STS 757/2009, 1 de Julio de 2009

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Sanlúcar de Barrameda instruyó Procedimiento

Abreviado nº 960/05 contra Javier , Caridad , Domingo y Abilio , por delitos contra la salud pública y receptación, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, que con fecha 7 de julio de 2008, en el rollo nº 22/08, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"La Policía Nacional inició en octubre de 2000 una investigación sobre el tráfico de drogas en El

Puerto de Santa María, que dió lugar a las diligencias previas 1945/2000 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de El Puerto de Santa María TRES.- Un imputado en ese proceso, Vidal , señaló a agentes de la Policía Nacional, en compañía de su abogado, diversos puntos de Chipiona, Jerez de la Frontera, Sevilla, EL Puerto de Santa María y Sanlúcar de Barrameda, donde según aquél se vendía droga.- A raíz de estas gestiones, el juzgado de Instrucción nº 3 autorizó el día 3 de enero de 2001 , la entrada y registro en el domicilio del acusado Javier "alias Benjamín " sito en CALLE000 nº NUM000 de Sanlúcar de Barrameda.- Como resultado de dicha entrada y registro se incautó lo siguiente: 1º) En el salón comedor una bolsa conteniendo sustancia estupefaciente, cocaína, con un peso de doscientos quince gramos y una pureza del 74,64% valorada en 2.771.585 pesetas; bolsas de plástico con restos de sustancia, cuchillos, tijeras y recortes de plástico con restos de cocaína y varios cuadernos con anotaciones.- 2º) En otro Salón, tres papelinas de cocaína, un trozo de hachís con un peso de 13,105 gramos y un THC de 5,20%, una navaja con restos de hachís y un teléfono Philips.- 3º) En uno de los dormitorios, dentro de un cajón del mueble un total de 1.135.765 pesetas, distribuidas en billetes. Una libreta de ahorros con 1.500.000 pesetas de saldo y, en otro mueble, otros 3.000.000 pesetas, también en efectivo.- Cuando fue detenido el acusado, se le intervino la cantidad de 51.400 pesetas, otra papelina de cocaína y un teléfono móvil, marca Philips.- Esta papelina, más las halladas en el inmueble, arrojaron un peso total de 1,665 gramos y una pureza de 70,73%.- Además se incautó un televisor Philips, un vídeo Thomsom, una cámara de vídeo marca Cannon y las llaves de un ciclomotor marca Daelim, así como las de un Fiat uno.- 4º) En un bolso de la acusada, Caridad , esposa de Javier , se encontraron otra cuatro cartillas de ahorros y un teléfono móvil marca Alcatel." (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO.- 1º) Debemos absolver y absolvemos a Javier , Caridad , Domingo y Abilio de los delitos contra la salud pública y receptación de que les acusaba el fiscal.- 2º) Declaramos de oficio las costas del proceso.- 3º) Mandamos dejar sin efecto cuantas medidas cautelares, personales y reales, se hubiesen dictado por causa de la responsabilidad criminal de que absolvemos en esta sentencia.- 4º) No ha lugar a decretar el comiso de los bienes, dinero y efectos decomisados.- 5º) A los objetos de ilícito comercio intervenidos se les dará el destino legal." (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El Ministerio Fiscal basa su recurso en los siguientes motivos:

Único.- Por infracción de ley y de precepto constitucional, al amparo de los arts. 849.1 y 852 de la

LECrim . en relación con el derecho a la tutela judicial del Ministerio Fiscal (art. 24.1 de la CE ).

Instruida la parte recurrida del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Habiéndose señalado para deliberación y votación el día 27 de mayo de 2009, por providencia dictada el mismo día fue suspendido, quedando pendiente de nuevo señalamiento.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, y atendida la solicitud unánime de los cinco Magistrados que integraban la Sala designada para conocer del recurso de casación, se acordó mediante providencia de fecha 27 de mayo de 2009 , notificada el 2 de junio siguiente, que para la resolución del mismo se constituyera el Pleno Jurisdiccional de esta Sala Segunda, al amparo del art. 197 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, habiéndose celebrado dicho Pleno el día 30 de junio de 2009 .

Antecedentes conforme a la recurrida.

1.- La sentencia ante nosotros recurrida trae origen de una investigación policial que determinó la apertura de las diligencias previas 1945/2000 por el Juzgado de Primera instancia e Instrucción de El Puerto de Santa María núm. 3.

Uno de los imputados en aquéllas, Vidal , señaló diversos puntos de la Comunidad de Andalucía en los que se vendía droga, muchos de ellos fuera de la circunscripción territorial de aquel Juzgado.

El Juez Instructor ordena la identificación de eventuales responsables de aquellas ventas. Lo que lleva a la imputación de, entre otros, un tal Miguel " Benjamín " identificado como el aquí acusado D. Javier .

Pese a que nada de lo conocido en la causa justificaba la apreciación de una organización de los múltiples sospechosos, ni siquiera de conexión entre los hechos referidos por el Sr. Vidal , el Juez de Instrucción decidió la investigación de los mismos en la causa indicada.

Así ordena la entrada y registro en el domicilio de D. Javier que se lleva a cabo el 3 de enero de

2001. Pese a que dicho domicilio se encuentra ubicado en la circunscripción de Sanlúcar de Barrameda .

El delator D. Vidal identifica a los mencionados en una libreta hallada en ese registro como los acusados Abilio alias " Mantecas " y Domingo alias " Rata ". En consecuencia de tal información, el Juez de Primera Instancia e Instrucción de El Puerto ordenó también sendas entradas y registro en los domicilios de éstos dos acusados. En 29 de mayo de 2001.

En 23 de julio de 2002 el Ministerio Fiscal pone de manifiesto la ausencia de presupuestos para mantener la unidad de causa y la competencia, en relación, entre otros, a los hechos origen de esta causa. El 7 de Agosto de 2002 el Juzgado reitera su competencia y rechaza la cuestión sobre la misma suscitada por las partes.

No obstante mantener el citado Juzgado de El Puerto la competencia para instruir la causa sobre todos los hechos de los que tuvo conocimiento en las Diligencias Previas 1945/2000 abrió piezas separadas según el lugar en que aquellos ocurrieran, que correspondía a múltiples y diversas circunscripciones

Y la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Tercera, el 3 de octubre de 2002 declara la incompetencia del citado Juzgado.

Asumida la competencia por el Juzgado de Sanlúcar de Barrameda nº 2, la causa fue conocida por la Sección Primera de la Audiencia de Cádiz cuya sentencia es recurrida ante nosotros.

2.- Conviene advertir que procedentes de aquellas originarias diligencias 1945/2000 del Juzgado de El Puerto, derivaron otras causas, entre ellas, las luego numeradas como previas 45/2003 tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Cádiz en las que recayó la sentencia también absolutoria de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, confirmada por nuestra Sentencia de 11 de mayo de 2006 que estima infracción del derecho al juez ordinario.

Y también las luego numeradas como previas 1370/2002 tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº

2 de Jerez en las que recayó la sentencia esta condenatoria de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Cádiz, casada por nuestra Sentencia de 15 de marzo de 2007 que declara no existente la infracción y modifica la condena a un acusado, absolviendo a otra.

Y también las luego numeradas como sumario 3/2005 tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 2

de Sanlúcar de Barrameda en las que, en el rollo 1/2007 recayó la sentencia de 29 de octubre de 2007, también absolutoria de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz , que fue casada en nuestra Sentencia de 21 de noviembre de 2008 .

3.- La sentencia que ahora se recurre ante nosotros, de fecha 7 de julio de 2008 , se funda en la tesis de nuestra sentencia de 2006 y, discrepando de la también nuestra de 2007, (la de 2008, que casaba otra del mismo Tribunal, no le era aún conocid a) afirma: a) que el Juez de El Puerto carecía de competencia para instruir la causa por los hechos objeto de esta última. b) Que esa falta de competencia fue arbitrariamente desechada. Arbitrariedad que pone en cuestión la imparcialidad objetiva del Instructor. c) Que ello origina la nulidad de la actuación del Juzgado de El Puerto por contraria a precepto constitucional que garantiza el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley. d) Y también la nulidad de toda la instrucción porque, cuando la asume el Juzgado de Sanlúcar, éste poco más hace que dictar el auto de transformación en abreviado.

La Sala de instancia expresa su disconformidad con nuestra sentencia de 2007. Afirma así que el derecho fundamental al juez ordinario alcanza al Instructor y no solamente al que enjuicia. La infracción ocurriría aunque luego conozca del juicio el competente para ello. Parte la sentencia de instancia de la " enorme trascendencia e influencia que en el juicio oral tiene la previa instrucción".

Concluye la sentencia de instancia que, por razón de lo anterior, queda "reducida la prueba lícita al interrogatorio de los acusados", que no contestaron a las preguntas del Ministerio Fiscal y a la testifical del delator , que no recordaba nada en el juicio oral. Añadiendo que las declaraciones precedentes de éste en la instrucción, anulada, carecen de corroboración. Y, ante el vacío probatorio, absuelve a los acusados.

Contenido y alcance del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley y a un procedimiento con todas las garantías, incluida la del derecho a un juez imparcial.

1.- En primer lugar hemos de diferenciar el derecho al juez ordinario respecto del derecho a un proceso con todas las garantías y, entre ellas, el derecho a la imparcialidad del juez.

Aún cuando aquel derecho al juez ordinario legalmente predeterminado trasciende a la imparcialidad que exige la función jurisdiccional, la doctrina del Tribunal Constitucional, no sin previas vacilaciones, ha terminado por reconducir la exigencia de tal imparcialidad al contenido del derecho, establecido en el artículo 24.2 de la Constitución, a un proceso con todas las garantías.

Ya dábamos cuenta en nuestra Sentencia de 16 de Febrero del 2007 , de que el desarrollo a un proceso con todas las garantías proclamado en el art. 24.2 de la CE . comprende, según una dilatada jurisprudencia constitucional y del TS. (S.TC 145/88, TS. 16-10-98, 21-12-99, 7-11-00, 9-10-01 ) el derecho a un Juez o Tribunal imparcial, reconocido en el art. 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10-12-48 , en el art. 6.1 Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4-11-50 y en el art. 14-1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16-12-66 .

Esta tesis es acogida ya por la Sentencia del Tribunal Constitucional 145/88 , al señalar que entre las garantías que deben incluirse en el derecho constitucional a un juicio público, con todas las garantías (art. 24.2 CE ) se encuentra, aunque no se cite de manera expresa, el derecho a un juez imparcial "que constituye sin duda una garantía fundamental de la administración de Justicia en un Estado de Derecho".

2.- En cuanto al contenido del derecho al juez ordinario predeterminado , ha sido constante la doctrina que excluye del mismo, en principio, los aspectos relativos a la determinación de la competencia de los órganos jurisdiccionales y a la integración personal de los mismos, aunque, respecto a esto, se hay dicho que , no cabe exigir el mismo grado de fijeza y predeterminación al órgano que a sus titulares, dadas las diversas contingencias que pueden afectar a los últimos en su situación personal (STC 69/2001 ) . Pero advirtiendo que aquella garantía se traduce en exigencias para el legislador, a quien se reserva la potestad al efecto, sobre el grado de concreción en el establecimiento de los criterios atributivos, y también para la jurisdicción que no puede hacer aplicación de dichas normas desde la arbitrariedad o absoluta falta de razonabilidad.

Conviene aquí recordar la doctrina del Tribunal Constitucional de la que es indicativa la Sentencia

156/2007 (Sala Primera), de 2 julio en la que dijo: es doctrina constitucional reiterada que dicho derecho exige, de un lado, la preexistencia de unas pautas generales de atribución competencial que permitan determinar, en cada supuesto, cuál es el Juzgado o Tribunal que ha de conocer del litigio (SSTC 102/2000, de 10 de abril , F. 3; 87/2000, de 27 de marzo, F. 4; 68/2001, de 17 de marzo, F. 2; 69/2001, de 17 de marzo, F. 5; 37/2003, de 25 de febrero, F. 4, y 115/2006, de 24 de abril , F. 9), salvaguardando así la garantía de independencia e imparcialidad de los Jueces que conforma el interés directo preservado por aquel derecho y, de otra parte, que el órgano judicial llamado a conocer de un caso haya sido creado previamente por la norma jurídica, que ésta le haya dotado de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho que motiva su actuación y, finalmente, que por el régimen orgánico y procesal al que esté sometido no pueda calificarse como órgano especial o excepcional (SSTC 171/1999, de 27 de septiembre , F. 2; 35/2000, de 14 de febrero, F. 2; 102/2000, de 10 de abril, F. 3; 68/2001, de 17 de marzo, F. 2; 69/2001, de 17 de marzo , F. 5; 170/2002, de 30 de septiembre, F. 10; 37/2003, de 25 de febrero, F. 4 ).

Junto a ello, este Tribunal ha afirmado que las normas sobre competencia y, consecuentemente, la determinación del órgano judicial competente, son materias que conciernen exclusivamente a los Tribunales de la jurisdicción ordinaria (SSTC 171/1999, de 27 de septiembre, F. 2; 35/2000, de 14 de febrero, F. 2, y 126/2000, de 16 de mayo, F. 4 ), de modo que al Tribunal Constitucional solamente le corresponde analizar si en el supuesto concreto la interpretación y aplicación de las normas competenciales se ha efectuado de un modo manifiestamente irrazonable o arbitrario (SSTC 136/1997, de 21 de julio, F. 3; 183/1999, de 11 de octubre, F. 2, y 35/2000, 14 de febrero, F. 2 ).

Línea jurisprudencial reiterada sin solución de continuidad por el Tribunal Constitucional, entre otras muchas, en las SSTC 199/1987, de 16 de diciembre , F. 6; 55/1990, de 28 de marzo, F. 3; 6/1996, de 16 de enero, F. 2; 177/1996, de 11 de noviembre, F. 6; 193/1996, de 26 de noviembre, F. 1; 6/1997, de 13 de enero, F. 3; 64/1997, de 7 de abril, F. 2; 238/1998, de 15 de diciembre, F. 3, y 170/2000, de 26 de junio, F. 2; AATC 42/1996, de 14 de febrero, 310/1996, de 28 de octubre, 175/1997, de 27 de octubre y 113/1999, de 28 de abril. En este sentido cabe citar nuestra STS 277/2003, de 26 de febrero, citada por la más reciente STS 55/2007, de 23 de enero , nos dice que "esta Sala ha dicho que la discrepancia interpretativa sobre la normativa legal que distribuye la competencia entre órganos de la jurisdicción penal ordinaria no constituye infracción del derecho al juez predeterminado por la Ley" (STS núm. 1980/2001, de 25 de enero ).

3.- Así configurado el contenido del derecho al juez ordinario predeterminado, no cabe excluir su exigencia cuando se trata de un órgano jurisdiccional aunque éste intervenga en funciones de jurisdiccionalidad poco intensa. Como es el caso del Juez de Instrucción cuando no decide sobre cuestiones que afectan directamente a derechos fundamentales o sobre el denominado juicio de acusación, en los que su estatuto en nada puede desmerecer del propio del juez de enjuiciamiento.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 69/2001 , aún cuando en el caso consideró indemne la garantía, no cuestionó su exigencia en esa fase del procedimiento en relación al Juez de Instrucción, al que se reprochaba que siguiera instruyendo pese a la supuesta falta de "competencia objetiva ratione personae

" y a circunstancias personales del mismo como consecuencia de su reingreso al servicio activo tras haber desempeñado funciones como Diputado en Cortes.

La inclusión del Juez de Instrucción en el ámbito de esta garantía se considera también la Sentencia del Tribunal Consitucional 131/2004 de 19 de julio .

Tampoco excluimos que la garantía alcanzase a la actuación del Juez de Instrucción cuando resolvimos la queja resuelta en nuestra Sentencia del 18 de Julio del 2008 .

4.- En cualquier caso es de advertir que en el supuesto que enjuiciamos en este recurso no es tanto el derecho al juez ordinario el que ha sido determinante de la decisión recurrida, como la puesta en cuestión de la imparcialidad del Juez de Instrucción de El Puerto, al que se reprocha tal grado de arbitrariedad en la asunción de competencias que desvelaría, en el parecer del juzgador de instancia, una falta de imparcialidad, cuando menos objetiva, que lleva a declarar nula su actuación .

Y ninguna duda cabe sobre el alcance de tal garantía al Juez de Instrucción .

Así lo reitera la STC 69/2001 cuando dice La jurisprudencia del Tribunal Constitucional contiene algunas referencias tangenciales a la garantía de imparcialidad desde el punto de vista del órgano encargado de la instrucción de los procesos penales. Así, la STC 106/1989 de 8 de junio , F. 2 , elevó la independencia judicial y la imparcialidad, garantizadas por los arts. 24.2 y 117.1 CE , a «nota consustancial de todo órgano jurisdiccional»; y el ATC 1124/1988 de 10 de octubre , F. 2 , a propósito de una queja relativa al derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, razonó que «la actividad del Juez de Instrucción se encuentra regida por el principio de imparcialidad». Desde este punto de vista la STC 145/1988, F. 5 , señalaba que, con su fundamentación «no se trata, ciertamente, de poner en duda la rectitud personal de los Jueces que lleven a cabo la instrucción ni de desconocer que ésta supone una investigación objetiva de la verdad, en la que el Instructor ha de indagar, consignar y apreciar las circunstancias tanto adversas como favorables al presunto reo (art. 2 LECrim )», pues es evidente que el Juez de Instrucción puede hallarse, al igual que el Juez sentenciador, en una particular relación con las partes y con el objeto del proceso susceptible de afectar negativamente a su ecuanimidad y rectitud de juicio. La anterior conclusión viene corroborada con lo dispuesto en el art. 219 LOPJ , en la medida en que las causas legales de abstención y recusación se predican de todos los Jueces y Magistrados, y específicamente en la LECrim, que no sólo reitera esta previsión (art. 52 ) sino que contempla expresamente la posibilidad de recusar al Juez de Instrucción (arts. 58 y 61 párrafo 2 ). Y es que, en la medida en que la instrucción criminal, pese a su finalidad inquisitiva, obliga a consignar todas las circunstancias que puedan influir en la calificación de los hechos investigados, sean favorables o adversas al imputado, faculta para adoptar medidas cautelares que pueden afectar a derechos fundamentales de la persona y debe respetar algunos principios (derecho de defensa, a conocer la imputación, de contradicción e igualdad entre las partes), se hace obligado que el instructor deba revestir las necesarias condiciones de neutralidad tanto en relación con las partes del proceso como sobre su objeto. En definitiva, el Juez de Instrucción, como cualquier Juez, debe ser un tercero ajeno a los intereses en litigio, a sus titulares y a las funciones que desempeñan en el proceso.

En esta misma línea, cuando el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha analizado el contenido del art. 5.3 CEDH , ha puesto de relieve, en una interpretación literal del precepto, que el ejercicio de funciones judiciales no se limita necesariamente a juzgar, y, de otro lado, desde una interpretación sistemática del Convenio, ha observado que la finalidad de la norma es la de garantizar la imparcialidad y la objetividad de toda persona que ha de decidir sobre la privación de la libertad de otra. Y, en este sentido, el Juez o la «autoridad habilitada por la ley» debe de ser independiente del poder ejecutivo y de las partes, dada su obligación de examinar las circunstancias que actúan en favor o en contra del arresto. A ello cabe añadir que, aun cuando el mismo Tribunal ha declarado que nada impide que la autoridad competente para acordar la detención pueda desempeñar otras funciones (a título de ejemplo, su intervención procesal posterior como parte acusadora), la actuación de dicha autoridad correrá el riesgo de inspirar a los justiciables dudas legítimas sobre su imparcialidad si no es revisada por el juez encargado del caso (en este sentido se pronuncian las SSTEDH de 4 de diciembre de 197 , caso Schiesser ; de 22 de mayo de 1984 , casos Jong y otros, Van der Sluijs y otros y Duinhof y Duijf ; de 26 de mayo de 1988,, caso Pauwels ; 23 octubre de 1990 , caso Huber ; de 26 de noviembre de 1992, caso Brincat ; de 28 de octubre de 1998, caso Assenov ; y de 4 de julio de 2000, caso Niedbdala ).

Así pues, aunque el contenido de la garantía constitucional de imparcialidad del Juez de Instrucción, dada la configuración de nuestro sistema procesal, no sea idéntica a la que pueda predicarse del órgano de enjuiciamiento (pues habrá de ponerse en conexión con las resoluciones o determinaciones que concretamente haya adoptado en un determinado asunto), es también exigible a aquél en la medida en que en esta fase del proceso penal, tal y como viene diseñado en nuestras leyes procesales, ha de resolver las pretensiones que ante él se formulen sin prejuicios ni motivaciones ajenas a la recta aplicación del Derecho, y ha de tomar determinaciones que pueden afectar a los intereses o derechos fundamentales de las partes (así ocurre con los Autos de prisión o libertad provisional, de procesamiento, de sobreseimiento o de apertura del juicio oral en el procedimiento abreviado por ejemplo), sobre las cuales ha de exigirse la previa condición de que el Juez que las adopte aparezca tanto subjetiva como objetivamente neutral.

Ahora bien, para que la garantía de la imparcialidad pueda estimarse vulnerada, y nuevamente cabe recordar lo dicho en la Sentencia del Tribunal Constitucional 69/2001 , es siempre preciso que existan sospechas objetivamente justificadas, es decir, exteriorizadas y apoyadas en datos objetivos, que permitan afirmar fundadamente que el Juez no es ajeno a la causa o que permitan temer, por cualquier relación con el caso concreto, que no utilizará como criterio de juicio el previsto por la ley, sino otras consideraciones ajenas al Ordenamiento jurídico (STC 162/1999, de 27 de septiembre, F. 5 ).

En el caso que ahora juzgamos debemos advertir, como ya hicimos en el que derivaba de las mismas diligencias originales, al dictar nuestra Sentencia de 15 de marzo de 2007 que la arbitrariedad que se predica del juez instructor, no fue estimada en momento alguno por la Audiencia Provincial de Cádiz en la decisión de la cuestión de competencia, lo que hubiera originado la nulidad de las diligencias practicadas hasta el momento en que se ordena la remisión a los órganos competentes, sino exclusivamente se descartó la existencia de organización criminal y, por ende, de conexidad delictiva.

Contribuye a excluir ese reproche de arbitrariedad la consideración del momento en que se asume la competencia. En fase de iniciación del procedimiento la información con la que se contaba no era suficientemente exhaustiva como para que resulta evidente la inexistencia de esa eventual organización luego descartada.

5.- Y, en último lugar, habremos de establecer las consecuencias de la infracción de la garantía constitucional que se estime.

En nuestra reciente Sentencia de 2 de Noviembre del 2007 , recordábamos los criterios fijados con anterioridad sobre las consecuencias que pueden derivarse de la asunción de competencias luego reconocidas como no correspondientes.

Como decíamos en la STS. 619/2006 de 5.6 , el principio de seguridad jurídica y el de necesidad de conservación de los actos procesales, art. 242 LOPJ , en los que no se haya observado la vulneración de normas esenciales del procedimiento que hayan ocasionado indefensión, inclinan a mantener la validez de los actos procesales, especialmente en casos como el presente, en el que ni siquiera se observa vulneración alguna de norma procesal, sino de una interpretación que tiene argumentos para sostener ambas posiciones (STS. 10.12.2003 ).

En esta dirección la STS. 275/2004 de 5 de marzo , en un supuesto en que se examinaba la actuación investigadora de un Juzgado de Instrucción por un delito de falsificación de moneda -competencia exclusiva Audiencia Nacional, art. 65.1 d), LOPJ - declaró que "Salvo que se trate de vulneración de algún derecho fundamental de orden sustantivo (STC 81/1998, fundamento de derecho 2º ) las posibles deficiencias procesales sólo pueden tener incidencia en el juicio oral cuando determinen la nulidad, por su ilicitud , de alguna prueba determinada. Y esto no ocurre cuanto se trata de casos de incompetencia territorial o asimilados" , añadiendo que: "en modo alguno cabe considerar nulas las actuaciones de un Juzgado de Instrucción ordinario respecto de la investigación de delitos competencia de la Audiencia Nacional. A todos los efectos, aunque sea la clase de delito lo que determina la competencia de los Juzgados Centrales de Instrucción (razón objetiva), para los que aquí estamos examinando el problema tiene la misma naturaleza que si se tratara exclusivamente de una cuestión de competencia territorial, en consideración a las atribuciones genéricas que para instruir tienen todos los Juzgados de Instrucción distribuidos a lo largo del territorio nacional. Y en este sentido hay varias disposiciones de la LECriminal que dan supuesta la validez de lo actuado por un juzgado de esta clase aunque carezca de competencia territorial, (arts. 21.3, 22.2 y 24 ). Son válidas las actuaciones de todos aquellos respecto de los cuales se tramita una cuestión de competencia de esta clase".

Por tanto los efectos anulatorios de los arts. 11, 238.1 y 240 LOPJ únicamente se producirían en los casos en que las diligencias hubieran sido acordadas por un Juez de otro ámbito jurisdiccional, sin competencia objetiva para la investigación de delitos, lo que no ocurrió en el presente caso, en cuanto que, tanto funcional como objetivamente, el Juzgado de Córdoba que lleva a cabo las actuaciones está habilitado para ello, siendo aplicables el art. 22.2 LECrim y art. 243.1 LOPJ , en orden al principio de conservación de los actos encaminados a la investigación de los delitos, sobre todo si tenemos en cuenta la habitualidad y frecuencia con que se inicia una causa ante el Juez de Instrucción ordinario, en cuyo conocimiento se ponen los hechos y luego, practicadas determinadas diligencias se remiten las actuaciones a la Audiencia Nacional.

En conclusión:

1. aún cuando la aplicación de las normas sobre competencia no fue ajustada a Derecho, no cabe predicar que se hizo de manera arbitraria en el presente caso en la medida en que la resolución dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz cuando decidió la cuestión, no estimó tal arbitrariedad. Por ello no estimamos vulnerada la garantía constitucional de predeterminación legal del juez ordinario;

2. tampoco cabe derivar del mero exceso en la autoatribución competencial motivos suficientes para estimar justificada la sospecha sobre la imparcialidad del Juez de Instrucción de El Puerto, por lo que tampoco cabe estimar vulnerada la garantía constitucional del derecho a un proceso con todas las garantías y, entre ellas, concretamente, la del derecho a un juez imparcial;

3. finalmente, la infracción procesal predicable de la instrucción por el Juzgado de El Puerto no rebasa la de falta de competencia territorial. Esto no acarrea la sanción de nulidad que el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial reserva para los casos de falta de competencia objetiva y funcional. Al contrario, la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal establece la subsistencia y validez de lo actuado por Instructores sin competencia territorial mientras se dilucida la correspondiente cuestión al efecto. Menos aún cabe calificar dichas actuaciones como incursas en la ilicitud que, conforme al artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial impide la utilización de lo así sabido como medio de prueba.

Concurre la infracción de ley denunciada por el Ministerio Fiscal en su recurso.

El Ministerio Fiscal denuncia en su motivo único, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el 852 de la misma, que la decisión del Tribunal de Instancia cercena su derecho a la tutela judicial efectiva.

Justifica su pretensión en la indefensión sufrida, en cuanto parte del proceso, al excluirse la toma en consideración de medios probatorios, cuya validez resulta indemne pese a las actuaciones seguidas en el Juzgado de El Puerto, al no poder afirmarse la pérdida de imparcialidad objetiva por el titular de dicho Juzgado de Instrucción.

Efectivamente la decisión de la instancia excluye la concurrencia del presupuesto procesal de la competencia del órgano judicial interviniente en el procedimiento. Y esa exclusión determina que la resolución, aún siendo de fondo, no lo es plenamente ya que su contenido viene predetermiando por la decisión sobre un presupuesto procesal.

Además, y tal como se formula la queja, hemos de convenir en que la improcedente declaración de invalidez de medios probatorios, a consecuencia de esa decisión de tener por no concurrente el presupuesto procesal del juez ordinario e imparcial, origina una clara indefensión, parangonable, en sus consecuencias, a las previstas en el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el supuesto análogo de la denegación de prueba pertinente.

Dado que, por lo que hemos dejado dicho en el anterior fundamento, estimamos que, efectivamente, la exclusión de pruebas, que no fueron tomadas en consideración, era injustificada, debemos declarar la nulidad de lo actuado y la reposición del procedimiento al momento anterior a la celebración del juicio oral que deberá reiterarse por el Tribunal con composición diversa de la que integró el que dictó al sentencia que casamos.

III.