STS, 20 de Diciembre de 2004

Ponente:FRANCISCO GONZALEZ NAVARRO
Número de Recurso:2117/2001
Procedimiento:CONTENCIOSO
Fecha de Resolución:20 de Diciembre de 2004
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

"RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL. ACTO SANITARIO. MENINGITIS. Se efectúa reclamación de responsabilidad patrimonial por daños causados por acto sanitario. Estando probado que la meningitis que sufre el recurrente, tiene su causa eficiente en la Mielografía que se le practicó; y estando probado que el estado de la ciencia y de la técnica en ese tiempo permitía y hacía aconsejable haber realizado un TAC, y que si éste se hubiere llevado a cabo en vez de la Mielografía no se hubiera producido la Meningitis; no puede eximirse de responsabilidad a la Administración por el hecho de que el hospital en que fue operado carecía de este medio, pues debió remitirse al paciente a otro hospital del Sistema de la Salud. En primera instancia se rechaza la demanda. Se estima el recurso de casación."

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Diciembre de dos mil cuatro.

Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en Sección por los señores al margen anotados, el presente recurso de casación que con el número 2117 de 2001, ante la misma pende de resolución. Interpuesto por la representación procesal de don Enrique contra la sentencia dictada por la Sala de esta Jurisdicción de la Audiencia Nacional, Sala de lo contencioso-administrativo, sección cuarta, con fecha cuatro de octubre del dos mil, en su pleito núm. 1145/1999. Sobre indemnización por daños causados por acto sanitario Siendo parte recurrida la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La parte dispositiva de la sentencia recurrida es del tenor literal siguiente: «Fallamos.- Desestimar el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de don Enrique contra la Resolución presunta, sobre responsabilidad patrimonial, a que las presentes actuaciones se contraen, que confirmamos por ser conforme a Derecho. Sin expresa imposición de costas».

SEGUNDO

Notificada la anterior sentencia la representación procesal don Enrique presentó escrito ante la Audiencia Nacional, Sala de lo contencioso-administrativo, sección cuarta, preparando recurso de casación contra la misma. Por providencia de fecha ocho de marzo de 2001, la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma recurso de casación, admitiéndolo y emplazando a las partes para que comparezcan ante el Tribunal Supremo.

TERCERO

Recibidas las actuaciones en este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala formulando escrito de interposición del recurso de casación, expresando los motivos en los que se ampara.

CUARTO

Nuestra Sala tuvo por interpuesto recurso de casación dando traslado del mismo al Abogado del Estado para que formulase, como recurrido, sus alegaciones de oposición, como así hizo dentro del plazo de treinta días que, a tal efecto, le fue conferido.

QUINTO

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo el día NUEVE DE DICIEMBRE DEL DOS MIL CUATRO, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Francisco González Navarro,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

A. En este recurso de casación, que la Sala de instancia tuvo por preparado mediante providencia de 8 de marzo del 2001, y que se ha tramitado ante esta Sala 3ª del Tribunal Supremo de España con el número 2117/2001, don Enrique, que actúa representado por el procurador don Antonio Pujol Varela, con asistencia letrada del abogado del Colegio de Salamanca, con habilitación del de Madrid, don José María Rozas Lorenzo, impugna la sentencia de la Audiencia Nacional (sala de lo contencioso-administrativo, sección 4ª) de cuatro de octubre del dos mil, dictada en el proceso número 1145/1999.

  1. En ese proceso, contencioso-administrativo, quien aquí recurre en casación impugnaba la desestimación por acto ficticio (silencio administrativo) con significado negativo de la reclamación que presentó en 29 de mayo de 1996 en solicitud de una indemnización de 40.000.000 de pesetas por daños y perjuicios causados por acto sanitario llevado a cabo en su persona en centro médico del INSALUD.

La sentencia dictada en ese recurso contencioso-administrativo dice lo siguiente en su parte dispositiva: «FALLAMOS: Desestimar el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de don Enrique contra la Resolución presunta, sobre responsabilidad patrimonial, a que las presentes actuaciones se contraen, que confirmamos por ser conforme a Derecho. Sin expresa imposición de costas».

SEGUNDO

A. Como ahora se verá la Sala de instancia desestima el recurso por entender que la acción del recurrente ha prescrito.

Pero antes de ello -y porque es necesario para resolver ese problema de si ha habido o no prescripción de la acción- es necesario conocer la naturaleza de la enfermedad y el momento de la consolidación de las secuelas, y por ello vamos a empezar reproduciendo el fundamento primero de la sentencia impugnada en el que la parte recurrente hace la relación de los que podemos tener por hechos probados, que dice así: «Para resolver el presente litigo, conviene precisar los siguientes hechos: 1. En abril de 1983, el recurrente (nacido en febrero de 1938) acudió a los servicios médicos del HOSPITAL CLINICO UNIVERSITARIO de SALAMANCA, para que se le efectuase diagnóstico referente a dolencias en la región lumbar.

2. Se acordó realizar una radioculografía, en 14 Abr. 1983, tras la cual se le diagnosticó la existencia de un prolapso discal a nivel L 4-L 5 -- hernia discal-- Siendo dado de alta el 15 de abril. 3. El 20 abril, reingresó (a los 5 días de la mielografía) por un cuadro de cefalea, vómitos sin náuseas previas y fiebre». Siendo el diagnóstico: «meningitis por estafilococo aureus, prolapso discal L 4-L 5 izquierdo, vejiga arrefléxica.» 4. El 25 septiembre del mismo año, ingresa en Urología por Urgencias, al padecer una paraplejia de miembros inferiores con abolición del reflejo miccional y de defecación», siendo diagnosticado del «vejiga neurógena arrefléxica de neurona motora inferior.» 5. El 22 diciembre 1983, ingresó para intervención quirúrgica consistente en una «hemilaminectomia y discectomia del espacio L 4-L 5 izquierdo». En el postoperatorio sufrió un «brote alérgico urticariforme», que cedió con la supresión de antibióticos y la administración de antihistamínicos. 6. El 22 agosto 1985, acude a Urgencias por un cuadro diagnosticado como «vértigo periférico con cuadro de predomino vagotónico, realizándole el 23 junio 1985, pruebas de audición. Ingresando el 9 junio 1986, por síndrome vertiginoso. El 20 marzo 1987, y visto que el paciente sufre reacciones alérgicas, es diagnosticado de «sensibilización alérgica a penicilina lincocina», indicándose que estas reacciones se han producido tras la inyección en diciembre de cloxacilina en 1983. El 4 abril 1987 padece una «ciatalgia postraumática.»

  1. El 8 febrero 1998, se sometió al paciente a una nueva operación a nivel discal. El 6 septiembre 1988, se procedió a colocarle un marcapasos antiálgico paliativo a nivel epidural. 8. El 23 octubre 1989, se propone por la Comisión de Evaluación de Incapacidades su invalidez permanente absoluta. Siendo declarado en tal situación el 19 diciembre 1989. Que, recurrida, dio lugar a sentencia del Juzgado de lo Social de Salamanca de fecha 22 abril 1991, declarando al recurrente en situación de gran invalidez. 9. Se elabora resonancia magnética nuclear en diciembre de 1989, que concluye con el siguiente diagnóstico en enero de 1990: «extensa aracnoiditis con distintos puntos de fijación medular; extensa y severa atrofia medular, al menos por debajo de T 1; enfermedad cavitaria medular prácticamente sin solución de continuidad por debajo de T 5.» 10. En mayo de 1992, es diagnosticado de «litiasis vertical múltiple e infección urinaria», siéndole practicada en enero de 1993, citolitotricia con ultrasonidos y extracción de fragmentos por dos cálculos vesicales. 11. El 12 julio 1993, consta el siguiente diagnóstico por el servicio de urología: «vejiga neurógena post meningitis traumática.» 12. Las lesiones actuales del paciente son: a). parepsia de las extremidades inferiores más intensa en el miembro inferior derecho, que obliga al paciente al empleo continuado de muletas para poder caminar, el uso permanente de corsé lumbar, salvo para dormir y a la práctica diaria de ejercicios de rehabilitación para evitar la progresión acelerada de su parálisis b). vejiga neurógena arrefléxica que precisa de auotsondajes periódicos para eliminar el contenido vesical, evitar la formación del cálculos por acantonamiento de orina y las infeciones de repetición (cistitis); si bien, el propio cateterismo vesical es fuente de infección, a pesar de las medidas tomadas por el paciente, por la continuada manipulación, y potencial contaminación de la sonda, que suponen los autosondajes. c). impotencia coeundi por disfunción eréctil de causa neurológica lumbar. d). lleva de forma permanente un marcapasos antidoloroso epidural lumbar con un generador de impulsos eléctricos en el flanco izquierdo, con el fin de paliar los dolores lumbares crónicos (lumbalgias). Las lesiones son irreversibles y algunas de ellas, como la enfermedad cavitaria medular progresivas.12. [debe decir: 13] De los informes periciales obrantes en autos, conviene destacar lo siguiente:

  1. Existe consenso en que la mielografía es la causa de las lesiones padecidas por el paciente y evolución posterior de las mismas. En este sentido conviene precisar que la mielografía o radiculografía, es una exploración de radiológica que utiliza un medio de contraste subaracnoideo para explorar el canal espinal y la médula. Esta prueba diagnóstica ha sido ampliamente utilizada en centros que carecían de Tomografía Axial Computorizada, actualmente para detectar la lesión se utiliza Resonancia Magnética Nuclear (RMN). Tras la mielografía practicada se produjo una meningitis aureus y una vejiga neurógena arrefléxica motora inferior, posteriormente una paraparesia y aracnoiditis. Se indica en los informes que «la especial sensibilidad de la médula espinal y las meninges susceptibles de responder de la forma que lo hicieron a la acción del agente de contraste (al no constar cual fue el empleado en la documentación, los peritos se inclinan por entender que pudo ser el más empleado entonces, hidrosoluble metrizamida), y ello independientemente de que se cumpliesen en su momento, todas las medidas de buena praxis para esta exploración mielográfica. Sólo existe una contraindicación absoluta para el uso de contraste y es la alergia conocida al mismo» -la cual no consta que tuviese el paciente-. Asimismo, el Médico Forense que intervino en el juicio civil, afirma la existencia de vinculación causal entre la mielografía y la meningitis y ulteriores lesiones padecidas. Se indica además, que la realización técnica de la mielografía, parece que fue correcta, no siendo posible deducir del historial clínico la existencia de mala práxis. Siendo correcto su uso. Se indica que no fue posible usar el TAC, por carecer de este medio el HOSPITAL (lo cual es cierto) y no existir entonces el RMN. Asimismo indica el perito que de haberse efectuado un TAC las lesiones no se habrían producido. Se dice también, que la meningitis por estafilococo aureus se producen muy comúnmente en punciones lumbares, si bien en escaso porcentaje. Que el estafilococo aureus, es una infección bacteriana muy común en los hospitales. Y que la mielografía debe realizarse con precauciones de la mayor asepsia».

Hasta aquí los hechos que la Sala de instancia tien por probados.

  1. La Sala de instancia, acogiendo las alegaciones del INSALUD y de la Administración del Estado, considera que la acción de responsabilidad extracontractual ejercitada por la parte reclamante ha prescrito. He aquí cómo razona para llegar a esa conclusión en el fundamento 3º: «Tercero.- En el caso de autos, debe convenirse con el Sr. Abogado del Estado y con el INSALUD, que a la fecha de diciembre de 1989, o si se quiere de enero de 1990 (cuando le es diagnosticada la extensa aracnoiditis) las lesiones padecidas por el recurrente, como se infiere de la descripción de hechos que realizamos con anterioridad, estaban perfectamente delimitadas, de hecho los diagnósticos ulteriores, no son sino confirmación de las lesiones precedentes».

Y añade seguidamente la sentencia este párrafo que destacamos especialmente, y en el que incorporamos entre corchetes palabras del texto legal que se han omitido: «En este sentido conviene precisar que el hecho de que el paciente continúe en tratamiento, no implica que no deba operar la prescripción, pues repárese en que el art 141 de la Ley 30/1992, habla alternativamente de "curación" o [de la ] "determinación [del alcance] de las secuelas". Términos alternativos que son excluyentes: o bien, la lesión padecida tiene curación, en cuyo caso el «dies a quo» se computará desde la misma; o bien, no la tiene, en cuyo caso el «dies a quo» se computará desde que se conozca el carácter irreversible de la lesión, aunque se continúe el tratamiento, ya sin reversión. Por eso precisamente se utiliza el término «secuela», que hace referencia a un resultado consolidado, pues en terminología médica se entiende por «secuela» el trastorno o lesión que persiste tras el tratamiento de un enfermedad o traumatismo y que es consecuencia de los mismos. De este modo, lo definitivo consiste en determinar cuando quedaron fijadas las lesiones de modo que permitan un conocimiento cabal del daño, lo que es necesario para ejercitar la acción. Y ello aunque el estado del paciente, consecuencia de la irreversible lesión, implique que deban ser recibidos cuidados médicos. Por lo tanto, con base a los argumentos expuestos, y acogiendo la tesis del INSALUD y del Sr. Abogado del Estado, entendemos que la acción está prescrita».

TERCERO

A. La parte recurrente, en su recurso de casación en que dedica 22 folios a hacer una pormenorizada relación de los antecedentes de hecho, invoca un solo motivo al amparo del artículo 88.1, letra d), en el que considera infringido el artículo 1969 del Código civil ( y jurisprudencia aplicable), y solicita que este Tribunal haga uso de la potestad que nos confiere el artículo 88.3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, para integrar hechos relevantes para el fallo y que han sido omitidos por la Sala sentenciadora.

  1. A la vista de las razones que invoca la parte recurrente en su recurso, todas las cuales pueden comprobarse directamente, sin necesidad siguiera de salir de la sentencia y del recurso de casación según se verá, y -eso sí- integrando los hechos a que se refiere la parte recurrente al pedirnos que hagamos la pertinente integración de los mismos que han sido omitidos -o, si se prefiere, han sido pasados por alto por la Sala de instancia, puesto que de estricta omisión no puede hablarse ya que están recogidos en esa relación de hechos-, este Tribunal tiene que declarar que la acción no ha prescrito y que, consiguientemente, la sentencia impugnada tenemos que anularla, y entrar en el fondo del asunto para dictar sentencia sustitutoria de la anulada, con las consecuencias que luego también se dirán.

    Y lo primero que hay que decir es que la Sala de instancia parte de una premisa que es falsa o que, en el mejor de los casos, está mal expresada y se presta a confusión, hasta el punto de confundirse la misma Sala que la establece: que cuando los daños son irreversibles los daños están definitivamente consolidados, por lo que el plazo para reclamar empieza ya a correr. Premisa falsa decimos porque irreversible quiere decir que no admite vuelta atrás, que no puede volver a un estado anterior; lo cual no impide que las cosas puedan ir a peor, que pueda evolucionar en sentido todavía más desfavorable. Y es esto lo que aquí ha sucedido.

    Y lo cierto es que la propia sentencia impugnada reconoce el carácter progresivo de la enfermedad. Así, en el punto 12, al describir las lesiones actuales [es decir: cuando se interpuso el recurso contencioso-administrativo] se dice que padece: «

    1. Parepsia de las extremidades inferiores más intensa en el miembro inferior derecho, que obliga al paciente al empleo continuado de muletas para poder caminar, el uso permanente de corsé lumbar, salvo para dormir y a la práctica diaria de ejercicios de rehabilitación para evitar la progresión acelerada de su parálisis».

      Y en ese mismo punto 12 (porque el siguiente aparece, sin duda por error, numerado también como 12) se declara probado asimismo que «las lesiones son irreversibles y algunas de ellas, como la enfermedad cavitaria medular progresivas». O lo que es lo mismo: se admite que las lesiones no admiten vuelta atrás pero pueden ir a peor.

      Con esto bastaría para tener que estimar el recurso de casación, anulando la sentencia impugnada, sin más.

      Pero hay otras razones que permitan llegar a esa misma conclusión. Y son éstas:

    2. La reclamante no ha obtenido respuesta a su reclamación: está combatiendo, por tanto, un acto ficticio desestimatorio (silencio administrativo con efecto negativo) y no cabe entender prescrita la acción porque la Administración ha incumplido su deber de resolver y no puede beneficiarse de ese incumplimiento con el reconocimiento a su favor de la declaración de que la acción del reclamante ha prescrito. La STC 188/2003, que resume muy bien toda su jurisprudencia sobre el particular citando tanto los preceptos de la LPA de 17 de julio de 1958 como los correlativos de la LRJ-PAC de 1992, en la redacción que les ha dado la Ley 4/1999, veta tan grave conclusión, porque -y son palabras del Tribunal constitucional: «No puede calificarse de razonable aquella interpretación de los preceptos legales "que prima la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido su deber de resolver».

    3. Pero es que, además, y contra lo que afirma la sentencia impugnada, el ejercicio de la acción civil interrumpe la prescripción. Así, en la sentencia de 3 de noviembre de 1998 (Ar. 9015, recurso de apelación 5264/1998), de esta misma Sala 3ª, sección 6ª del Tribunal Supremo tuvimos ya ocasión de decir esto: «Tercero.- No podemos, sin embargo, compartir esta apreciación. Esta Sala tiene reiteradamente declarado que cuando del hecho originador de la responsabilidad se infieren perjuicios o daños que no pueden ser determinados, en su alcance o cuantía, en el momento de ocurrir el acontecimiento dañoso, el plazo de prescripción no comienza a computarse sino a partir del momento en que dicha determinación es posible (Sentencias de 7 febrero 1997 y 28 abril 1998, entre otras muchas) y en el caso examinado el deterioro y desaparición de los bienes muebles depositados por el Ayuntamiento no se produjo de manera instantánea en el momento de la ocupación consiguiente al desahucio administrativo llevado a cabo en 1973, sino que los antecedentes obrantes en el proceso demuestran que tuvo lugar en un período de tiempo prolongado, y en todo caso que no se tuvo conocimiento cabal de los mismos hasta que en 1983 se realizó el examen de los bienes depositados con asistencia de técnicos designados por las partes interesadas. Sólo a partir de este momento era posible conocer el alcance preciso de los perjuicios producidos y, consiguientemente, ejercitar la acción encaminada a lograr su resarcimiento. La conclusión obtenida tiene su origen en la aceptación por este Tribunal (Sentencias de la Sala Tercera de 19 septiembre 1989, 4 julio 1990 y 21 enero 1991) del principio de la «actio nata» (nacimiento de la acción) para determinar el origen del cómputo del plazo para ejercitarla, según el cual la acción sólo puede comenzar cuando ello es posible y esta coyuntura sólo se perfecciona cuando se tiene cabal conocimiento del daño. Cuarto.- Es cierto, sin embargo, que la acción administrativa no se ejercitó dentro del año a partir de la fecha de examen de los bienes depositados en 1983. Sin embargo, en un plazo que no se ha justificado que sea inferior al año, se presentó reclamación previa en vía civil encaminada a la obtención del resarcimiento de dichos perjuicios, acogiéndose al ejercicio de la acción que incumbe al depositante frente al depositario, y sólo cuando los órganos de la jurisdicción ordinaria declararon su falta de jurisdicción, se acudió sin solución de continuidad a la presentación de la reclamación administrativa que la Sala de instancia califica acertadamente como de responsabilidad patrimonial contra la Administración pública por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En la Sentencia de 26 mayo 1998 (invocando la doctrina de la Sentencia de 4 julio 1980) hemos declarado que la teoría de la «actio nata», antes expuesta, comporta que el ejercicio, entre otras, de una acción civil encaminada a exigir la responsabilidad patrimonial de la Administración, salvo que sea manifiestamente inadecuada, comporta una eficacia interruptiva del plazo de prescripción de un año hoy establecido por el artículo 142.5 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común y hemos considerado que no es obstáculo a ello la doctrina sentada en la Sentencia de 9 julio 1992 , pues precisamente contempla un supuesto de ejercicio de acción manifiestamente inadecuada. Dado que en el supuesto aquí examinado la acción ejercitada no puede estimarse manifiestamente inadecuada, dado que guarda una relación razonable con el objeto de la reclamación y las circunstancias de la misma, puesto que los efectos sobre los que se proyectaba la demanda estaban depositados a cargo del Ayuntamiento, y la acción se encaminaba a hacer efectiva la responsabilidad del depositario, debe considerarse que la demanda civil produjo un efecto interruptivo de la acción de responsabilidad patrimonial administrativa. No podemos aceptar, en consecuencia, la alegación, genéricamente formulada por el Ayuntamiento y que la Sala de instancia acoge, de haber transcurrido sobrada y manifiestamente el plazo prescriptivo del año, pues para ello hubiera sido necesario que se acreditase de modo concreto -teniendo en cuenta la doctrina de esta Sala sobre la interrupción de la prescripción-, el transcurso del referido plazo entre dos fechas determinadas demostrativas de una inactividad del recurrente que un examen del expediente administrativo y de la prueba practicada, acreditativa de la existencia de constantes reclamaciones y del sucesivo ejercicio de acciones jurisdiccionales por parte de aquél encaminadas a hacer valer sus derechos, ciertamente por sí mismo no revela».

      Pues bien, en el caso que nos ocupa es patente que el ejercicio de la acción civil no era, en modo alguno, inadecuada, pues sólo a partir de la Ley 29/1998, de 13 de julio ha quedado resuelto definitivamente el enojoso problema de la dualidad de jurisdicciones -civil y contencioso- administrativa- en materia de responsabilidad extracontractual de la Administración.

  2. Por todo ello, la sentencia impugnada debemos anularla, lo que nos habilita para dictar, en el proceso contencioso-administrativo del que trae causa el presente de casación, sentencia sustitutoria de la anulada, de conformidad con lo previsto en el artículo 95.2, letra d) de la Ley reguladora de esta jurisdicción.

CUARTO

A. Salvado el obstáculo procesal que impedía entrar en el fondo del asunto, y a la vista de la prueba obrante en las actuaciones, y resumida en la sentencia anulada en ese fundamento 1º que más arriba hemos transcrito, la solución al caso no ofrece duda alguna: la reclamación de daños por acto sanitario debe ser estimada, pues estamos ante unos daños causados al reclamante que derivan de ese tipo de actos, y se trata de daños que el lesionado no tiene el deber jurídico de soportar.

Quizá no esté de más precisar que esa relación de hechos la tomó -aunque en forma abreviada- la Sala de instancia para redactar su sentencia, de uno de los tres informes periciales que obran en las actuaciones.

Concretamente del que emitió en 13 de mayo de 1996 el doctor don Ismael, Especialista en Medicina Legal y Forense por la Escuela de Medicina Legal y Ciencias Forenses de la Universidad de Sevilla, con ocasión del proceso civil seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia de Salamanca, para valorar, previo examen médico legal de don Enrique, de cuya reclamación nos estamos aquí ocupando, y en el que -por vía de prueba testifical- se ratificó medicante cumplimiento del exhorto librado a tal efecto al Juez de 1ª Instancia de Salamanca por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (en su sede de Valladolid) Sala de lo contencioso- administrativo.

Hay -como decimos- otros dos dictámenes, uno emitido por el doctor don Miguel Ángel, especialista en Medicina Legal, nombrado al efecto, y realizado también previo reconocimiento del recurrente. Y un tercero emitido por el Doctor Millán, del que importa retener -y aparece recogido en la relación de hechos que hizo la Sala instancia sin precisar su procedencia- el siguiente dato que figura en el acta de ratificación de ese dictamen que fue emitido en 15 de febrero de 1994: «Que la razón de ser preferible un TAC a una Mielografía se debe al hecho de que el TAC tiene menos efectos secundarios que la Mielografía. Que en opinión del Perito, de haberse realizado un TAC y de existir tal prueba en esa fecha ésta no le hubiera ocasionado Meningitis al actor». Esto lo recoge literalmente, como decimos, la sentencia impugnada en la aquí tan citada relación de hechos que transcribimos en el fundamento segundo de esta sentencia nuestra.

Pues bien, estando, como está claramente probado que los daños irreversibles que padece el recurrente, y concretamente la meningitis que sufre tiene su causa eficiente en la Mielografía que se le practicó; y estando probado que el estado de la ciencia y de la técnica en ese tiempo permitía y hacía aconsejable haber realizado un TAC, y que si éste se hubiere llevado a cabo en vez de la Mielografía no se hubiera producido la Meningitis; probado también que ha habido -y había en el momento de ejecutarse la acción- secuelas que son progresivas; probado todo esto, no puede eximirse de responsabilidad a la Administración por el hecho de que el hospital en que fue operado carecía de este medio, pues en tal caso pudo y debió remitirse al paciente a otro hospital del Sistema de la Salud, pues un sistema es un conjunto de elementos interdependientes, la unidad de una pluralidad, en suma una totalidad; y este Tribunal ha tenido ocasión de conocer no pocos casos de responsabilidad extracontractual por acto sanitario en que ha tenido lugar esa cooperación de un centro sanitario del sistema con otro insuficientemente dotado.

  1. Así las cosas, debemos proceder ahora a cuantificar la indemnización que debe abonar la Administración del Estado (INSALUD) al reclamante.

    A tal efecto, debemos decir que la parte procesal reclamante se ha cuidado de probar pericialmente (cfr. pericial del doctor Ismael) con datos objetivos (Orden ministerial de 5 de marzo de 1991) el valor, por ejemplo de las secuelas físicas (78 puntos en total así como el pretium doloris) (con cita incluso de la Resolución 75/7 de 14 de marzo del Comité de Ministros del Consejo de Europa que indica la necesidad de valorar estos daños, especificando los distintos conceptos (enumera hasta 15 y subraya que el pretium doloris sufrido ocupa en la escala de Thierry y Nicourt el nivel 7, o sea: el máximo porque la escala va desde el 0 al 7), el perjuicio del placer, así como - y diferenciado del anterior- el perjuicio sexual, el perjuicio económico, y el de los familiares. Y propone una indemnización total por todos estos conceptos de 40.000.000 ptas.

    Por contra, el Abogado del Estado -sin cuestionar ni uno solo de esos conceptos- se limita a decir en su escrito de conclusiones que, caso de admitirse que hubo responsabilidad de la Administración, «la reparación del daño real no puede exceder de 20 millones de pesetas». Y no dice más.

    Es claro que tenemos que dar la razón, también en este punto, a la parte recurrente.

    Esa cantidad de 40.000.000 de pesetas deberá incrementarse con los intereses de actualización, y en su caso intereses legales por demora. Tratamos de ello a continuación.

  2. En consecuencia, la liquidación se practicará así:

    Así pues, y teniendo presente también lo que establece el artículo 106.3 de la Ley 29/1998, reguladora de nuestra jurisdicción, la liquidación se practicará así:

    1. Indemnización inicial: 240. 404 euros con 84 céntimos.

    2. Actualización: cómo se calcula. Sobre la cantidad fijada como indemnización inicial se girará el índice del coste de la vida fijado por el Instituto Nacional de Estadística a partir del día en que se presentó la reclamación (29 de mayo de 1996).

      Día final para el cómputo de ese incremento por actualización lo será el de la sentencia de instancia.

    3. Intereses legales de demora. El principal obtenido aplicando las reglas anteriores devengará intereses legales de demora desde la fecha de la sentencia de instancia hasta su completo pago, con arreglo al porcentaje fijado anualmente en las leyes de Presupuestos Generales del Estado.

    4. Eventual incremento en dos puntos de los intereses legales. Transcurridos tres meses desde que la sentencia firme fuere comunicada al órgano que deba cumplirla, se podrá instar la ejecución forzosa. En este supuesto, la autoridad judicial, oido el órgano encargado de hacerla efectiva, podrá incrementar en dos puntos el interés legal a devengar, siempre que apreciase falta de diligencia en el cumplimiento (artículo 106.3 de la Ley 29/1998, reguladora de nuestra jurisdicción). Este incremento de dos puntos se aplicará -y así lo tiene ya declarado este Tribunal en otras ocasiones- a partir de la notificación de la resolución del Tribunal acordando ese incremento.

SEXTO

Sólo nos resta pronunciarnos sobre las costas de ambos procesos, el contencioso- administrativo y el de casación que le ha seguido, para lo cual debemos estar a lo previsto en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta jurisdicción contenciosa-administrativa.

En consecuencia:

  1. En cuanto a las costas de la instancia no hay lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las mismas, pues no apreciamos que alguna de las partes haya incurrido en mala fe o temeridad al sostener una acción o interponer los recurso. b) Por lo que hace al recurso de casación, que ha sido estimado, cada parte abonará las suyas.

Por lo expuesto,

FALLAMOS

Primero

A. Hay lugar al recurso de casación formalizado por don Enrique contra la sentencia de la Audiencia Nacional (Sala de lo contencioso-administrativo, sección 4ª) de cuatro de octubre del dos mil, dictada en el proceso número 1145/1999, sentencia que anulamos.

  1. En consecuencia, en el recurso contencioso administrativo del que trae causa el presente de casación, dictamos sentencia sustitutoria de la anulada en cuya parte dispositiva decimos esto: «Fallamos: 1º Debemos estimar y estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Enrique contra la desestimación por acto ficticio con significado negativo de su reclamación de indemnización por daños derivados de acto sanitario dependientes de la Administración del Estado (INSALUD). 2º Declaramos la responsabilidad extracontractual de la Administración del Estado (INSALUD) por la producción de esos daños. 3º Declaramos el derecho del recurrente a ser indemnizado por la Administración del Estado (INSALUD) en la cantidad de doscientos cuarenta mil cuatrocientos cuatro euros con ochenta y cuatro céntimos. 4º Esa cantidad deberá ser actualizada en los términos que decimos en el fundamento 5º, letra C, de esta sentencia, y devengará los intereses legales que correspondan según lo que decimos en ese mismo fundamento. 5ª No hay lugar a hacer pronunciamiento sobre costas.

Segundo

En cuanto a las costas de este recurso de casación, cada parte abonará las suyas.

Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. FRANCISCO GONZALEZ NAVARRO, en audiencia pública celebrada en el mismo día de su fecha. Certifico.