STS 1128/2017, 27 de Junio de 2017

Se interpone el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, al amparo del artículo 97.1 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LJCA) contra la sentencia de 24 de marzo de 2014 dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo 964/2011 interpuesto por doña María Antonieta contra la resolución de la Consejería de Salud y Servicios Sanitarios del Principado de Asturias, de 3 de febrero de 2011, que desestima la solicitud de indemnización de daños por lesiones producidas en el proceso de asistencia, por el tratamiento incorrecto aplicado en la mastectomía practicada a la recurrente.

En su recurso de casación para la unificación de doctrina invoca como sentencia de contraste la sentencia de 31 de marzo de 2014 dictada en el recurso contencioso- administrativo 1604/2011 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias .

Conferido traslado del recurso a las partes comparecidas como recurridas, las representaciones procesales de Zurich Insurance Plc. Sucursal en España, S.A, Cruz Roja Española y el Servicio de Salud del Principado de Asturias se opusieron al recurso interpuesto en términos similares alegando, entre otros, que no concurre la triple identidad requerida entre la sentencia impugnada y la aportada como de contraste; solicitando por ello la desestimación del recurso con imposición de costas a la recurrente.

Remitidas las actuaciones a la Sala y habiéndose emplazado a las partes de conformidad con el artículo 97.6 de la LJCA , se señaló para votación y fallo de este el recurso el día 20 de junio de 2017, fecha en la que tuvo lugar dicho acto.

La ahora recurrente presentó una reclamación por responsabilidad patrimonial por el funcionamiento anormal de los servicios sanitarios del Principado de Asturias, por las lesiones producidas en la asistencia y tratamiento seguido en la mastectomía, lo que ha supuesto para la demandante - dice la sentencia recurrida - un proceso prologando y doloroso, al haber sido sometida a sucesivas intervenciones por las complicaciones surgidas hasta la reconstrucción definitiva de ambas mamas.

En su solicitud ante la Administración alegó que el 4 de julio de 2000 fue diagnosticada de mastopatía bilateral con fibroadenomas y fue ingresada para ser intervenida y colocación de implantes mamarios. En el curso de la operación sufrió un neumotórax espontáneo bilateral. El 7 de septiembre de 2000 fue de nuevo intervenida por desplazamiento del polo inferior de la prótesis y el 6 de octubre de 2000, al no haber resultado positivo, se le retiran las prótesis. A raíz de estos hechos ha sido sometida en los años siguientes a diversas intervenciones.

La sentencia delimita lo litigioso a dos aspectos en los que la demandante concreta el funcionamiento anormal del servicio sanitario:

1. Por quiebra de la lex artis en cuanto a la regularidad del consentimiento informado que prestó para la primera intervención. Así la ahora recurrente sostuvo que era un formulario genérico referido sólo al procedimiento médico que se iba a realizar, sin información sobre en qué consiste la operación, ni sobre para qué está indicada ni la posibilidad de tratamientos alternativos « máxime cuanto la mastectomía no es una opción terapéutica de elección para el tratamiento de los fibroadenomas mamarios bilaterales, sino la alternativa consistente en tratamiento conservador con seguimiento evolutivo que hubiera evitado las actuaciones y los daños subsiguientes objeto de reclamación » .

2. Al daño desproporcionado que se le ocasionó pues en el curso de la primera intervención realizada en el año 2000 sufrió un neumotórax, y que después fue sometida a seis intervenciones más, con los consiguientes perjuicios psíquicos derivados de estos actos y el prolongado tratamiento.

Delimitado así lo litigioso la sentencia recurrida relaciona y declara probados los siguientes hechos:

1. Diagnosticada el 4 de julio de 2000 de masteopatía bilateral con múltiples fibroadenomas, fue trasladada al Hospital de la Cruz Roja para tratamiento quirúrgico de mastectomía subcutánea bilateral y reconstrucción inmediata de implantes mamarios desde el servicio de Cirugía General del Hospital de Cabueñes. Este servicio y el de Ginecología, controlaban la evolución de la patología desde que se le diagnosticó a los 16 años y donde se le realizó la primera intervención de extirpación de fibroadenomas, y donde se le indicó la operación.

2. En el encabezamiento del documento de consentimiento informado figura la edad, historia, nombre y apellidos de la paciente, el facultativo y el Servicio de Cirugía Plástica que iba a realizar la intervención, pero sin su firma ni la fecha de la autorización.

3. Se dice en la sentencia, sin más, que « La firma del consentimiento informado para los procedimientos médicos a realizar en el que se hace constar la patología y el implante de prótesis mamaria, el propósito y naturaleza del procedimiento, métodos alternativos de diagnóstico o tratamiento y las posibles complicaciones », frase que no va unida a razonamiento alguno.

4. Expone la sentencia que al día siguiente la recurrente presentó un escrito, mediante su compañero sentimental, en el que « manifiesta que durante la misma le rasgaron la pleura entrándole aire en los pulmones, por lo que la operación tuvo que ser detenida e ingresada la paciente en la UVI, y que por lo expuesto, solicita a la dirección del centro comprobaciones e informes sobre la actuación de los médicos que la intervinieron ».

5. Presentó una denuncia penal en la que « relata los hechos referentes al diagnóstico, intervención quirúrgica...prestando consentimiento para la práctica de la intervención y para la anestesia general, las indicaciones que le dieron sobre características de la operación en ambos senos, con una duración de tres a cuatro horas y las facultativos que las realizarían, uno de los cuales fue sustituido desconociendo los motivos para ello, y que en el transcurso de la operación se presenta un neumotórax bilateral a tensión, precisando la colocación de dos tubos de drenaje torácico, la suspensión de la operación en la mama derecha y el traslado a la UVI del Hospital de Cabueñes para su control y seguimiento postoperatorio, y que la causa de la complicación que puso en grave riesgo su vida pudo ser el rasgado de la pleura con una aguja, riesgo del que no fue advertida ».

6. Esa denuncia fue finalmente sobreseída - archivada, dice la sentencia - y añade que en el auto dictado se dice que la recurrente « fue informada de las consecuencias que conllevaba la operación y que en el consentimiento firmado por la denunciante, se manifiesta que la firmante es consciente de que los riesgos quirúrgicos y postquirúrgicos asociados a los implantes mamarios no pueden ser pronosticados completamente y que acepta dichas condiciones y limitaciones, lo que evidencia que ha habido un asentimiento libre ».

7. Añade la sentencia que de lo expuesto más de lo declarado por el testigo que propuso la recurrente, se deduce « que fueron muchísimas las consultas a las que acudió acompañando a la misma en el periodo comprendido entre los años 2000 al 2009...(entre las cuales, las consultas realizadas con el facultativo encargado de la intervención), que el motivo de someterse a la operación son los bultos en el pecho que podían derivar en cáncer, según le dijeron, pero sin indicarle un tratamiento alternativo ».

A partir de esos hechos la sentencia razona su fallo desestimatorio en los siguientes términos que se exponen en síntesis:

1. Parte de lo razonado en sede penal en cuanto a que la recurrente dio su libre consentimiento para la intervención cuyo objeto era extirpar quistes mamarios en prevención del cáncer, conociendo sus características y sus consecuencias.

2. Rechaza la ausencia de información sobre la técnica quirúrgica y las alternativas existentes con base exclusiva en el documento de consentimiento firmado. Acepta que, efectivamente, carece de fecha y firma del facultativo, y que su contenido no ofrece una información detallada y exhaustiva sobre la operación de fibroadenectomía y posterior colocación de prótesis, ni sobre los tratamientos alternativos y los riesgos personalizados.

3. Considera que « ello no supone que estemos en un modelo tipo confundiendo el diagnóstico con el tratamiento, con ausencia total de información sobre sí era la técnica adecuada para tratar esta patología existiendo posibilidades alternativas, impidiendo de esta manera a la interesada decidir con pleno conocimiento sobre la indicación de los médicos ».

4. Frente a la tesis de la recurrente - basada en el contenido del documento - y la valoración hecha por su perito, la sentencia expone que hay otros elementos relevantes que de hecho permiten presumir razonablemente su conocimiento: se remite así al hecho de « someterse voluntariamente con anterioridad a la extirpación de los quistes y con posterioridad a la mastectomía de la mama derecha, pese a las complicaciones habidas en la izquierda, asumiendo la indicación de los facultativos asociada al riesgo de padecer cáncer de mama ».

5. Considera así que el alegato de la falta de información sobre la procedencia del tratamiento quirúrgico y las alternativas al mismo « no se compadece con la evolución y control de la masteopatía bilateral, con las autorizaciones firmadas por la misma, la pluralidad de consultas con facultativos de uno y otro centro hospitalarios y los citados actos anteriores y posteriores ».

6. Señala que según el perito de la actora, ésta presentaba una patología benigna y que la mastectomía no estaba contraindicada, pero no era la primera opción por lo que había otras alternativas sobre las que faltó información pues tal posibilidad era algo que se recogía escuetamente en el documento de consentimiento informado.

7. Sin embargo, la sentencia entiende que el perito resta importancia a la extirpación de los fibroadenomas, lo que resultaba imprescindible para el estudio « anatomapatológico de las lesiones para clasificarlas, la reproducción de la lesión transcurrido un tiempo y sus características de bilateralidad en ambos senos con fibroadenomas múltiples, sin obviar los riesgos de un posible incremento y proliferación de los quistes y la posible aparición de cáncer de mama, que es mayor para la mujeres que han tenido quistes ».

8. Tales circunstancias justificaban « la intervención para solucionar la aparición de fibroadenomas, de ahí que con posterioridad consintiera la realización de la operación en la otra mama en lugar de los procedimientos conservadores, manteniendo a la paciente en vigilante control mediante la exploración, ecografía y mamografía con un periodo de espera en mujeres muy jóvenes».

9. La decisión de operar la tomaron « el cirujano y la paciente, teniendo en cuenta los resultados de las biopsias, el cambio de forma de las mamas y la preocupación o inquietud respecto del cáncer, siendo éste el factor determinante según el especialista que ha emitido el informe a instancia de la aseguradora codemandada para que las mujeres decidan operarse ».

10. Concluye la sentencia afirmando que la demandante ahora recurrente no probó la infracción de la lex artis como causa directa de los daños, « ni responsabilidad objetiva por el funcionamiento anormal o normal del servicio sanitario de referencia, al margen de cualquier juicio de culpabilidad del personal sanitario...por resultar ajeno a este ámbito de responsabilidad objetiva, a la vista de todos los antecedentes y la valoración médica que merecen, sin que el resultado pueda calificarse de antijurídico al no justificar que guarden relación de causalidad con el funcionamiento normal o anormal del servicio público de salud ».

Contra dicha sentencia se ha promovido el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, modalidad casacional respecto de la cual hay que recordar lo siguiente:

1. Es una modalidad casacional excepcional y subsidiaria respecto de la casación general regulada en los artículos 86 a 95 de la LJCA . Ambos recursos tienen en común que su finalidad es corregir interpretaciones jurídicas contrarias al ordenamiento jurídico, pero tal función se realiza en la casación para la unificación de doctrina sólo si el pronunciamiento de la sentencia recurrida entra en contradicción con los de otras sentencias específicamente invocadas como de contraste, respecto de los mismos litigantes u otros en idéntica situación y, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales. La concurrencia de tal contradicción actúa, por tanto, a modo de requisito de admisibilidad.

2. La exigencia de esa contradicción y de la concurrencia de la triple identidad expuesta, conlleva la carga de que en el escrito de formalización se razone y relacione de manera precisa y circunstanciada las identidades que determinan la contradicción alegada y la infracción legal imputada a la sentencia (artículo 97). De esta forma esa triple identidad se refiere a sujetos, fundamentos y pretensiones y no, por el contrario, respecto de la mera coincidencia de cierta figura o instituto jurídico en las sentencias de contraste sobre supuestos de hecho distintos o semejantes, entre sujetos diferentes o en aplicación de normas distintas del ordenamiento jurídico ( sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección 6ª de 24 de julio de 2012, recurso 63/2012 ).

3. De lo dicho se deduce que esta modalidad casacional no queda sustraída de la lógica de la casación, común a sus tres modalidades. Si la función de un tribunal casacional es la tutela del ordenamiento jurídico, juzgar la aplicación e interpretación que del mismo hacen los tribunales inferiores, esto se salda con la fijación de doctrina legal y de tal fin participa también la casación para la unificación de doctrina, sólo que tal función se hace no mediante el contraste directo entre una sentencia y la norma o la jurisprudencia de esta Sala que se considera que infringe, sino contrastando la interpretación y aplicación entre dos sentencias, la impugnada y la de contraste. Por tanto, una vez que consta esa triple identidad y que hay contradicción, la fijación de la doctrina legal procedente se hace optando por la de la sentencia impugnada o por la de contraste.

4. En definitiva, si no cabe eludir en esta modalidad casacional lo que es el fin común en toda casación - fijar la correcta interpretación del ordenamiento jurídico, cosa distinta es el cauce mediante el que se plantea a esta Sala tal cometido - hay que concluir que está excluida de esta casación también la posibilidad de hacer un juicio revisorio sobre la valoración de la prueba hecha en la instancia: ni la casación general ni la casación para unificación de doctrina son medios procesales idóneos para tal fin pues no se trata de un recurso de apelación en el que el tribunal superior sí puede revisar.

5. Llevadas estas ideas a los supuestos de responsabilidad patrimonial, en particular en el ámbito médico, las posibilidades de éxito de esta modalidad casacional son muy limitadas. En efecto, fuera de supuestos idénticos, no cabe construir la triple identidad sustancial exigible sobre la base de invocar lo que es la teoría general en materia de responsabilidad sanitaria que la jurisprudencia ha ido construyendo sobre la base cuestiones habituales en estos asuntos. Es el caso, por ejemplo, del deber de puesta de medios, lo relativo a la pérdida de oportunidad, estado de la ciencia, daño desproporcionado, quiebra de la lex artis o el régimen jurídico de la información para el consentimiento y el consiguiente consentimiento informado, etc.

6. Significa lo dicho que puede haber, ciertamente, casos de aplicación de una norma o de la jurisprudencia incurriendo en contradicción, por razón de su contenido. Esto puede ocurrir, por ejemplo, con las reglas sobre la prescripción, reparto de la carga probatoria, formulación de las doctrinas antes citadas, conceptuación del daño moral, etc. Ahora bien, fuera de estos casos lo normal serán supuestos en los que al aplicarse las reglas procesales y sustantivas asociadas a la responsabilidad patrimonial en el ámbito médico, se llegue a conclusiones no coincidentes bien por diferencia de hechos - que es lo normal - o bien por razón de la fuerza probatoria que se otorgue a cada medio de prueba, lo que puede llevar a distinta valoración de esos medios aun tratándose de hechos análogos o asimilables.

Pues bien, dicho lo anterior, la sentencia de contraste que se invoca por la recurrente es la citada en el Antecedente de Hecho Segundo de esta sentencia, dictada por la misma Sala y Sección sentenciadora. En aquel otro caso se enjuició la reclamación por las secuelas que la allí demandante atribuía a la falta de información respecto de la operación quirúrgica a la que se sometió por hallux valgus - más conocido como juanetes - pues prestó su consentimiento sobre una información que no hacía referencia a posibles tratamientos alternativos, técnicas disponibles, riesgos y secuelas, aparte de que no lo firmó el médico que realizo la intervención; mala praxis médica que se exterioriza también en la actuación seguida con anterioridad y durante la operación.

A tal efecto la sentencia de contraste describe la patología diagnosticada y que estaba calificada como leve tras las distintas pruebas radiológicas, señala que se le indicó tratamiento quirúrgico pero se empleó la técnica de Scarf, de cirugía abierta, que está indicada para lesiones de carácter moderado a severo. Declaró probado respecto del contenido del consentimiento informado, que en él no constan los riesgos personalizados y sí los generales y que entre las complicaciones están especificadas la recidiva de la intervención, limitación del movimiento de la articulación metarso falángica, acortamiento del primer dedo y a veces molestias residuales que pueden requerir tratamiento ortopédico y/o médico y en algunas ocasiones segunda intervención.

Pues bien, la sentencia de contraste declara probadas las siguientes deficiencias en el documento de consentimiento informado:

1. No se le informó de las alternativas a la cirugía, lo que no queda salvado ni con lo que consta en la historia clínica sobre las consultas previas, ni que la paciente refiriese dolor de antepié derecho, ni que para corregir la deformidad se le propusiese una intervención quirúrgica firmando la recurrente su inclusión en la lista de espera. Tampoco por razón de los efectos asociados a la patología, que describe y que podían justificar la operación, no hay constancia a la evolución del cuadro ni a su irreversibilidad por medidas alternativas conservadoras y si estas se le propusieron.

2. No basta que en ese documento se exprese que el propósito principal de la intervención consista en corregir en lo posible la deformidad de los dedos, prevenir metatarsalgía y la aparición de otras deformidades que relaciona, mejorar la biomecánica del antepié e intentar la desaparición de los dolores; tampoco que la intervención consista en la corrección de la deformidad a nivel del primer radio del pie con realineación de éste y eliminación de la prominencia ósea de la cara interna del primer metatarsiano y, si fuera necesario, una corrección de las deformidades concomitantes del pie anterior.

3. Además el documento no contiene información sobre la técnica que pueden emplearse de las muchas existentes, máxime cuando la indicada en los informes previos al preoperatorio es una cirugía poco invasiva que consiste en la ejecución de dos mínimas incisiones, lo que no se corresponde con la utilizada, más invasiva.

4. En consecuencia, la sentencia declara probada la ausencia de información, con quiebra de la lex artis por razón de un consentimiento genérico o prototípico, lo que no queda suplido - a excepción de los riesgos - con la información previa facilitada por los servicios sanitarios sobre la sencillez de la operación de juanetes, pero sin facilitar explicación sobre la justificación de la operación y en qué consistía la misma.

5. Finalmente señala que no consta que se intentara un tratamiento previo de la lesión. Asume el parecer del informe pericial de la allí demandante según el cual no consta que se realizara una evaluación completa del pie para decidir sobre la actuación a seguir, ya fuera conservadora o sobre el procedimiento quirúrgico a realizar, lo que vulnera la lex artis , para lo que se remite a los criterios de la propia Sala que resalta la importancia de concretar y decidir el procedimiento quirúrgico que se debe realizarse a pacientes con uno o dos juanetes, y que exige una valoración preoperatoria cuidadosa física y radiográfica.

Tal y como se ha expuesto en el Fundamento de Derecho Sexto de esta sentencia, esta modalidad casacional exige como criterio de admisibilidad la triple identidad ahí referida entre los supuestos enjuiciados en la sentencia impugnada y la de contraste; de concurrir, se juzga si incurren en contradicción y, en caso también positivo, cuál es el criterio jurídico correcto. Pues bien, en este caso se trata de dos pacientes que reclaman frente a la misma Administración e interviniendo como codemandada - aparte de la Cruz Roja - la misma compañía aseguradora; añádase que coincide la Sala sentenciadora e incluso el Magistrado ponente mediando entre ambas sentencias apenas una semana, datos de los que se deja constancia si bien, obviamente, no son los determinantes para esta modalidad casacional.

Dejando de lado las distintas patologías de las demandantes en cada caso - aparte de intrascendente, es lo normal en este tipo de casación -, lo relevante es el punto en el que la ahora recurrente advierte la quiebra de la lex artis , lo que concreta en que en ambos casos la información para el consentimiento fue deficiente por ser genérica, no hacía referencia a las distintas técnicas ni a posibles alternativas. Pues bien, es en ese punto en el que la recurrente centra la coincidencia y advierte la contradicción, pero la coincidencia acaba ahí, pues se está ante supuestos en los que no se advierte que hubiere una interpretación contradictoria de la normativa que rige la lex artis en cuanto a la información para el consentimiento y el consentimiento informado, ni de la jurisprudencia sobre la misma; tampoco se deduce un criterio valorativo sobre hechos y pruebas respecto de los que la Sala de instancia hubiere llegado a pronunciamientos contradictorios pese a su coincidencia sustancial.

En efecto, según ambas sentencias el concepto de lex artis médica comprende la regularidad en el respeto de esa manifestación de la autonomía del paciente que es el régimen del consentimiento informado, tal y como se regula por la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, si bien la sentencia no cita esta norma. Ahora bien, a partir de tal premisa la misma Sala enjuicia cada caso desde su propia singularidad y sobre esa singularidad efectúa la correspondiente valoración de las pruebas, aspecto cuya revisión le está vedada a esta Sala tal y como se ha dicho ya. De esta manera falla la exigencia de identidad en cuanto a la causa petendi por las siguientes razones:

1. Tal y como se ha expresado en los Fundamentos de Derecho Tercero y Cuarto, la sentencia impugnada no desconoce que hubiera deficiencias formales en el documento de consentimiento informado pero entiende que, de hecho, la demandante siempre fue informada, que conocía los riesgos de los implantes mamarios, se refiere a las numerosas consultas previas, al largo tiempo de tratamiento e intervenciones precedentes de lo que deduce ese conocimiento y así - aun sin cita expresa - acude a la prueba mediante presunciones ( artículo 386 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ), a lo que añade la pertinencia de la opción quirúrgica empleada, y sin que haya prueba de una infracción de la lex artis en cuanto a la actuación propiamente médica.

2. En el supuesto juzgado en la sentencia de contraste la misma Sala advirtió una quiebra generalizada de la lex artis , tanto en la regularidad del régimen del consentimiento informado como en la actuación propiamente médica. De esta manera la información prestada no mencionaba posibles tratamientos alternativos, qué técnicas eran disponibles, riesgos y secuelas, aparte de que el documento de consentimiento no lo firmó el médico que realizo la intervención, sin que de actos anteriores pueda deducirse un conocimiento basado en una información material o real. A esto añade la mala praxis médica evidenciada en la actuación seguida con anterioridad y durante la operación.

Ante tales diferencias, la parte recurrente sólo dedica el apartado B) de la Alegación Primera de su escrito a exponer lo que ve como contradictorio entre ambas sentencias, pero no razona la identidad de supuestos y lo injustificado de que se llegue a resultados diferentes: en definitiva, no hace un juicio de contraste, algo por otra parte imposible. Y se dice esto porque aunque se esté ante supuestos en los que lo litigioso se centra en la irregularidad de la información y del consiguiente consentimiento informado, esa coincidencia no basta para la admisibilidad del recurso, a lo que se añade que la distinta razón de decidir de la Sala de instancia radica en la valoración de unas pruebas referidas a hechos distintos y que le llevan a entender - en el caso de autos - que las deficiencias formales no anulan su convicción de que la ahora recurrente estuvo informada.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LJCA no se hace imposición de las costas a la recurrente a la vista de que era razonable la interposición del presente recurso por razón de la similitud de hechos, a lo que se añade la identidad del tribunal de instancia.