STS 1423/2000, 22 de Septiembre de 2000
| Ponente | CONDE-PUMPIDO TOURON, CANDIDO |
| ECLI | ES:TS:2000:6641 |
| Número de Recurso | 4256/1998 |
| Procedimiento | 01 |
| Número de Resolución | 1423/2000 |
| Fecha de Resolución | 22 de Septiembre de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En el recurso de casación por INFRACCION DE LEY que ante Nos pende, interpuesto por ALBERTO B. P., contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante (Sec.1ª), por delito de TRAFICO DE DROGAS, los componentes de la Sala Segunda que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo prevenido por la ley, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.Cándido Conde-Pumpido Tourón, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y estando el recurrente representado por el Procurador Sr. R. C..
ANTECEDENTES DE DERECHO
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- El Juzgado de Instrucción nº 3 de Elda, instruyó procedimiento abreviado 1/96 y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante (Sec.1ª), que con fecha 16 de junio de, 1998 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
Como consecuencia de investigaciones anteriores, en horas de la tarde del día 27 de septiembre de 1996, por agentes de la Policía Nacional y desde la localidad de Alicante se siguió hasta la de Elda al procesado Alberto B. P., mayor de edad y sin antecedentes penales, el cual y en la C/ Honduras frente al número 2, recibió del también procesado Pedro J.G., mayor de edad y sin antecedentes penales, una bolsa de plástico que el primero de los procesados introdujo en el maletero de su turismo A-------- regresando a la localidad de Alicante, siendo seguido en todo momento por los agentes policiales quienes, al observar conductas extrañas del procesado que pudieran indicar que había sido descubierto el seguimiento, procedieron a interceptarlo en esta localidad, interviniendo en el turismo una bolsa que a su vez contenía 299 pastillas de M.D.M.A dos bolsas conteniendo 21 gR. y 860 miligR. de anfetamina y varios trozos de haschis con un peso de 15 gR. 400 miligR.. Se desconoce el porcentaje de principio activo de las pastillas o el grado de pureza de las anfetaminas.
A continuación y por los agentes de Policía Nacional, provistos del correspondiente mandamiento de entrada y registro y bajo la fé del Secretario, practicaron dicha diligencia en el domicilio del procesado Pedro J.G., sito en la C/ Honduras 2.1ºB de la localidad de Elda, donde encontraron otros 29 comprimidos iguales a los anteriores de M.D.M.A. 26 comprimidos de Tranxilium dos bolsitas conteniendo 225 miligR. de anfetaminas y 3 gR. y 800 miligR. de haschis, así como una balanza de precisión y 16.000 pts de ventas anteriores, unido a unos cuadernos con diversas anotaciones. Se ignora igualmente el porcentaje de principio activo de las sustancias intervenidas en el registro.
El vehículo que conducía el procesado Alberto B. no se ha acreditado que haya sido adquirido en todo o en parte con el producto del ilícito comercio de dichas sustancias, compartiendo ambos procesados todas las ocupadas para destinarlas a su venta. El precio total de venta de las sustancias intervenidas asciende a la cantidad de 1.650.000 pts.
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- La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:
FALLAMOS
Que debemos condenar y condenamos a los procesados en esta causa como autores responsables de un delito de trafico de drogas ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de CINCO AÑOS DE PRISION A CADA UNO, con las accesorias de suspensión de todo cargo público, y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha pena, a una MULTA DE DOS MILLONES (2.000.000 de pts) y al pago por mitad de las costas procesales.
Se decreta el comiso de las substancias objetos, dinero, instrumentos y el vehículo incautado en su día.
Abonamos a los procesados la totalidad del tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad y en su caso, del arresto sustitutorio que luego se precisa. Conclúyase las piezas de resp onsabilidad civil, remitiéndose por el Instructor a esta Audiencia. Requiérase a los procesados al abono, en plazos mensuales de cinco meses de la multa impuesta, caso de impago y si carece de bienes, cumpla el mismo, como responsabilidad penal subsidiaria, un arresto de 6 meses de prisión. Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art.
248.4 de la L.O.P.J. haciéndoles saber a las partes que contra la misma cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días.
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- Notificada dicha sentencia a las partes se interpuso recurso de casación por INFRACCION DE LEY que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de ALBERTO B. P. basó su recurso de casación en los siguientes motivos:
PRIMERO.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por falta de aplicación del art. 62 en relación al artículo 368 ambos del Código Penal.
SEGUNDO.- Por infracción de ley, se interpone al amparo del número 1º del art. 849 de la L.E.Criminal, por infracción de lo dispuesto en el art.
66.1º del Código Penal.
TERCERO.- Igualmente por infracción de ley y con carácter subsidiario a los anteriores, al amparo del número 1º del art. 849 de la L.E.Criminal, por falta de aplicación del art. 53.3 del Código Penal de 1995.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, muestra su apoyo al motivo tercero e impugna el resto. La Sala lo admite a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno corresponda.
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- Hecho el oportuno señalamiento se señala para que tenga lugar la votación y fallo prevenido el día 12 de septiembre del presente año, habiendo tenido lugar.
PRIMERO.- La sentencia impugnada condena al recurrente como autor de un delito de tráfico de drogas a la pena de cinco años de prisión y dos millones de pts de multa.
El primer motivo del recurso, por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, denuncia la vulneración por falta de aplicación del art. 62 del Código Penal (tentativa) en relación con el art. 368 del mismo texto legal al estimar que el acusado no tuvo disponibilidad efectiva de la droga pues desde la recepción de la misma hasta la posterior detención del acusado, éste estuvo en todo momento vigilado por agentes policiales.
El motivo no puede ser acogido pues el recurrente pretende trasladar el ámbito de los delitos contra la salud pública, en los que se sanciona típicamente cualquier acto de "posesión" de la droga con fines de promoción, favorecimiento o facilitación de su consumo, una doctrina diseñada para los delitos de apoderamiento, en que la consumación del acto típico requiere, por la propia naturaleza de la acción típica, la disponibilidad efectiva de lo apropiado. En el caso actual consta que el acusado recurrente se concertó con el otro condenado para que éste le entregase una bolsa conteniendo una cantidad relevante de droga con destino al tráfico, entrega que se realizó efectivamente, tomando el acusado posesión de la droga, introduciéndola en el maletero de su vehículo y dirigiéndose con el mismo hacia Alicante, por lo que resulta claro que tomó posesión de la droga, que le fué entregada voluntariamente con vocación de facilitar su consumo, acto que integra la conducta que el legislador ha tipificado como delictiva en función del peligro que representa para la salud pública.
SEGUNDO.- El segundo motivo de recurso, por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, denuncia la infracción del art. 66.1º del Código Penal al haberse interpuesto una pena superior al mínimo legal "sin motivación alguna", no teniendo en cuenta los criterios del citado art. 66.1º. El motivo carece de fundamento pues la Sala sentenciadora sí motiva expresamente la pena impuesta, situada en todo caso dentro de la mitad inferior de la señalada por el Legislador que alcanza de tres a nueve años de prisión para la conducta enjuiciada, al razonar por qué no se estima procedente calificar el hecho como tráfico de droga en cantidad de notoria importancia (lo que conllevaría una pena mínima de nueve años de prisión, habiendo solicitado el Ministerio Público nueve años y tres meses), y reducir la calificación al tipo básico, expresando que dentro de éste "la pena debe acomodarse a la cantidad de droga incautada", cantidad que es importante aunque no se estime suficiente para integrar el tipo agravado. (Fundamento Jurídico segundo "in fine").
TERCERO.- El tercer motivo de recurso, también por la vía del art.
849.1º de la L.E.Criminal, denuncia la falta de aplicación del art. 53.3º del Código Penal en razón de que se ha establecido responsabilidad personal subsidiaria por la multa cuando la pena privativa de libertad impuesta excede de cuatro años
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El motivo, apoyado por el Ministerio Fiscal, debe ser estimado pues efectivamente el Tribunal sentenciador ha incurrido en el "error iuris" de establecer dicha responsabilidad personal subsidiaria, que la ley excluye para este tipo de supuestos.
Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de casación por INFRACCION DE LEY interpuesto por ALBERTO B. P., contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante (Sec.1ª), CASANDO Y ANULANDO en consecuencia dicha sentencia y declarando de oficio las costas del presente procedimiento.
Notifíquese la presente resolución y la que seguidamente se dicte al recurrente, Ministerio Fiscal y Audiencia Provincial arriba indicada, a los fines legales oportunos, con devolución a esta última de los autos que en su día remitió interesando acuse de recibo.
El Juzgado de Instrucción nº 3 de Elda, instruyó Procedimiento Abreviado 1/96 contra ALBERTO B. P., hijo de Alfredo y de Jesualda, de 25 años de edad, natural y vecino de Alicante, sin antecedentes penales, con instrucción, de ignorada solvencia, en libertad provisional por esta causa, se dictó sentencia por la Audiencia Provincial de Alicante (Sec.1ª), con fecha 16 de junio de 1998, que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la dictada en el día de hoy por esta Excma. Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo la Ponencia del Excmo.Sr.D.Cándido Conde-Pumpido Tourón, se hace constar lo siguiente:
Se dan por reproducidos los de la sentencia de instancia.
UNICO.- Por las razones expresadas en la sentencia casacional, no procede establecer responsabilidad personal subsidiaria por el impago de la multa.
Dejando subsistentes los demás pronunciamientos del fallo de la sentencia de instancia, se excluye la responsabilidad personal subsidiaria para el supuesto de impago de la multa.
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