sí mismas no tendrían mayor relevancia, puestas en relación con el resultado de la entrada y registro practicada, y de la supuesta ocupación que tendría Jorge Eusebio como mero custodio de la finca y encargado de su mantenimiento, constituyen un indicio más de su participación como miembro de la organización".

      La otra recurrente Santiago David -condenada como cómplice por la Audiencia Provincial por su aportación secundaria en la custodia y mantenimiento del inmueble en que se hallaba uno de los laboratorios- tenía pleno conocimiento del verdadero arsenal de cocaína y productos químicos que se hallaban en el inmueble y del destino que la organización en la que se integraba atribuía a esos objetos. En definitiva, ella contribuía a la difusión clandestina de drogas con un papel tan secundario como relevante a efectos de tipicidad, a saber, el cuidado y mantenimiento de la vivienda en la que se escondía el laboratorio de transformación de la droga. Los Jueces de instancia entran a valorar la falta de credibilidad de las explicaciones ofrecidas por la recurrente: "... sostiene la procesada que tanto ella como su esposo Jorge Eusebio , se encargaban del mantenimiento y cuidado, y limpieza de una casa, que dice, se encontraba en reformas y a la que acudían personas a realizar reformas. Desde luego no existe el más mínimo indicio de que la vivienda en cuestión estuviera en reformas, ninguno de los Policías que practicaron allí la entrada y registro observó nada al respecto, tampoco en el acta de entrada y registro se hace referencia alguna al hallazgo de útiles, materiales, instrumentos, o cualquier otro efecto que sugiera reformas en la vivienda, además, resulta, cuando menos, inusual que en una vivienda alquilada - Arturo Borja aparece como arrendatario de la misma-, se realicen obras o reformas, salvo que se acredite la finalidad de las mismas, así como, que durante su ejecución se contraten personas para el cuidado, mantenimiento, y limpieza del inmueble, cuando, a mayor abundamiento, el arrendatario, Arturo Borja , no manifestó que destinara el citado inmueble a ninguna finalidad profesional, ni lúdica, al contrario, es precisamente en otro de los inmuebles arrendados, no custodiado, ni mantenido por nadie, -donde también se encontró otro de los laboratorio, en la localidad de Pallejá-, donde según Estibaliz Isidora , acudían con su familia a veranear" (FJ 2º, pág . 78).

      En atención a lo expuesto, la Sala no puede compartir la queja de los recurrentes sobre violación del derecho a la presunción de inocencia. la Audiencia valoró material de signo incriminatorio, lo hizo de forma lógica, conforme a las exigencias impuestas por las máximas de experiencia y ponderó también los elementos de descargo ofrecidos por la defensa. Se está en el caso de desestimar el motivo ( art. 885.1 y 2 LECrim ).

      RECURSO DE Anselmo Lorenzo

      27 .- Los motivos primero y segundo son expuestos y desarrollados conjuntamente por el recurrente. Ambos suscitan la vulneración de los derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ) y al Juez ordinario predeterminado por la ley ( art. 24.2 CE ).

      La queja referida a la denunciada vulneración del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones ya ha sido abordada en el FJ 5º de esta misma resolución. Allí se da respuesta a las quejas vertidas sobre la insuficiente motivación del auto de 20 de octubre de 2010 y la inatendibilidad de las razones ofrecidas por los agentes de policía -meras conjeturas- para justificar el acto de injerencia. A lo allí expuesto hemos de remitirnos, reiterando ahora el fundamento de la desestimación del motivo.

      La razón del tratamiento conjunto de ambos motivos se explicaría, a juicio de la defensa, por el hecho de que esa falta de control judicial se habría intensificado a la vista de la paralela infracción del derecho al Juez predeterminado por la ley. Explica el recurrente que en el momento en el que el Juez de instrucción núm. 2 de Hospitalet de Llobregat dictó la resolución de fecha 29 de octubre de 2010, a raíz de la inhibición del Juez de instrucción núm. 3 de la misma localidad, que había asumido inicialmente la tramitación de la causa y había acordado la grabación de las conversaciones, lo hizo sin que fuera informado, ni por el Cuerpo Nacional de Policía ni por parte del Juzgado de instrucción núm. 3 del resultado de las escuchas acordadas con anterioridad. Habría existido, por tanto, un plazo de 9 días en que la limitación del derecho fundamental al secreto de lo comunicado no habría sido objeto de control judicial.

      No tiene razón el recurrente.

      Como aclara el Fiscal, so pena de que el motivo abrace la tesis de que el control judicial exige que el Juez de instrucción oiga personalmente las conversaciones en el momento en el que éstas se están produciendo, no resulta fácil captar de qué forma va a poder realizarse ese control, sobre todo, teniendo en cuenta que el Juzgado de instrucción núm. 3, tras dictar el auto habilitante de las escuchas, con fecha 20 de octubre de 2010 , acordó dos días después, mediante resolución fechada el 22 de octubre del mismo año, remitir la causa al Juzgado Decano para reparto. El conocimiento de las diligencias fue turnado al Juzgado de instrucción núm. 2, que tras ser informado por los agentes mediante oficio de fecha 28 de octubre de 2010 de los resultados arrojados por la investigación, dictó al día siguiente auto acordando otras intervenciones. Es control mediante la información ofrecida por los agentes es perfectamente válido y así lo ha confirmado una reiteradísima jurisprudencia constitucional de las que las SSTC 26/2010, 27 de abril , 82/2002, 22 de abril y 205/2005, 13 de julio , son buenos exponentes.

      Procede, por tanto, la desestimación de los dos primeros motivos ( art. 885.1 y 2 LECrim ).

      28 .- El tercer motivo da pie al recurrente a plantear distintas cuestiones relacionadas con la ruptura de la cadena de custodia, lo que le lleva directamente a proclamar, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 de la CE .

      También ahora es posible la remisión a lo ya tratado supra, toda vez que las alegaciones referidas a los efectos anulatorios de la ruptura de la cadena de custodia, han sido ya contestadas en el FJ 9 de esta resolución. Las mismas razones allí expuestas para avalar la desestimación del motivo son ahora aplicables.

      29 .- El cuarto motivo se centra en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 de la CE ). Con cita de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , se sostiene que no existen datos objetivos de la suficiente entidad incriminatoria como para desplazar aquel derecho.

      Lo que se reprocha a la Audiencia es que no haya creído la negativa de Anselmo Lorenzo , quien rechazó todas las imputaciones. La afirmación de que el recurrente -se razona- hacía labores de vigilancia no deja de ser algo subjetivo, no contrastado. Se añade a la cadena de reproches la falta de presencia del recurrente en el momento de registrar el vehículo, lo que habría generado la nulidad de esta diligencia.

      El motivo no puede ser acogido.

      Si bien se mira, la defensa no proyecta sus alegaciones sobre la posible insuficiencia incriminatoria de la prueba de cargo ponderada por el Tribunal a quo, ni tampoco sobre la falta de racionalidad del discurso del órgano decisorio en el momento de valorar las pruebas practicadas en el plenario ( art. 741 LECrim ). Lo que hace es criticar la valoración suscrita por el Tribunal a quo. Con ello se desborda el significado del control casacional de la alegada vulneración del derecho a la presunción de inocencia. En efecto, la Audiencia tuvo en cuenta las declaraciones de los agentes que practicaron los seguimientos que, durante bastante tiempo, precedieron a la detención de Anselmo Lorenzo . Pero, sobre todo, las circunstancias en que se produjo esa detención. El acusado circulaba en el vehículo de la marca Renault Megane ....-XFV . Fue interceptado cuando abandonó precipitadamente ese coche y emprendió huida con el coacusado Hernan Pascual , reacción desencadenada al percatarse de la existencia del operativo policial.

      En el interior del vehículo, en el maletero, fueron interceptados 12 paquetes de cocaína con un peso neto de 10.187 gramos y una pureza del 67%. Y ninguna objeción fundada puede esgrimirse sobre posibles irregularidades en el registro del automóvil. La afirmación del recurrente de que no estaba presente en el momento del registro, se concilia mal con el testimonio del agente núm. TIP NUM033 , quien declaró en el plenario que "... los detenidos pudieron ver en todo momento el maletero". O con la declaración del policía nacional TIP NUM034 , quien narró "... que se abrió el maletero y allí estaba la sustancia. Que vieron paquetes, que eran 12. Que Anselmo Lorenzo pudo ver bien el maletero y los paquetes. Cuando se abre el maletero tienen al detenido al lado del coche". Con independencia de ello, el registro de un automóvil no requiere autorización judicial, conforme ha declarado insistente jurisprudencia de esta misma Sala (cfr. SSTS 2524/2001, 2 de enero ; 486/2000, 24 de marzo ; 1255/1999, 16 de julio y 721/1996, 18 de octubre ).

      No existió, por tanto, vulneración del derecho a la presunción de inocencia y el motivo ha de ser desestimado ( art. 885.1 y 2 LECrim ).

      30 .- El motivo quinto aduce, por la vía que ofrece el art. 849.1 de la LECrim , la indebida aplicación de los arts. 368 y 369.5 del CP .

      El error de derecho padecido por el Tribunal a quo habría consistido en apreciar unos dictámenes periciales sobre la composición cuantitativa y cualitativa de la droga, que fueron expresamente impugnados por su conexión de antijuridicidad, derivada de la ruptura de la cadena de custodia que ha sido denunciada en el tercero de los motivos formalizados por el propio recurrente.

      El motivo no es acogible, pues se aparta de la exigencia impuesta por los apartados 3 y 4 del art. 884 de la LECrim , que imponen la aceptación del hecho probado como presupuesto metódico para hilvanar el razonamiento impugnatorio.

      La aplicación de ambos preceptos - arts. 368 y 369.5 del CP - es plenamente coherente con el relato de hechos probados. De ahí que no se aprecie error alguno en el juicio de tipicidad proclamado por el Tribunal de instancia.

      31 .- Por igual vía que la precedente, se sostiene la indebida aplicación de los arts. 368 y 369 bis del CP . No existe agravante de organización.

      También ahora el recurrente se adentra en consideraciones probatorias -"... no se explica, cómo, cuándo y dónde Consuelo Leonor le dio instrucciones precisas para realizar vigilancias o contravigilancias"- que alejan el motivo de su verdadero fundamento técnico.

      En el relato de hechos probados -como hemos razonado en el FJ 7º para atender la queja de otros imputados que han hecho valer el mismo motivo- se reflejan con absoluta claridad los elementos fácticos que autorizan la aplicación del tipo agravado. Aludíamos entonces a la "... estructura piramidal" a la que se refiere la sentencia de instancia, a su carácter "... personal, funcional y logística, integrada por los restantes procesados". Allí se menciona también al reparto estratégico de funciones y se señala como probada la participación del recurrente en el desarrollo de "... acciones de vigilancia y contravigilancia en el momento en que se transportaba la cocaína de un lugar a otro (...) utilizando para ello su vehículo Renault Megane con matrícula ....-XFV ".

      Si a ello se une el dato, también recogido en el factum, de que en el momento de su detención el acusado ocultaba en el maletero de su vehículo doce paquetes que contenían 10.187 gramos de cocaína, con un 67% de pureza, las razones para descartar el error de subsunción que se denuncia están más que justificadas.

      Procede la desestimación del motivo ( arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim ):

      RECURSO DE Hernan Pascual

      32 .- Bajo un único enunciado se agolpan cuestiones de naturaleza heterogénea, que habrían aconsejado un tratamiento sistemático más depurado: " por quebrantamiento de forma al amparo del art. 849.1 por indebida aplicación de los arts. 16.1 y 62 CP de la LECrim , con la aplicación del art. 368 del CP , porque en ningún caso el delito se consumó con anterioridad a la intervención policial. Además este respecto esta parte considera que las conversaciones telefónicas referidas a lo largo de todo el procedimiento han de estimarse nulas por vulneración del derecho fundamental a la intimidad y al secreto de las comunicaciones ( art. 18 CE ) y por consiguiente por incumplimiento del art. 24 de la CE , al haber vulnerado la presunción de inocencia, el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a un proceso con todas las garantías. [...] Y por inaplicación del art. 66 al no considerar la aplicación de la atenuante de tentativa, pues el delito no se consumó con anterioridad a la intervención policial, nunca hubo disposición de la sustancia intervenida" ( sic ) .

      La mayoría de estas cuestiones han sido ya abordadas al resolver anteriores motivos. El distanciamiento de las exigencias formales impuestas por el art. 874 de la LECrim , no va a ser obstáculo para que hagamos una mención a aquellas materias que no han sido tratadas con anterioridad, remitiéndonos a los FFJJ 5º y 9º, en los que se da respuesta a la alegación sobre posibles nulidades derivadas de la forma en que se practicaron las escuchas telefónicas o de la ruptura de la cadena de custodia.

    3. No ha existido vulneración del derecho a la presunción de inocencia. La condena de Hernan Pascual , como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de cantidad de notoria importancia y pertenencia a una organización criminal, está asentada en abundante prueba de cargo, lícita y que fue objeto de valoración racional por la Audiencia Provincial.

      Los testimonios de los agentes que practicaron su detención junto a Anselmo Lorenzo y que, con anterioridad habían efectuado seguimientos, reflejan el desarrollo de una labor continuada de vigilancia y de transporte de cocaína, tarea con la que el recurrente contribuía al cumplimiento de los fines de la organización delictiva en la que se integraba. Ese dato, unido a los hallazgos obtenidos en el vehículo Renault Megane ....-XFV -más de 10 kilos de cocaína decomisados en el maletero del coche-, son suficientes para proclamar la autoría del recurrente, más allá de toda duda razonable.

      El Tribunal a quo valoró también la prueba de descargo y descartó toda credibilidad a la versión de Hernan Pascual , quien reconoció hallarse en el lugar en el que se produjo la detención, esperando a un amigo suyo, pero afirmó no conocer a los demás procesados. Destacan los Jueces de instancia el contrasentido de no ofrecer como prueba testifical la declaración de esa persona a la que esperaba.

      En definitiva, su aportación a la ofensa del bien jurídico fue puesta de manifiesto por la práctica de pruebas más que sobradas para descartar la vulneración constitucional que se denuncia.

    4. Tampoco puede acoger la Sala la tesis de que el delito habría quedado en grado de tentativa al no haber existido una verdadera disponibilidad de la droga y ante la falta de contacto material del recurrente con la cocaína.

      Se ha dicho en relación con el delito de tráfico de drogas previsto en el art. 368 del CP , que se trata de un tipo penal desmesuradamente amplio, abierto, que llega a abarcar el ciclo de la droga en todas sus facetas, que empieza con los actos de cultivo y termina con la posesión con fines de difusión. De ahí que su configuración como delito de peligro abstracto, no de resultado, dificulte sobremanera la apreciación del delito en grado de tentativa, en la medida en que constituye un delito de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto, porque en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995 , la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y porque es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de «promover», «facilitar» o «favorecer» el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido esta Sala que siempre que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado (cfr. SSTS 766/2008, 27 de noviembre , 658/2008, 24 de octubre y 1265/2002, 1 de julio , entre otras muchas).

      En el presente caso, mal puede hablarse de falta de disponibilidad de la droga, cuando los 10 kilos de cocaína se hallaban ocultos en el maletero del vehículo del que descendió el recurrente, en unión de Anselmo Lorenzo . La alegada falta de contacto material del procesado con la droga también es irrelevante. Ya hemos señalado supra cómo la acción típica no consiste en mantener un contacto material con la droga -que en este caso, por cierto, sí existió, al menos con carácter potencial- sino en promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de estupefacientes.

    5. La queja sobre la ausencia del elemento subjetivo del delito, razonada con cierta confusión en el desarrollo del motivo, no puede tampoco ser acogida. No tiene mucha lógica cuestionar el conocimiento por parte de Hernan Pascual acerca del destino que esperaba a los 10 kilos de cocaína que fueron aprehendidos por los agentes y que se hallaban ocultos en el vehículo del que aquél acababa de descender.

      En atención a las consideraciones expuestas, procede la desestimación del motivo ( arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim ).

      RECURSOS DE Benjamin Severino y Silvio Maximino

      33 .- La infracción del contenido material del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 de la CE ) inspira la queja formalizada por ambos recurrentes.

      Tiene interés reflejar algunas de las afirmaciones recogidas por el Fiscal en su dictamen impugnativo. Una de ellas se refiere a la argumentación sostenida en el motivo cuando alude a la existencia de una única prueba de cargo. Ello no es exactamente así. En primer lugar, porque no se trata de una única conversación, sino de muchas de ellas. Y, en segundo término, porque los interlocutores con los que ambos procesados mantienen esas conversaciones no son personas desconocidas, sino las dos personas que el hecho probado sitúa en el vértice de la organización criminal, a saber, Arturo Borja y Consuelo Leonor . Respecto de ambos están acreditadas esenciales actuaciones en la adquisición, transformación y venta de importantes cantidades de cocaína. Paralelamente, ninguno de los hechos impeditivos alegados en su defensa respecto de la existencia de obras o trabajos de reformas en los inmuebles alquilados por Arturo Borja y Consuelo Leonor -inmuebles donde se alojaban los laboratorios de transformación-, ha quedado acreditado.

    6. Benjamin Severino , alias " Chapas " es la persona que distribuye, previa adquisición, la cocaína importada y transformada por los restantes procesados. La Audiencia ha excluido la aplicación del subtipo agravado previsto en el art. 369 bis, al no constar que realizaran, como miembros de la organización, tareas o funciones impartidas por los líderes de aquélla.

      La fuente de prueba más importante es el contenido de las conversaciones mantenidas con Arturo Borja . La Audiencia transcribe en la sentencia recurrida (FJ 2º, págs. 81-82) algunos de esos diálogos. El recurrente pretende explicar su contenido a través de contactos que habría mantenido sobre la adquisición de pisos. Sin embargo, la lectura de esos fragmentos descarta cualquier duda acerca de su verdadero significado. En algunos de ellos se camuflan las cantidades con alusiones a " quesitos de ayer", "piezas", "pececitos". Pero en otros, la conversación se despoja del sentido figurado que anima algunas de ellas, y se habla expresamente de la calidad de la droga que ha sido objeto de entrega: "... Conversación de fecha, 11 de diciembre de 2010, a las h 17.53 Arturo Borja con Benjamin Severino , comunicándose a través de su terminal (...) en la que llama al núm. (...) de Alejandro Ceferino , en la que Chapas se queja de la mala cantidad de una partida de cocaína que ha suministrado Arturo Borja , diciendo que le tendrá que vender barata, y que la próxima que sea de mejor calidad, porque si no pierde clientela comunicándose a través de su terminal núm. NUM035 , "dice Chapas "eh... a ver, tú que me has dado?, lo he llevado y dice que, que dice, dice esto llévatelo tío, que esto no sabe a nada" "lo mismo?, "eh... si, o sea .. que lo otro era flojo, pero esto dice que no vale para nada.," contesta Arturo Borja , " si es de lo mismo", "esto es .. esto es lo que he llevado lo .. lo ... lo que he llevado yo pa Lloret" "por ejemplo lo de Lloret lo que yo tengo aquí que tendré sobre dos ... pues eh ... estoy por ... estoy intentando venderla baratita ... está saliendo, mejor que sea, es que me da miedo porque si no la gente se va ¿sabe?" sigue, " entonces a ver si es posible que pueda conseguir para mañana algo ... de la baratita" " de la Baratita, si yo llamo ahora entonces", " mírelo y mire si de lo otro tiene algo en condiciones que esté mejor" (transcrita en el folio 436, tomo 2).

      Destaca el Tribunal a quo -entre las nueve conversaciones que glosa, referidas al recurrente- la que se desarrolla el 30 de diciembre a las 21,05 horas, en la que Benjamin Severino se queja de la calidad de una partida de droga que quiere devolver: Chapas : " a ver eh.... Esto ha salido negativo" " negativo", Alejandro Ceferino " ah vale!, Chapas " eh... en una lejía yo no sé qué rara, una cosa rara" " aha", " a ver ¿qué hago? ¿se lo llevo por la mañana?, que quiere usted que haga?, Arturo Borja "pues entonces por la mañana, si quiere " (transcrita en los folios 379 a 380, tomo 2)

      En suma, ninguna quiebra de las exigencias asociadas a un sistema de valoración racional de la prueba se produce cuando el Tribunal a quo concluye, a partir de esas conversaciones y aquellas otras reflejadas en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, que Benjamin Severino adquiría importantes partidas de droga para proceder a su distribución clandestina. No ha existido, por tanto, vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

    7. Silvio Maximino , alias " Capazorras " es otro de los adquirentes de cocaína para su posterior colocación en el mercado clandestino. También las conversaciones mantenidas con Arturo Borja y Estibaliz Isidora son el principal elemento de cargo sobre el que se funda su autoría. Esas conversaciones -se aduce por la defensa- no tenían otro significado que el que es propio de un diálogo entre amigos que se conocen desde hace 20 años, que se preguntan por los niños, por el trabajo en Tortosa y que acuerdan quedar para "... tomarse un cortado ".

      Sin embargo, no es eso lo que se desprende de su contenido si se analizan contextualmente y se ponen en relación con la actividad de sus interlocutores, con las cantidades de droga que manejan, con los laboratorios que controlan para la transformación química de la cocaína y, en fin, con el destacado papel que asumen en la estructura organizativa que controlan para enriquecerse con el tráfico ilegal de droga. Dos ejemplos pueden ser suficientes, de los cinco que reseña el Tribunal a quo:

      Conversación de 17 de febrero de 2011, a las 15.05 horas, el recurrente -" Capazorras "- contacta con Arturo Borja . Pide a éste que le entregue más cantidad de cocaína: " ah... bueno a ver quiero una ropa entera para un amigo", " ¿cómo, cómo?". Le contesta Capazorras : "que quiero una ropa para un amigo". Arturo Borja comenta: " pues le cuento, que ando mal por acá he estado con este muchacho y me esté diciendo que pronto, maña". El recurrente señala: "hostia pues he quedado yo con él ya, y lo mismo viene con el dinero eh, hostia" " hostia pues entonces perdemos dos mil euros, pues entonces qué le digo, que nada no?" (transcrita al folio 1069 del Tomo 4).

      No hay quiebra de las reglas de apreciación probatoria cuando la Audiencia infiere de esa conversación que Silvio Maximino -" Capazorras "- está pidiendo al jefe de la organización -el coacusado Arturo Borja - cocaína para un contacto con el que ha apalabrado su entrega y que éste le indica que anda mal de provisiones.

      Existe una segunda conversación -entre las varias que extracta el Tribunal de instancia- mantenida por el recurrente con el coacusado Benjamin Severino . Se desarrolla el 18 de marzo de 2011 a las 20,38 horas: "... a ver, esto ... le he echado a la base y esto no se seca tío, no le seca para nada, ... queda una pasta y que no se, todo húmedo, que no seca de nada, de nada, o sea que no, vaya un trabajo malo que han hecho con esto". Le contesta el recurrente: " espera que voy a llamar al comandante que te llame " Chapas ", eh eh no a ver que no lo quieren ya, esto no lo quieren lo que quieren es lo otro " (transcrita al folio 1069 del Tomo 4).

      Tampoco ahora se distancia la Audiencia de los dictados de la lógica cuando ve en esta conversación la queja que le transmite al recurrente el coacusado Benjamin Severino -" Chapas "-, con la partida de cocaína que es de mala calidad, y que el trabajo que han hecho con la droga es malo, que su clientela no quiere esa droga, sino otra.

      En conclusión, existen elementos de prueba más que sólidos para afirmar la autoría de Benjamin Severino y Silvio Maximino . Han sido valorados con arreglo a las máximas de experiencia y no pueden tildarse de ilícitos. Se descarta así cualquier posible vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ).

      Se impone la desestimación del motivo formalizado por ambos recurrentes ( art. 885.1 LECrim ).

      34 .- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación, interpuesto por las respectivas representaciones legales de Arturo Borja , Consuelo Leonor , Saturnino Norberto , Estibaliz Isidora , Petra Zaida , Anselmo Lorenzo , Hernan Pascual , Gervasio Pascual y Jorge Eusebio , contra la sentencia de fecha 15 de abril de 2013, dictada por la Sección 21 de la Audiencia Provincial de Barcelona , en la causa seguida por delito contra la salud pública y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andres Martinez Arrieta D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Manuel Marchena Gomez D. Alberto Jorge Barreiro D. Antonio del Moral Garcia.

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gomez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.