STS, 12 de Febrero de 1997
| Ponente | D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| Número de Recurso | 1318/1995 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 12 de Febrero de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a doce de Febrero de mil novecientos noventa y siete.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende interpuesto por el MINISTERIO FISCAL y por los procesados Miguely Juan Albertocontra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lugo que condenó a los procesados de los delitos contra la salud pública y contrabando por los que venían siendo procesados, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, y estando dichos procesados recurrentes representados por los procuradores Sres. López Pérez y Valero Sáez, respectivamente.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de Monforte de Lemos instruyó sumario con el número 1/94 contra Miguel, Juan Alberto, Eugenia, Jorgey Germány, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Lugo que, con fecha 10 de Julio de 1995, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"El procesado Juan Alberto, mayor de edad, sin antecedentes penales en España, Hispanoamericano estando en España de acuerdo con el procesado Miguel, mayor de edad, condenado en sentencia firme el 9-9-91 por un delito de contrabando a la pena de siete meses de prisión menor, encargaron a una persona no identificada, también hispanoamericana, que le enviase desde Bolivia, a través de Miami, una caja de madera que en el interior de las paredes de los lados traía oculta 12 bolsas teniendo en su conjunto 1.578 gramos de cocaína con una riqueza que variaba del 90% al 93%, lo que hizo dirigiendo la caja a Penélope, vecina de Labrada-Quiroga- Canceado de Lor, número 5, esta última de 85 años y enferma senil que convivía en compañía de su hija Marí Luz, ignorantes ambas del contenido de la caja, creyendo que se trataba de un regalo de unas semillas que le habían ofrecido a dicho procesado. El Servicio Central de Estupefacientes de la Dirección General de la Policía de la Aduana de Miami, Estados Unidos, alertó a la Policía Española del contenido de la carga que se hizo cargo de la misma a su llegada a Madrid sobre las 21 horas del día 25-3-94, transportándola ellos al domicilio de la citada Penélope, a donde acudió el procesado Juan Albertoa recogerla sobre las 22 horas del día 31-3-94 para proceder a su distribución en España, lo que no sucedió al detenerlo la Policía en el domicilio de la citada Penélope. No se ha probado que los procesados Germán, Jorgey Eugeniahayan participado en la realización de los hechos referidos".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"F A L L A M O S: Que debemos condenar y condenamos a los procesados Juan Albertoy a Miguel, como autores del delito referido de Tráfico de Drogas a la pena de cinco años de prisión menor y multa de 30.000.000 de pesetas a cada uno de ellos, accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y como autores de un delito de Contrabando condenamos a Juan Albertoy a Miguela la pena de seis meses de arresto mayor y 100.000.000 pesetas de multa también a cada uno de ellos, a las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena. Absolviendo libremente a Eugenia, a Jorgey a Germánpor no haberse probado que ninguno de los tres hayan intervenido en los hechos referidos. Y para el cumplimiento de la pena impuesta se les abonará el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa, y reclámense del Instructor las piezas de responsabilidad civiles de los procesados condenados. Dése el destino legal a la droga intervenida".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el MINISTERIO FISCAL (limitándolo sólo a los procesados Juan Albertoy Miguel) y por los procesados Juan Albertoy Miguelque se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El MINISTERIO FISCAL y los PROCESADOS basan su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
A.- Recurso del procesado Miguel.-
Por infracción de Ley, con base en el art. 5-4 de la LOPJ y en el art. 849-1º de la LECr., por violación del art. 24-2 de la CE.
Por infracción de Ley, con base en el núm. 1 del art. 849 de la LECr., por aplicación indebida de los arts. 344, 344 bis a) 3º por lo que respecta al delito contra la salud pública y por lo que concierne al delito de contrabando, los arts. 1,1º-4º y 3,1º.2-1 del CP. y de la LO 7/1982, respectivamente.
B.- Recurso del procesado Juan Alberto.-
ÚNICO.- Por infracción de Ley, acogido a los arts. 849-1 de la LECr., y 5-4 de la LOPJ, al haberse infringido en la sentencia recurrida el art. 24 de la CE, en su número 2.
C.- Recurso del MINISTERIO FISCAL.-
Por infracción de Ley, al amparo del art. 849,1º de la LECr., por indebida aplicación, respecto de ambos delitos, del art. 3, párrafo segundo y 51, e indebida inaplicación del art. 49 del CP.
Con carácter subsidiario, para el caso de no apreciarse el anterior, por infracción de Ley, por el cauce del art. 849,1º de la LECr., por indebida inaplicación del art. 76 y 91 del CP.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 31 de Enero de 1997.
A.- Recurso del procesado Miguel.-
El primer motivo del recurso de este procesado se formalizó por infracción del art. 24.2 CE. Sostiene el recurrente con apoyo en las SSTS de 31-1-94, 14-2-94 y 15-11-94 que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia, pues la Audiencia no ha podido comprobar su participación en el delito, pues "el proceso probatorio es de tal ausencia (...) que acredita que no existe elemento de prueba alguno de la participación del acusado".
El motivo debe ser estimado.
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El acuerdo con el otro procesado para introducir la droga en España, que según la Audiencia fundamenta la responsabilidad criminal del recurrente, se deduciría, según el Tribunal a quo, de "la introducción por el mismo del otro acusado en la casa de los padres de Eugenia, en donde convivió con él". La Audiencia entiende que "parece extraño que tal particularidad responda a un gesto de amistad desinteresada hacia un extranjero con el cual no tenía, según dice, más relación que el mero conocimiento de trato" (Fundamento Jurídico primero).
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Es claro que el razonamiento de la Audiencia se basa en una pura conjetura, dado que del procurar albergue a una persona no es posible inducir la participación como coautor en el delito. No toda ayuda a un extranjero puede ser considerada como un acuerdo delictivo con el mismo. Por lo tanto, si la Audiencia no ha podido comprobar otras circunstancias que permitan probar la participación en el delito, su razonamiento resulta contrario a la experiencia en materia de inducción, toda vez que de un gesto de amistad, aunque sea infundado, no se puede inducir, con la seguridad requerida por el principio "in dubio pro reo", un acuerdo para participar en un delito.
De lo contrario habría que considerar que los propios dueños de la casa en la que el otro acusado habría sido introducido por el recurrente deberían haber sido inculpados por el mismo hecho, cosa que, sin embargo, la Audiencia no ha hecho.
El restante motivo del recurso, subsidiario del anterior, queda sin contenido una vez estimado el precedente.
B.- Recurso del procesado Juan Alberto.-
El recurrente ha contraído su recurso a un único motivo basado en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Básicamente la Defensa estima que "el hecho de que el mismo (el recurrente) había habitado en la casa de Penélopeno puede ser considerado como una prueba".
El recurso debe ser desestimado.
El punto de vista del recurrente no tiene en cuenta que la prueba fundamental en la que se basó la Audiencia no es su habitación del domicilio de la destinataria del paquete postal, sino el hecho, testificalmente acreditado, de haber sido él mismo quien concurrió a recogerlo a dicho domicilio. De allí era posible inducir, ante todo, que sabía de la recepción del paquete y también del envío del mismo, a pesar de no ir dirigido a su persona. También el ocultamiento de su identidad debe ser considerado como otro indicio revelador de su conocimiento de lo inconveniente que hubiera resultado enviarlo a su propio nombre.
Todo ello conforma una multiplicidad de indicios que apuntan en una única dirección y que, por lo tanto, resultan suficiente fundamento de la condena.
C.- Recurso del MINISTERIO FISCAL.-
El primer motivo del recurso del Fiscal denuncia la aplicación indebida, respecto de los delitos de tráfico de drogas y de contrabando, del art. 51 CP. El Fiscal entiende que se debió aplicar el art. 49 CP., dado que el delito se consumó y no quedó sólo en grado de tentativa acabada (frustración), como lo entendió la Audiencia.
El motivo debe ser estimado parcialmente.
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El argumento central del Ministerio Fiscal se basa en afirmar que "para la posesión de la sustancia no es preciso la tenencia material, sino sólo y únicamente la puesta a su disposición". Sin embargo, si bien ésto es cierto, ya que repetidamente esta Sala lo ha expuesto así en diversos precedentes, no se debe dejar de considerar que cuando la droga está a disposición de la Policía, porque es ésta la que realmente determina si el paquete continúa el trayecto que le ha marcado el remitente o no, no es posible decir que la droga haya estado a disposición del destinatario. Por lo tanto, desde la perspectiva de la acción de tenencia de droga para el tráfico, es indudable que el delito no se consumó.
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Sin embargo, es claro, como lo postula el Ministerio Fiscal, que el delito se comete también con acciones de facilitación y favorecimiento, dado que mediante la incorporación de estos verbos al texto del art. 344 CP. el legislador ha querido configurar para este delito un concepto extensivo de autor. Desde este punto de vista no ofrece dudas que haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de droga al autor (hasta ahora desconocido) para la introducción de la misma, implica una colaboración que facilita la comisión del delito y, a través de éste el consumo de drogas tóxicas. Tal acción de facilitación está consumada, toda vez que el autor la pudo aprovechar, realizando el envío a la plataforma de apoyo que había dispuesto el acusado.
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Diversa es la situación del delito de contrabando. La jurisprudencia viene sosteniendo que el delito se consuma con la introducción de la sustancia prohibida dentro del territorio geográfico del Estado. Sin embargo, en el presente caso, la introducción de la droga ya no estuvo bajo el dominio del recurrente y, por lo tanto, no cabe considerar que el delito haya sido consumado por él. En el momento del envío se inició la ejecución del delito, pero no alcanzó su consumación porque al entrar la droga en el territorio español estaba bajo el dominio fáctico de las autoridades policiales.III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS:
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- HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por el procesado Miguelcontra sentencia dictada con fecha 10 de Julio de 1995 por la Audiencia Provincial de Lugo, en causa seguida contra los procesados Miguel, Juan Albertoy otros por un delito contra la salud pública y otro de contrabando.
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- DESESTIMAR el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el procesado Juan Alberto;
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- HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por el Ministerio Fiscal.
Y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, condenando al procesado Juan Albertoal pago de 1/3 parte de las costas causadas en este recurso, declarando de oficio las 2/3 partes restantes.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Febrero de mil novecientos noventa y siete.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Monforte de Lemos, con el número 1/94 y seguida ante la Audiencia Provincial de Lugo, por delitos contra la salud pública y de contrabando contra los procesados Miguel, Juan Alberto, Jorge, Eugeniay Germány, en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 10 de Julio de 1995, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada el día 10 de Julio de 1995 por la Audiencia Provincial de Lugo.
ÚNICO.- Las acciones que se imputan al procesado Miguelno constituyen una colaboración punible en el delito por el que se acusa al otro procesado, por las razones expuestas en la primera sentencia.
Por el contrario, el delito del art. 344 CP. que se imputa a Juan Albertose debe considerar consumado según lo expuesto en la primera sentencia.III.
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) Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Miguelde los delitos por los que venía siendo acusado.
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) Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Juan Albertopor un delito consumado del art. 344 y 344 bis a) 3º CP., a la pena de OCHO AÑOS y UN DÍA de PRISIÓN MAYOR y MULTA de 120.000.000 ptas.
Todo ello sin perjuicio de que por el Tribunal que conozca de la ejecutoria se lleve a efecto la revisión de la sentencia de instancia, si ello fuere procedente, según el art. 2º.2 del CP.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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