STS 613/2008, 2 de Julio de 2008

Ponente:JUAN ANTONIO XIOL RIOS
Número de Recurso:1354/2002
Procedimiento:CIVIL
Número de Resolución:613/2008
Fecha de Resolución: 2 de Julio de 2008
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
RESUMEN

"RECLAMACIÓN DE CANTIDAD. CONTRATO DE EJECUCIÓN. BANCO. Se presenta acción de reclamación de la cantidad supuestamente adeudada por la entidad Sarena, S. A., en virtud del contrato de ejecución de obra firmado con la demandante Construcciones Moligar, apoyando la legitimación activa de la entidad Banco Árabe Español en el contrato de crédito firmado por las partes cuyo pago quedaba garantizado por la cesión a la entidad bancaria por parte de la constructora de aquellos créditos que tuviese frente a la propiedad. Reiterada doctrina de esta Sala sobre las características diferenciadoras entre la datio pro soluto [dación en pago] y la datio pro solvendo [dación para el pago], recogida, entre otras, en las SSTS de 1 de marzo de 1969; 7 de diciembre de 1983; 14 de septiembre de 1987; 13 de febrero de 1989; 4 de diciembre de 1989; 15 de diciembre de 1989; 29 abril de 1991; 19 octubre de 1992; 28 de junio de 1997; 6 de noviembre de 2006, rec. 3456/1999, 28 de marzo de 2007, rec. 1823/2000 ) declara que la datio pro soluto constituye un acto en virtud del cual el deudor trasmite bienes de su propiedad al acreedor, a fin de que éste aplique el bien recibido a la extinción del crédito de que era titular, en tanto que la datio pro solvendo, reveladora de adjudicación para el pago de las deudas (art. 1175 CC ) se configura como un negocio jurídico por virtud del cual el deudor propietario transmite a un tercero, que en realidad actúa por encargo, la posesión de sus bienes y la facultad de proceder a su realización, con mayor o menor amplitud de facultades, pero con la obligación de aplicar el importe obtenido en la enajenación de aquéllos al pago de las deudas contraídas por el cedente, sin extinción del crédito en su totalidad, puesto que, salvo pacto en contrario, el deudor sigue siéndolo del adjudicatario en la parte del crédito a que no hubiese alcanzado el importe líquido del bien o bienes cedidos en adjudicación. En el caso examinado, una de las cláusulas del contrato de cesión, recogido en la sentencia recurrida, pone de manifiesto que ésta se hizo a título de garantía con reserva de liquidación para el pago de una de deuda de importe inferior a la suma del crédito y, por consiguiente, debe entenderse que la cesión equivale a una dación en pago pro solvendo, y no pro soluto, extintiva del crédito. Resulta entonces aplicable lo dispuesto el artículo 1175 CC, del cual se desprende que la cesión no produce efectos extintivos y no puede mantenerse que el cedente haya perdido la titularidad sobre la integridad de su crédito. Instancia estima la demanda. La alzada estima el recurso de apelación. Se estima el recurso de casación."

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Julio de dos mil ocho.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los señores al margen anotados, el recurso de casación que con el número 1354/2002, ante la misma pende de resolución, interpuesto porla procuradora Dª Inmaculada Romero Melero, más adelante sustituida por la procuradora Dª Sara García-Perrote Latorre, en nombre y representación del Banco Árabe Español, S.A. y por el procurador D. Manuel Lanchares Perlado, en nombre y representación de la entidad Construcciones Moligar S.L., contra la sentencia dictada en grado de apelación, rollo 297/97, por la Audiencia Provincial de Málaga de fecha 22 de noviembre de 2000, dimanante del juicio de menor cuantía número 498/94 del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Marbella. Habiendo comparecido en calidad de recurrida la procuradora Dª Rosa María Martínez Virgili en nombre y representación de la entidad Sarena S.A.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Marbella dictó sentencia n.º 49, de 8 de febrero de 1997, en autos 498/1994, cuyo fallo dice:

Fallo. Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D.ª María Luisa Benítez Donoso García, en nombre de las entidades Banco Árabe Español y Construcciones Moligar, S. L., contra Sarena, S. A., debo condenar y condeno a la demandada al abono a la entidad Banco Árabe Español S. A., de la cantidad de quince millones novecientas veinticuatro mil cuatrocientas once pesetas (15 924 411), la cual devengará en favor de la demandante una tasa de interés anual igual al legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución hasta la de su total pago, absolviendo a la demandada de los restantes pedimentos contenidos en la demanda.

No cabe hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad».

SEGUNDO

La sentencia contiene los siguientes razonamientos jurídicos:

Primero. Al amparo de lo dispuesto en el artículo 1544 y siguientes del Código civil, las partes demandantes ejercitan una acción de reclamación de la cantidad supuestamente adeudada por la entidad Sarena, S. A., en virtud del contrato de ejecución de obra firmado con la demandante Construcciones Moligar, apoyando la legitimación activa de la entidad Banco Árabe Español en el contrato de crédito firmado por las partes cuyo pago quedaba garantizado por la cesión a la entidad bancaria por parte de la constructora de aquellos créditos que tuviese frente a la propiedad, solicitándose, en definitiva y tras la aclaración consignada en el acta de la comparecencia, la condena de la demandada al abono a la entidad Banco Árabe Español de la cantidad de 27 757 524 pesetas y a la entidad Construcciones Moligar del resto de la cantidad reclamada hasta completar la suma de 44 222 027.

Con carácter previo a la cuestión de fondo objeto del presente litigio, la parte demandada se opone a la pretensión deducida en la demanda, solicitando una absolución en la instancia, alegando, por un lado, una defectuosa constitución de la relación jurídica procesal mediante un litis consorcio activo derivado de títulos distintos y, por otro lado, la litispendencia, ya que se tramita ante otro Juzgado de Marbella un juicio ejecutivo a instancias de Banco Árabe Español contra la entidad Construcciones Moligar, S. L., en virtud del contrato de crédito suscrito por ambos.

»Segundo. Sabido es que el litis consorcio supone una pluralidad de sujetos procesales que actúan en posición de parte en el mismo proceso, bien sean como demandantes, litis consorcio activo, bien sea como demandados, litis consorcio pasivo, siendo el artículo 156 LEC la única norma que se refiere implícitamente al litis consorcio, cuando dispone que "podrán acumularse o ejercitarse simultáneamente las acciones que uno tenga contra varios individuos o varios contra uno".

»Por otro lado, se exige para los supuestos de litis consorcio activo facultativo, es decir, aquel cuya creación inicial es por obra de la voluntad de las partes, que las acciones nazcan de un mismo título o se funden en una misma causa de pedir, entendiendo por título el contrato o negocio jurídico de que se deriva el derecho, y por causa de pedir, el conjunto de hechos que fundamentan la pretensión, en cuanto recogidos por una determinada norma jurídica. Es decir, supone que haya una especial conexión entre las acciones, lo cual provoca que se puedan someter simultáneamente todas ellas al mismo juez dando lugar a un único juicio surgiendo la figura del litis consorcio voluntario propio.

»En el presente caso, si bien es cierto que las acciones ejercitadas no se derivan del mismo título, es decir, del mismo negocio jurídico, en cuando una se apoya en el contrato de ejecución de obra de 6 de abril de 1989 y otra en el contrato de crédito de 26 de abril de 1990 resulta evidente que proceden de la misma base fáctica o causa de pedir, cual es el supuesto incumplimiento por parte de la demandada del contrato de obra originario, que le obliga a abonar la contratista el precio pactado, deviniendo la legitimación activa de la entidad Banco Árabe Español del contrato de crédito mercantil suscrito, por un lado, por la entidad bancaria y, por otro lado, tanto por Construcciones Moligar, S. L., como por Sarena, S. A., en el cual se estipulaba que en garantía del crédito Construcciones Moligar, S. L., cedía a Banco Árabe Español, S. A., el derecho de crédito a su favor derivado del contrato de ejecución de obra.

»Tercero. En segundo lugar la demandada opone la excepción de litispendencia, prevista en el artículo 533 LEC, alegando la tramitación de un juicio ejecutivo a instancias de la entidad Banco Árabe Español contra Construcciones Moligar, S. L., en reclamación de la cantidad adeudada con motivo del citado contrato de crédito. La excepción debe ser desestimada ya que, como ha señalado reiterada jurisprudencia (STS de 8 de julio de 1994, entre otras), la litispendencia exige una identidad de personas, cosas y causa petendi, identidades que no concurren en el presente caso, pues, por un lado, la parte demandada no es parte en el juicio ejecutivo e incluso las partes coincidentes en uno y otro procedimiento actúan en distinta calidad y, por otro lado, la causa de pedir en el juicio ejecutivo es el incumplimiento por parte de Construcciones Moligar del contrato de crédito, mientras que en el presente pleito la fundamentación jurídica esencial se basa en el incumplimiento del contrato de ejecución de obra.

»Cuarto. Penetrando en el estudio de la cuestión de fondo objeto del presente litigio, de las alegaciones de las partes y de la documental aportada, se desprende que con motivo de diversas discrepancias surgidas en la ejecución del contrato de obra suscrito entre las entidades Construcciones Moligar, S. L., y Banco Árabe Español, S. A., y con el fin de solventar las mismas, las partes firmaron el documento de 2 de diciembre de 1990, en virtud del cual Construcciones Moligar, S. L., daba plena libertad a Sarena, S. A., para la finalización de los trabajos en los edificios y se reconocía el pago por Sarena, S. A., de las certificaciones n.º 18 y 19, en la cual se incluía una penalización por retraso de 6 000 000 de pesetas.

»Con base en el contrato de ejecución de obras las demandantes reclaman las siguientes cantidades:

»1. 16 955 329 pesetas correspondiente al 5% de cada certificación de obras correspondiente a los edificios, así como 2 019 195 pesetas, correspondientes al 5% de retención de las certificaciones por las obras de Urbanización que Sarena ha retenido en cada pago conforme a la cláusula 7.ª del contrato. Efectivamente, en el contrato de ejecución de obra se estipuló que de las certificaciones mensuales se retendría el 5% en concepto de garantía hasta el final de los trabajos.

»La entidad demandada se opone a esta pretensión alegando que de acuerdo con dicha cláusula séptima, las retenciones sólo se devolverán si no hubiera defectos o vicios ocultos a subsanar por el contratista. Con el fin de acreditar su alegación la parte demandada propuso la prueba pericial tendente a determinar los defectos de construcción existentes en las obras, así como la descripción de las obras que dejo por terminar la demandante, resultando de la práctica de dicha prueba, la cual debe ser aceptada por el juzgador, en cuanto se trata de un perito imparcial, que ha emitido un informe amplio y detallado y sometido a contradicción de las partes en el trámite de ratificación que, por un lado, se valoran en 3 000 000 de pesetas los defectos actuales en la construcción imputables a Construcciones Moligar y en 10 117 511 el coste abonado por Sarena, S. A., por los defectos ya reparados y que, por otro lado, el coste satisfecho por Sarena, S. A., para la terminación de las obras prescritas no debe haber diferido sustancialmente del que tenía previsto pagar a Construcciones Moligar (sin perjuicio, además, de que el tenor del documento de 2 de diciembre de 1990, impide cualquier reclamación por este concepto). Por todo ello, habrá que descontar de la cantidad inicialmente reclamada por las demandantes como retenciones sobre las certificaciones de obras, la valoración de los defectos observados o reparados, resultando un importe de 5 857 013.

»2. También se reclama la cantidad de 4 501 753 correspondiente a parte del importe de las certificaciones 3 y 4 de Obras de Urbanización, así como la cantidad de 8 314 509 pesetas, por la certificación 5.ª y última de las obras. La parte demandada se opone a dicha pretensión alegando que el importe de las certificaciones fue corregido por la dirección técnica de las obras y señala como los importes correctos los de 2 273 728 por las dos primeras y el de 4 595 408 pesetas. La cuestión en determinar el importe al cual ascienden los trabajos referidos en cada certificación, a la vista de que la factura presentada por la demandante fue corregida posteriormente. En este sentido, el perito judicialmente designado se ha pronunciado sobre ello, señalando la dificultad de determinar el importe exacto, no pudiéndose apreciar cual de las certificaciones son las correctas al estar las obras finalizadas y ser prácticamente imposible su concreción por la documentación aportada. Por todo ello, se estima procedente fijar una cantidad media a la vista de las alegaciones de ambas partes, obteniéndose por tal concepto la cantidad de 3 612 740 por las certificaciones 3 y 4 y la de 6 454 558 por la 5.ª y última.

»3. En cuanto a la reclamación de 3 423 397 pesetas por el valor de los materiales que quedaron en la obra y en poder de la entidad Sarena, S. A., la misma no puede ser aceptada ya que la entidad contratista pudo proceder a su retirada y al no haberlo hecho, la propiedad estaba legitimada para proceder a disponer de los mismos en la continuación de la obra.

»4. Por último, no pueden ser aceptadas, las reclamaciones reseñadas en los apartados F, G y H y relativas a partidas que se alegan correspondientes a pérdidas o beneficios en las instalaciones eléctricas, obras realizadas por la demandante y no incluida en las certificaciones parciales, así como la penalidad por retraso, entendiendo Construcciones Moligar, S. A., que el pacto contenido en el documento de 2 de diciembre de 1.990 quedó sin efecto ante el incumplimiento de la demandada.

»Debe señalarse que en la carta de 29 de noviembre de 1990, Sarena, S. A., propone a Construcciones Moligar la liquidación de edificaciones y accesos al día 21 de noviembre de 1990, valorando las partidas que considera que adeuda a la contratista, así como las penalizaciones que estima aplicables, concluyendo en un saldo a favor de la ahora demandante de 20.102.770 pesetas, lo cual supondría la liquidación total de las edificaciones y acceso al día 21 de noviembre de 1.990. Dicha liquidación quedó definitivamente plasmada en el documento de 2 de diciembre de 1.990, el cual fue aceptado y suscrito voluntaria y libremente por ambas partes y en cuya virtud Moligar, S. L., daba plena libertad a Sarena, S. A., para la continuación de los trabajos de los edificios. Por ello, difícilmente puede aceptarse que la entidad demandante interese la devolución de la penalización, cuando la misma fue aceptada de común acuerdo por ambas partes y ello, aun cuando se alegue un supuesto incumplimiento de Sarena, S. A., que, en todo caso, seria posterior al 2 de diciembre de 1990 y en nada afectaría a liquidación de la penalización, ni de las cantidades correspondientes a obras no incluidas en las certificaciones parciales cuando las mismas se refieren a las edificaciones cuya liquidación fue acordada en el citado documento de 2 de diciembre de 1990.

»Quinto. Por todo lo expuesto, es procedente estimar parcialmente la demanda y de acuerdo con la distribución efectuada por la parte demandante en el acto de la comparecencia, condenar a la demandada al pago a la entidad Banco Árabe Español de la cantidad de 15 924 411 pesetas, la cual devengará en favor de la demandante una tasa de interés anual igual al legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución hasta la de su total pago, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento, al haberse procedido a la liquidación de la cantidad realmente adeudada en la presente resolución, así como absolver a la demandada de los restantes pedimentos contenidos en la demanda.

»Sexto. Habiéndose estimado parcialmente la demanda, no es procedente hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales, debiendo cada parte abonar las causas a su instancia y las comunes por mitad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 523 LEC ».

TERCERO

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Málaga dictó sentencia n.º 680, de 22 de noviembre de 2000, en el rollo de apelación n.º 297/1997, cuyo fallo dice:

Fallamos.

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la mercantil "Sarena, S. A." y desestimando el interpuesto por "Construcciones Moligar, S. A.", ambos contra la sentencia dictada en fecha ocho de febrero de 1997 por el Juzgado de Primera Instancia número seis de Marbella en sus autos civiles 498/1994, debemos revocar y revocamos dicha resolución parcialmente en cuanto desestimamos íntegramente la demanda, que el Juzgado había acogido en parte, y lo hacemos apreciando falta de legitimación activa ad causam en ambas demandantes y absolviendo por ello libremente a la demandada de cuantas pretensiones se ejercitan frente a ella. Condenamos a las demandantes al abono de las costas producidas en la primera instancia, y a "Moligar, S. A." al abono también de las causadas con su apelación, mientras que no hacemos especial atribución de las producidas con el recurso de "Sarena, S. A."

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CUARTO

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

No aceptando la fundamentación jurídica de la resolución recurrida.

Primero. Considerando que habiendo tenido esta Sala por desierto el recurso interpuesto en su día por la demandante "Banco Árabe Español, S. A." en auto de fecha 14 de abril del año 1997, procede el estudio del recurso de la también demandante "Construcciones Moligar, S. A." que pretende la revocación parcial de la sentencia de primera instancia y el dictado de otra que declare debidas a la actora por la demandada determinadas partidas rechazadas por el juez "a quo" y sin embargo probadas a lo largo del litigio. Y procede también el estudio del recurso de apelación formulado por la demandada "Sarena, S. A." que reproduce inicialmente las excepciones referidas al litis consorcio activo, y derivada de, en su opinión, tan anómala constitución de la relación procesal, la de defecto en el modo de proponer la demanda, que se traduce en falta de legitimación activa por incompatibilidad del simultáneo ejercicio de las acciones que competen a las actoras, y pasiva en cuanto correlativamente a tal defecto procesal no debe ser condenada la demandada. No reprodujo en cambio en los escritos de la segunda instancia la parte demandada apelante la alegada excepción de litispendencia que también fue desestimada en la sentencia recurrida.

Segundo. Considerando que el análisis del presente recurso y su correspondiente resolución ha de hacerse, por razones evidentes de lógica y sistemática, comenzando por examinar las excepciones planteadas por la demandada en la instancia, desestimadas en la sentencia ahora revisada, y reproducidas en los diferentes escritos que han sustituido a la vista oral de la apelación por la misma representación procesal de la demandada en su condición de parte apelante. Y entre ellas debe examinarse primero la denominada por la citada apelante "exceptio plurium litisconsortium" en la que agrupa su impugnación del litis consorcio activo planteado por las demandantes, la falta de legitimación activa y pasiva, la prejudicialidad y el defecto en el modo de proponer la demanda. Es obligado señalar con carácter previo siguiendo reiterada jurisprudencia que el litis consorcio activo necesario no está previsto en la Ley y no puede en ningún modo equipararse al litis consorcio pasivo necesario, inspirado éste por el principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído. El primero se basa en que tampoco nadie puede ser obligado a litigar, ni solo ni unido a otros, si no ha sido ese su deseo, y por tanto el litis consorcio activo no puede ser nunca necesario sino voluntario o facultativo. En consecuencia la consideración de si la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto demandado ha de ejercerse de forma conjunta y mancomunada con otro sujeto o separadamente en exclusiva se traducirá necesariamente en una falta de legitimación activa, pero nunca en la apreciación de la inexistente, legal y jurisprudencialmente, excepción de falta de litis consorcio activo necesario, pues el articulo 156 de nuestra ley Procesal regula dicha figura jurídica haciendo depender su constitución de la sola voluntad de los varios actores que deciden litigar juntos o, en el caso del pasivo, del actor único que puede demandar a varios al mismo tiempo. En cambio el pasivo necesario, como se ha apuntado, viene impuesto por la ley a la vista de la posible indefensión, y ello obliga al juzgador a apreciarlo de oficio sin necesidad de alegación de parte. Por tanto, si la demandada se hubiera limitado a alegar en su contestación la ya referida "exceptio plurium litisconsortium", necesariamente habría de catalogarla este tribunal de apelación como mal esgrimida procediendo su rechazo sin entrar de lleno en su estudio como hace El juzgador de la instancia aunque, como dice la demandada-apelante, con escasez de razonamiento; ahora bien como en su alegación formal previa a entrar en el fondo cita con los mismos motivos y razonamientos la falta de legitimación activa, y pasiva, además de la prejudicialidad y del defecto en el modo de proponer la demanda, ello permite y obliga al mismo tiempo a esta Sala, en el marco de tales excepciones, a analizar los argumentos que las sustentan anticipando que, aunque no se refieran en concreto a las operaciones comerciales y contables que se ventilan, en definitiva hacen sin duda referencia al fondo del asunto.

Tercero. Considerando que, partiendo de lo hasta ahora expuesto, lo que primeramente habrá que estudiar en el presente caso es si la actora, ahora apelante, tiene la legitimación ad causam de las acciones que nos ocupan y que en palabras de la demanda derivan directamente del contrato de ejecución de obra celebrado entre "Construcciones Moligar, S. A." como contratista o constructora y "Sarena, S. A." como comitente o dueña de la obra. La falta de legitimación activa encuentra su fundamento en la supuesta falta de acción en cuanto se niega la titularidad del derecho material que se pretende ver satisfecho, y se proyecta así claramente en el fondo del asunto por aludir a la falta de título, razón o derecho de pedir; y el estudio de tal cuestión no puede suponer, en cuanto relativa a la titularidad del crédito, indefensión alguna para una u otra parte en litigio porque en todo caso la entidad actora tendría que acreditarla, y es lo cierto que aportado por las demandantes el contrato de obra por el que reclama "Construcciones Moligar, S. A.", también aportan las demandantes la escritura pública con intervención de Corredor de Comercio, fechada el 26 de abril de 1990 sobre contrato de crédito -apertura de crédito en cuenta corriente- a favor de la citada "Moligar" por parte de "Aresbank", figurando en su cláusula 15 y como garantía la cesión de la primera al Banco del derecho de crédito a su favor derivado del contrato de ejecución de obra referido, dándose por notificado expresamente en dicho acto ante el fedatario el representante legal de la deudora "Sarena" presente en el desarrollo de la operación mercantil, y asegurando al banco la contratista que en todo caso el importe de las certificaciones a percibir excedía los treinta millones de pesetas por los que nominalmente se abría el crédito. Notificada, pues, fehacientemente la deudora la cesión es válida a todos los efectos pues como también tiene declarado reiteradamente el Tribunal Supremo, la cesión puede hacerse válidamente sin conocimiento previo del deudor y aun contra su voluntad sin que la notificación tenga otro alcance más que el de obligarle con el nuevo acreedor, de suerte que a partir de la misma no se reputará legítimo el pago que se haga al cedente y no al cesionario, el cual se subroga con plenitud jurídica en la posición jurídica de aquél tanto en lo relativo a la obligación principal como respecto de las accesorias que en su garantía se hubiesen, en su caso, constituido. Por tanto "Construcciones Moligar, S. A." no solo pudo proponer prueba de que mantenía al menos parte de su crédito frente a la demandada "Sarena, S. A.", sino que lejos de hacerlo ha traído al pleito precisamente el documento que acredita -sin que por sí solo demuestre la proporción no reflejada en la demanda, pero explicitada en la comparecencia celebrada por mandato del artículo 691 de la Ley Procesal al hilo de la contestación- que la legitimación activa se ha desplazado a "Aresbank". Bajo este prisma no puede olvidarse que la cesión del crédito no es en absoluto el título base de la acción y por tanto de la demanda -basta para alcanzar tal conclusión la lectura de la misma- y que la posterior rectificación en la comparecencia citada deja claramente a la luz que el banco -y se demuestra después a lo largo del proceso- reclama la cantidad que se asigna en este pleito al dividirse el total reclamado también a "Moligar" en un juicio ejecutivo. Si el banco reclama a la ahora codemandante en base al contrato de apertura de crédito sería ésta la que tras su pago o ejecución en el juicio sumario podría reclamar a "Sarena" la totalidad de lo debido a resultas del contrato de obra, pero en este caso queda en entredicho la legitimación del banco que solo podría accionar contra la hoy demandada en base a la cesión y ello excluiría a "Moligar". Consecuencia que se obtiene con claridad meridiana de cuanto se ha expuesto es que las acciones ejercitadas no se derivan en absoluto de la misma causa de pedir -del mismo título o del mismo negocio jurídico, dice también la jurisprudencia- que es el nexo causal que permite someter ambas pretensiones al mismo juez en el mismo proceso dando lugar al llamado litis consorcio activo voluntario. Ello demuestra una incorrecta forma de planteamiento del proceso que deriva no tanto de lo dispuesto en el número del artículo 533 de la Ley Procesal sino de lo que subraya la demandada cuando en su contestación a la demanda expone que a cada una de las entidades actoras es aplicable por separado la excepción segunda del artículo citado, si bien con el matiz, de entenderla no como dilatoria o formal sino como falta de legitimación ad causam en cuanto, evidentemente, la hoy coapelante no prueba su titularidad sobre los derechos derivados del contrato de obra que los cedió legalmente tal y como consta acreditado al banco; y en cuanto la entidad "Aresbank", que no puede proceder más que uniendo a la cesión su causa, es decir, el contrato de apertura de crédito en cuenta corriente, debe previamente hacer legal liquidación del principal y de los intereses que perduren sin abonar respecto del crédito en su día garantizado. La proporción que solo se establece en la comparecencia posterior a los escritos de alegaciones no responde en absoluto a una liquidación con intervención de fedatario público que tenga en cuenta además el resultado del juicio ejecutivo también en trámite.

Cuarto. Considerando que en definitiva ha de darse la razón a la apelante "Sarena, S. A." cuando en defensa de su apelación hace ver la diferente naturaleza jurídica de los negocios que sustentan las distintas reclamaciones que al cabo contiene la demanda, y con dicha apelante debe concluir forzosamente la Sala que, si "Moligar, S. A." ha cedido sus derechos derivados del contrato de obra, no es titular de derecho alguno frente a la demandada; mientras que si figura como demandante invalida, al menos parcialmente pero en todo caso en proporción no delimitada mientras el juicio ejecutivo y la consiguiente liquidación no se terminen, el derecho de "Aresbank" derivado de la cesión. No puede pedirse pues, ni otorgarse una sentencia condenatoria a favor de dos entidades que actúan simultáneamente cuyas causas de pedir son excluyentes entre sí. Y la solución no puede ser otra que apreciar la falta de legitimación ad causam de una y de otra demandante. Debe desestimarse de plano en consecuencia el recurso de la demandante confirmando así parcialmente la sentencia en cuanto desestima su parcial demanda, y debe estimarse en cambio el recurso de la demandada absolviéndola libremente en cuanto desestimamos también la pretensión del banco codemandante revocando en este punto la sentencia recurrida.

Quinto. Considerando que en aplicación del articulo 523 de la Ley Procesal las costas de la primera instancia han de ser abonadas en su integridad por las demandantes en cuanto han visto desestimadas sus pretensiones. Y en aplicación del 710 de la misma Ley Procesal sobre las de esta alzada debe hacerse una distinción: las correspondientes al recursointerpuesto por "Moligar, S. A.", que no ha prosperado, deben ser abonadas por dicha apelante, y sobre las causadas con el recurso de "Sarena, S. A.", que en cambio ha sido acogido en esta alzada, no debe hacerse especial pronunciamiento».

QUINTO. - En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de Construcciones Moligar, S. L., se formulan los siguientes motivos de casación:

Motivo primero. «Se formula al amparo del art. 1692.3 LEC, fundado en el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia contenidas en el art. 359 I de la misma Ley Procesal, en relación con el art. 24.1 CE y la doctrina de esta Excma. Sala contenida en las sentencias que luego se dirán, habiéndose ocasionado indefensión a la actora Construcciones Moligar, S. L.,»

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Conjugando el art. 359 LEC y el art. 24.1.CE, el Tribunal Constitucional y esta Sala tienen reiteradamente declarado que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva impone a los tribunales de justicia el ineludible deber de resolver todas las pretensiones que las litigantes les hayan planteado en forma.

Esta obligación ha sido incumplida por la Sala acudo en el fallo recurrido que revoca la sentencia de primera instancia y desestima la demanda al apreciar falta de legitimación activa ad causam en ambas demandantes, con lo cual deja sin respuesta las pretensiones deducidas por las actoras, Construcciones Moligar, S. L., y Banco Árabe Español, S. A., (Aresbank), y, por tanto, infringe los preceptos invocados y lesiona el derecho fundamental de las actoras a la tutela judicial efectiva provocando su indefensión.

La Audiencia Provincial de Málaga estima la falta de legitimación activa de las actoras (fundamento de derecho tercero) fundándose en que Construcciones Moligar, S. L., cedió su crédito a la entidad financiera Banco Árabe Español, S. A., por lo que mientras que no propusiese prueba acreditativa de que mantenía parte de su crédito frente a Sarena, S. A., ha de declarar su falta de legitimación ad causam. Respecto de Aresbank mantiene igualmente la falta de legitimación ad causam al considerar que previamente «ha de hacer legal liquidación del principal y de los intereses que perduren sin abonar respecto del crédito en su día garantizado» y afirma también que «la proporción que solo se establece en la comparecencia posterior a los escritos de alegaciones no responde en absoluto a una liquidación con intervención de fedatario público que tenga en cuenta además el resultado del juicio ejecutivo también en trámite».

Como reconoce la sentencia recurrida y admite la demandada, (hecho primero del escrito de contestación a la demanda), Construcciones Moligar, S. L., como contratista o constructora y la demandada, Sarena, S. A., como dueña de la obra suscribieron un contrato de ejecución de obra con suministro de materiales el 6 de abril de 1989 para la construcción de obras de urbanización y siete edificios y, posteriormente, el 26 de abril de 1990, Construcciones Moligar, S. L., Sarena, S. A., y Banco Árabe Español, S. A., (Aresbank), suscribieron un contrato por el cual Aresbank otorgaba un crédito a Construcciones Moligar, S. L., para financiar la ejecución de las citadas obras pactándose en la cláusula 15.ª de dicho contrato una garantía consistente en la cesión por la constructora, Construcciones Moligar, S. L., a Aresbank de los créditos que con motivo del contrato de ejecución de obras pudiese tener la contratista frente a la entidad Sarena, S. A.

La acción que se ejercita conjuntamente por las entidades actoras frente a la demandada nace del contrato de ejecución de obras de 6 de abril de 1989 del que se deriva la obligación de pago de la entidad Sarena, S. A., de los trabajos de construcción realizados por Construcciones Moligar, S. L., y de la cesión parcial que de dicho crédito hace esta entidad al Banco Árabe Español, S. A., en garantía de pago de la cantidad adeudada en virtud del contrato de crédito.

La legitimación de la entidad Construcciones Moligar, S. L., para formular la demanda viene determinada por el hecho de que la cesión que efectúa a Aresbank de su crédito contra Sarena, S. A., no es liberatorio de su deuda frente a Aresbank (art. 1175 CC ), como reconoce la sentencia de la Audiencia cuando afirma que es una cesión de crédito en garantía (fundamento de derecho tercero) y como se comprueba en el documento de crédito de 26 de abril de 1990 en el cual consta que se trata de una simple garantía y no de un pago y que hasta que Construcciones Moligar, S. L., no haya satisfecho el importe de su deuda, sigue siendo deudora frente a Aresbank con independencia de la cesión de su crédito.

En este contrato de crédito mercantil de 26 de abril de 1990 la entidad Sarena, S. A., se da por notificada de la cesión a favor de Aresbank del crédito que Construcciones Moligar, S. L., pudiese ostentar frente a ella por motivo de las obras de construcción y se obliga a ingresar los pagos resultantes por razón del contrato de ejecución de obras en una cuenta bancaria determinada al efecto en dicho contrato de crédito. No se pacta que la cesión del crédito sea liberatorio, sino una simple garantía de pago (art.1175 CC ), como se comprueba en la cláusula 15.ª del contrato de crédito mercantil.

La naturaleza de esta cesión de crédito en garantía de pago supone que Construcciones Moligar sigue adeudando el crédito recibido a Aresbank hasta tanto el crédito no se cobre y Construcciones Moligar, S. L., sigue siendo deudora frente al banco. Conforme a la STS de 3 de enero de 1977 la entidad Aresbank es una simple administradora del bien recibido, facultada para hacerlo líquido y cobrarse la deuda y obligada a entregar el resto a Construcciones Moligar, S. L., como titular del crédito que sigue siendo.

Como consta en el acta de comparecencia (art. 691 LEC ), celebrada el 14 de marzo de 1995, las actoras precisaron a través de su común representación procesal y en momento procesal adecuado que la cantidad debida por Construcciones Moligar, S. L., a Aresbank ascendía a 27 757 524 ptas.

Construcciones Moligar, S. L., tiene un interés legítimo en que se condene a la sociedad demandada Sarena a pagar el importe pendiente de las obras de construcción, reclamado en la demanda y reiterado en el recurso de apelación, ascendente a 44 222 027 pts., con independencia de la cantidad que Construcciones Moligar, S. L., adeuda a Aresbank pues sigue siendo titular del crédito contra Sarena, S. A., pues la cesión no ha sido en pago, esto es, no ha sido liberatoria de su deuda con el banco y Aresbank no puede recibir la totalidad del importe reclamado sino únicamente la cantidad que Construcciones Moligar, S. L., le debe.

Al afirmar la sentencia que es necesario precisar la cantidad de principal e intereses que Construcciones Moligar, S. L., adeuda a Aresbank y demostrar que Construcciones Moligar, S. L., sigue siendo titular de una parte del crédito reclamado, ignora que dicha cantidad fue precisada en la comparecencia y que por razón del contrato de crédito suscrito, la deuda devenga diariamente intereses y se incrementa por ese motivo cada día, y que por no ser liberatoria la cesión sigue siendo titular de la misma.

Al negar la Audiencia la legitimación a Construcciones Moligar, S. L., para exigir a Sarena, S. A., que pague la cantidad que le adeuda por la construcción, con independencia del reparto que efectue con la entidad Aresbank, se lesiona el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que el art. 24.1 CE reconoce a la recurrente a obtener de los tribunales de justicia una respuesta de fondo de la cuestión planteada en la demanda.

Durante el período de prueba se incorporó a las actuaciones testimonio de los autos de juicio ejecutivo n.º 42/92 del juzgado de 1.ª instancia n.º 2 de Marbella seguidos por Aresbank contra Construcciones Moligar, S. L., en los que consta la sentencia firme dictada en estos y, por tanto, el crédito de Banco Árabe Español, S. A., contra Construcciones Moligar, S. L., lo que contradice claramente la manifestación de que no existe documento en el que conste la cantidad que son acreedoras cada una de las actoras.

Se denuncia en el presente motivo de casación el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia que se contienen en el art. 359.1 LEC y demás citados y la indefensión a la recurrente, cuyo planteamiento ha de hacerse por el cauce del art. 1692.3 LEC de conformidad con la doctrina de esta Sala, (STS 2-12-91 y 31-12-96, etc.).

Motivo segundo. «Se formula al amparo del n.º 4.º del artículo 1692 LEC y se denuncia la infracción del art. 1544 CC en relación con el artículo 1599 del mismo texto legal y del 1175 CC

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

El fallo recurrido desestima la demanda interpuesta conjuntamente por las entidades Construcciones Moligar, S. L., y Banco Árabe Español S.A. (Aresbank) al apreciar la falta de legitimación activa ad causam de ambas entidades demandantes, infringiendo así los preceptos legales invocados al anunciar este motivo. Por razón de su vinculación se plantean conjuntamente pero se dividirán en dos submotivos.

El fallo recurrido infringe el art.1544 CC en relación con el art.1599 de ese mismo texto legal, por cuanto que en lugar de condenar a Sarena, S. A., al pago de los cuarenta y cuatro millones doscientas veintidós mil veintisiete pesetas que adeuda por motivo de las obras de construcción y suministro de material resultantes de la liquidación del contrato de construcción de 6 de abril de 1989 suscrito entre Sarena, S. A., y Construcciones Moligar, S. L., declara que Construcciones Moligar, S. L., (como el banco Aresbank), carecen de legitimación para formular la reclamación planteada en la demanda, aunque los artículos citados, reconocen a la recurrente el derecho a exigir el importe de las obras ejecutadas para Sarena, S. A.

En lugar de condenar a la entidad Sarena, S. A., a pagar el importe de las obras que ha recibido, que fue lo que se solicitó en la demanda y en el recurso de apelación de Construcciones Moligar, S. L., la Sala absuelve a la demandada de forma sorprendente de la obligación de pagar las obras de las que se ha beneficiado.

La Sala a quo parte de una apreciación equivocada respecto de la naturaleza de la cesión de crédito recogida en la cláusula 15.ª del contrato de crédito mercantil suscrito el 26 de abril de 1990 entre Construcciones Moligar, S. L., Banco Árabe Español, S. A., y Sarena, S. A., para concluir de forma también errónea, que ante la citada cesión y formulación conjunta de la demanda por Construcciones Moligar, S. L., y Aresbank se produce una acumulación indebida de acciones por no tener la misma causa de pedir, de la que se derivan la falta de legitimación activa de ambas y por ello infringe también el art. 1175 CC.

La mencionada cláusula 15.ª del contrato de crédito mercantil de 26 de abril de 1990 es una cláusula de garantía en virtud de la cual se pacta por Construcciones Moligar, S. L., Aresbank y la entidad Sarena, S. A., que los pagos de Sarena, S. A., a Construcciones Moligar, S. L., se efectuarán en una cuenta determinada, la n.º 0100867-5 del banco Aresbank, por la cesión que Construcciones Moligar, S. L., hace a favor de Aresbank respecto del crédito que ostenta la empresa constructora contra Sarena, S. A., por las obras realizadas y a realizar. La razón de dicha cesión es el pago del crédito que Construcciones Moligar, S. L., recibe de Aresbank.

Dicha cláusula 15.ª titulada expresamente como Garantía, no establece que la cesión del crédito libere a Construcciones Moligar, S. L., de su obligación de pagar a Aresbank el crédito que ésta le concede.

La circunstancia de no ser liberatoria la cesión del crédito de Construcciones Moligar, S. L., a favor de Aresbank, impide concluir, como hace el fallo recurrido, que Construcciones Moligar, S. L., carezca de legitimación para comparecer en juicio y exigir la condena de Sarena a pagar los 44 222 027 pts., que adeuda pues a ello se opone el art.1175 CC, el cual establece que, salvo pacto en contrario, la cesión a los acreedores solo libera al deudor del importe líquido que el acreedor reciba, de lo que se deriva el hecho de que el deudor cedente sigue siendo el titular del crédito e interesado en su cobro, aunque éste sea recibido por la persona a quien se cedió. Además, Construcciones Moligar, S. L., solo debe a Aresbank 27 757 524 pts., por lo que la Sala debió revocar la sentencia de instancia y atendiendo a los motivos recogidos en la demanda y en el recurso de apelación condenar a Sarena, S. A., al pago de los 44 222 027 pts., que se le reclaman.

Confunde la Sala la cesión de bienes «cessio solvendi» con la «cessio pro solvendo o dación de pago», pues la cesión efectuada por Construcciones Moligar de su crédito contra Sarena al Banco Árabe Español, por no haberse pactado la liberación de la responsabilidad, la mantiene como titular del crédito. Aresbank ostenta solo la posesión y administración para poder cobrarse con su producto, restituyendo el remanente al deudor que solo queda liberado por el importe líquido de los bienes cedidos, quien mantiene la propiedad o titularidad como ha señalado esta Sala en sentencia de 3 de enero de 1977.

La cesión del crédito no puede impedir o dejar en suspenso como considera la Sala la obligación de la sociedad demandada, Sarena, S. A., de pagar la cantidad que adeuda por la obra que ha recibido y de la que se ha beneficiado (arts.1544 y 1599 CC ).

La citada STS de 3 de enero de 1977 establece la cesión de bienes a los acreedores, como uno de los medios satisfactorios del crédito regulado en el art. 1175 CC pero no entraña, por su propia esencia, una atribución de propiedad de los bienes que se ceden, sino su simple posesión, unida a un mandato irrevocable para disponer y poder cobrarse con su producto, restituyendo el remanente al deudor que solo queda liberado por el importe líquido de los bienes cedidos, por lo que se trata de una cesión «pro solvendo» que aparte de no atribuir el dominio no produce, sin más la extinción de la obligación.

Esta esencia de la cesión, que atribuye la gestión del crédito a quien se cede sin que el cedente pierda la titularidad, impide que la Sala a quo pueda concluir que existe una errónea formalización del procedimiento por acumularse indebidamente dos acciones que se fundan en causa de pedir distinta y de la que deriva una falta de legitimación activa, pues como establece el art.154 LEC, el ejercicio simultáneo de dos o más acciones no está permitida cuando se excluyan, sean incompatibles o deban decidirse en juicio de naturaleza diferente, por ser procedente, como norma general, la posibilidad de acumular por razones de economía procesal y conveniente el tratamiento en un solo litigio (STS de12-6-85 y 7-12-87 ). Pero, precisamente en el caso que nos ocupa, el derecho a reclamar por Aresbank y Construcciones Moligar, S. L., es un derecho compartido y no excluyente al ser común el interés de que la entidad Sarena, S. A., pague los 44 222 027 pts. que adeuda.

Termina solicitando de la Sala que «[s]e sirva tener por presentado este escrito con el poder y las copias que acompaño y admitirlo y tener por interpuesto y formalizado a nombre de la entidad Construcciones Moligar, S. L., recurso de casación contra la sentencia de 12 noviembre de 2000 dictada en grado de apelación por la Sala de Lo Civil (Sección Quinta) de la Audiencia Provincial de Málaga en el rollo de apelación 297/1997 correspondiente a los autos de menor cuantía 498/1994 del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Marbella; dar traslado al Ministerio Fiscal para que se pronuncie sobre la admisibilidad del recurso y previos los trámites de ley, servirse acordar la admisión del recurso en todos sus motivos, y previo cuanto proceda, dictar sentencia declarando haber lugar al recurso de casación interpuesto, casando y anulando la sentencia recurrida y haciendo los pronunciamientos que correspondan dentro de los términos en que aparece planteado el debate y conforme a los motivos formulados, todo ello por ser de justicia que respetuosamente pido con costas.»

SEXTO. - En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación de Banco Árabe Español, S. A., (Aresbank), se formula el siguiente motivo de casación:

Motivo primero y único. «Que se articula al amparo del apartado 4.º del artículo 1692 LEC 1881, por infracción de los arts. 1863 y 1864 en relación con el art. 1869 CC

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

La sentencia recurrida examina la legitimación activa ad causam de las entidades demandantes (la recurrente y Construcciones Moligar, S. L.) y establece en su fundamento de derecho tercero que la acción de Construcciones Moligar contra Sarena deriva del contrato de ejecución de obra otorgado entre ambos el 6 de abril de 1989.

Construcciones Moligar como garantía de un determinado crédito en cuenta corriente que Aresbank le había concedido en contrato intervenido por corredor de comercio el 26 de abril de 1990 cedió en el propio contrato a Aresbank, (cláusula 15.ª), el derecho de crédito que ostentaba frente a Sarena derivado del contrato del ejecución de obra dándose por notificado expresamente en dicho acto Sarena de la cesión.

Entiende la sentencia impugnada que el cesionario (Aresbank), en virtud de la cesión, se subroga con plenitud jurídica en la posición jurídica del cedente (Construcciones Moligar) respecto del derecho de crédito cedido en garantía. Que Construcciones Moligar pudo proponer prueba de que mantenía al menos parte de su crédito frente a Sarena; pero lejos de hacerlo, aporta al pleito precisamente el documento que acredita que la legitimación activa se ha desplazado a Aresbank.

Que la cesión del crédito no es el título base de la acción y que la posterior rectificación en la comparecencia del art. 691 LEC deja a la luz que Aresbank reclama la cantidad que se asigna en este pleito, al dividirse el total reclamado, también a Construcciones Moligar en un juicio ejecutivo, en cuyo caso se desprende para la Audiencia que las acciones ejercitadas no se derivan de la misma causa de pedir, por lo que, en cuanto a Aresbank no puede proceder más que uniendo a la cesión su causa, es decir, el contrato de apertura de crédito en cuenta corriente, del que, previamente, debe hacer legal liquidación del principal e intereses.

En su fundamento de derecho cuarto la sentencia impugnada concluye que si Construcciones Moligar ha cedido sus derechos de crédito derivados del contrato de obra no es titular de ningún derecho frente a Sarena, por lo que si figura como demandante invalida al menos parcialmente pero, en todo caso, en proporción no delimitada mientras el juicio ejecutivo y la consiguiente liquidación no se terminen, el derecho de Aresbank derivado de la cesión. Por ello, para la Sala a quo la solución no puede ser otra que apreciar la falta de legitimación ad causam de ambas demandantes.

La sentencia objeto del presente recurso al apreciar la falta de legitimación ad causam de ambas demandantes es contraria a derecho.

La cesión que Construcciones Moligar efectuó a Aresbank de los derechos de crédito derivados del contrato de ejecución de obra frente a Sarena se realiza en garantía de las obligaciones surgidas para Construcciones Moligar frente a Aresbank por un contrato de apertura de crédito en cuenta corriente.

Así lo acepta la sentencia recurrida, pero a pesar de que la cesión es en garantía, a continuación señala que en virtud de tal cesión, Aresbank se subroga con plenitud jurídica en la posición jurídica del cedente, (Construcciones Moligar), tanto en lo relativo a la obligación principal como respecto de las accesorias.

Omite, de esta forma, el fallo impugnado que según la cláusula 15.ª de cesión del derecho de crédito incorporada al contrato de crédito en cuenta corriente, tal cesión se realiza únicamente en garantía de dicho crédito en cuenta corriente, sin utilizar ninguna fórmula que permita deducir la existencia de cesión en pago - «datio pro soluto»-, ni para pago- «datio pro solvendo»- de deudas, ni que lleve aparejada transmisión de titularidad del derecho de crédito distinta a la de una pura cesión en garantía.

Dicha cesión en garantía es una prenda de derechos de crédito cuya existencia y validez está admitida al amparo del art. 1864 CC, pues los créditos tienen la consideración de cosas muebles que están en el comercio y son susceptibles de posesión así como a la puesta en posesión de la prenda al acreedor (art. 1863 CC ). Como este requisito no tiene otra finalidad que la de producir un estado de hecho que obstaculice la posibilidad de disposición material de la cosa por parte del pignorante puede ser suplido en la prenda de derechos de crédito por la notificación de la garantía al deudor para que éste se abstenga de pagar al acreedor del derecho crediticio pignorado.

En cuanto a la naturaleza de las acciones que corresponden al pignorante y al acreedor pignoraticio, el art. 1869 CC establece que mientras no llegue el caso de ser expropiado de la cosa dada en prenda, el deudor sigue siendo dueño de ella, pero el acreedor podrá ejercitar las acciones que competan al dueño de la cosa pignorada para reclamarla o defenderla contra tercero.

Cabe deducir del citado precepto que el pignorante sigue conservando las facultades dominicales sobre el crédito pignorado, perdiendo únicamente los derechos posesorios sobre el mismo, mientras que el acreedor pignoraticio no es que use de las acciones correspondientes al dueño, sino que le corresponden, por su derecho real, acciones de defensa del mismo, análogas a las que tendría el propietario.

Para la realización de la prenda de derechos de crédito que deben ser reclamados a un tercero no existen normas generales en la ley, pero de forma prácticamente unánime según la doctrina es aplicable lo dispuesto en el Código Civil a propósito del usufructo de créditos (art. 507 CC ); así el acreedor pignoraticio podrá ejercitar directamente el derecho de crédito pignorado vencido, el cual, consistiendo en dinero y percibiendo su pago se aplicará a la satisfacción de la propia obligación garantizada vencida.

Construcciones Moligar como garantía de un contrato de crédito en cuenta corriente cedió a Aresbank los derechos de crédito que ostentaba frente a Sarena en virtud del contrato de ejecución de obra. A la expresada cesión en garantía formalizada en documento público concurrió el deudor cedido (Sarena), dándose por notificado en dicho acto.

En la cláusula 15.ª de dicho contrato no hay ninguna circunstancia que permita afirmar que dicha cesión suponía la transmisión de titularidad dominical del crédito a favor de Aresbank; titularidad dominical que permaneció en el pignorante (Construcciones Moligar) limitándose Aresbank a ostentar los derechos posesorios sobre el crédito pignorado.

Es cierto que en la reiterada cláusula 15.ª no se utiliza expresamente la palabra prenda; pero no cabe duda que una cesión de derechos de crédito en garantía no puede tener otro alcance que el de su pignoración.

Las acciones ejercitadas por Construcciones Moligar y por Aresbank frente a Sarena son las derivadas del contrato de ejecución de obra, sin que Aresbank, en la medida que ejercita como acreedor pignoraticio acciones de Construcciones Moligar, tenga que practicar liquidación alguna del principal o intereses del contrato de crédito en cuenta corriente concertado con Construcciones Moligar respecto del cual Sarena no es parte «res inter alios acta», pues comparece en dicho contrato a los efectos de darse por notificado de ésta.

Por lo expuesto, las acciones ejercitadas por Construcciones Moligar y Aresbank nacen de la misma causa de pedir: el contrato de obra, ejercitándolas la primera como titular dominical y Aresbank como acreedor pignoraticio. Ejercicio de acciones que de acuerdo con lo expuesto sobre la naturaleza de la prenda de créditos no sólo no perjudica la legitimación ad causam de ambas demandantes, sino que la refuerza al representar el ejercicio íntegro, no desgajado, de las facultades derivadas del crédito reclamado a Sarena.

Por ello carece de sentido exigir como hace el fallo recurrido que Construcciones Moligar tenga que probar que mantenía al menos parte de su crédito frente a Sarena, pues conserva en todo momento la titularidad dominical del derecho de crédito cedido en garantía a Aresbank, quedando integrada así la legitimación activa ad causam de ambas demandantes.

Finalmente, es intrascendente a los efectos de esta litis la precisión efectuada por las demandantes en el acto de la comparecencia del art. 691 LEC de que la cantidad debida por Construcciones Moligar a Aresbank ascendía a 24 757 524 pts., pues tal especificación obedecía al ámbito interno de sus relaciones, en el sentido de que los primeros importes que, en su caso, fueron objeto de condena hasta la expresada cifra debían ser previamente entregados a Aresbank, para su aplicación al pago de la obligación garantizada pero sin que ello permita como hace el tribunal a quo, decir que Aresbank no puede proceder contra Sarena más que uniendo a la cesión, su causa, es decir, el contrato de apertura de crédito en cuenta corriente del que previamente debe hacer legal liquidación del principal e intereses, pues aunque efectivamente Construcciones Moligar -lo que sólo se expone a efectos dialécticos- le hubiera cedido a través de la dación en pago o para pago de sus deudas derivadas del contrato de crédito en cuenta corriente, o por otra causa, la titularidad dominical de su derecho de crédito frente a Sarena derivado del contrato de obra, no afectaría a Sarena la liquidación de aquel contrato de crédito en cuenta corriente en cuanto a su responsabilidad ante Aresbank como nuevo acreedor por adquisición a través de la cesión plena de su dominio del derecho de crédito derivado del contrato de obra y reclamado en el procedimiento causa del presente recurso de casación.

Al haber apreciado la sentencia recurrida falta de legitimación activa ad causam de ambas demandantes ha infringido por inaplicación los arts. 1863 y 1864 en relación con el art. 1869 CC.

Termina solicitando de la Sala que «se sirva admitir el presente escrito, tenerme por personado en nombre y representación de Banco Árabe Español, S. A. (Aresbank) y por interpuesto, en tiempo y forma, recurso de casación contra sentencia de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Málaga dictada el día 22 de noviembre de 2000 en el rollo de apelación 297/1997, por la que se revoca parcialmente la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Marbella en sus autos de menor cuantía n.º 498/1994 y, previos los trámites procesales pertinentes, dictar sentencia por la que, acogiendo el motivo de casación formulado y declarando haber lugar al recurso, case y anule la sentencia impugnada y, en su lugar, sustituir su fallo por el de la sentencia de primera instancia confirmándola, acordando en cuanto a costas lo legalmente procedente.»

SÉPTIMO. - En el escrito de impugnación presentado por Sarena, S. A., se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

Recurso de casación del Banco Árabe Español, S. A. Articula la recurrente un único motivo de casación al amparo del art. 1692.4 LEC por infracción de los arts. 1863 y 1864 en relación con el art. 1869 CC.

El motivo debe ser rechazado.

La recurrente de forma artificiosa trata de forzar una interpretación no fundada del contrato de crédito mercantil suscrito el 26 de abril de 1990 entre las entidades actoras, Construcciones Moligar, S. A., y Banco Árabe Español, S. A., con la intervención de la entidad demandada a los efectos de prestar esta última su conformidad a la cláusula 15.ª -Garantía - cláusula que la recurrente no transcribe pero que literalmente dice:

Garantía del crédito que el Banco concede a la Sociedad acreditada en este acto, la referida Sociedad Construcciones Moligar, S. L., cede a Banco Árabe Espanol, S. A., el derecho de Crédito a su favor derivado del contrato de ejecución de obras suscrito con la sociedad Sarena, S. A., para la construcción de un complejo urbanístico de cincuenta y seis (56) apartamentos, en Polígono 8 de Elviria, Término de Ojén, hasta el importe del principal e intereses del Crédito Garantizado.

El representante legal de la Sociedad Sarena, S. A. presente en este acto, se da por notificado de la cesión de los derechos derivados del contrato de ejecución de obras mencionado manifiesta expresamente que el importe de las certificaciones pendientes de pago a la Sociedad construcciones Moligar, S. L., por razón del mencionado contrato, son superiores a la cantidad de pesetas treinta millones (Ptas. 30 000 000) comprometiéndose, asimismo, de forma irrevocable a pagar el importe de las certificaciones de obra a través de la Cuenta Corriente n.º 0100867-5 que la acreditada mantiene en Aresbank, sucursal de Marbella.

De igualmente modo, la Sociedad acreditada Construcciones Moligar, S. L., deberá presentar los certificados de obra con el vise o firma de la propiedad Sarena, S. A. A tal efecto, la sociedad Sarena, S. A., ratifica expresamente como válidas en la recepción de las certificaciones de obra, el vise o firma de su dirección técnica, bien Aparejador o del Arquitecto.»

En aplicación del art. 1281 CC si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes se estará al sentido literal de sus cláusulas.

El contenido literal de dicha cláusula que hemos trascrito no ofrece duda sobre su naturaleza: «La entidad Construcciones Moligar, S. A., cede a Banco Árabe Español, S. A., el derecho de crédito a su favor derivado del contrato de ejecución de obra suscrito con la entidad Sarena, S. A., hasta el importe del principal e intereses del crédito garantizado».

Por tanto, se trata de una cesión de crédito regulada en los arts. 1526 y siguientes del CC.

Negocio jurídico de cesión de crédito que se ejecuta con la presencia y anuencia previa del deudor, Sarena, S. A.: "... se da por notificada de la cesión de los derechos... y manifiesta expresamente que el importe de las certificaciones pendientes de pago (en definitiva su deuda)... se pagarán de forma irrevocable a través de la cuenta corriente que la acreditada mantiene abierta en Aresbank, sucursal en Marbella.

Sarena se da por notificada de la cesión y de forma irrevocable asume una conducta de futuro cumplimiento de pago mediante la forma indicada, es decir, asume una conducta que debe calificarse como «datio pro soluto», lo que conlleva la transmisión de la titularidad del crédito a la entidad Aresbank.

Como ha quedado probado en autos, Sarena, S. A., transmitió sus órdenes de pago a través de Aresbank, que, no obstante, siguió una conducta anormal e irregular en su relación con Construcciones Moligar, S. A.

La recurrente en el expositivo primero de su demanda calificó la relación jurídica como cesión por la constructora a Aresbank de aquellos créditos «que pudiera tener Construcciones Moligar, S. A., frente a la Sarena, S. A.».

A lo largo del procedimiento, la actora no mantuvo la tesis que ahora plantea. Su afirmación sobre la existencia de una misma causa de pedir en ambas entidades actoras, una, como titular dominical y otra, como acreedora pignoraticia, debe ser rechazada.

Según la sentencia recurrida se produjo una «datio pro soluto», así, a partir de la cesión, el cesionario «se subroga con plenitud jurídica en la posición jurídica de aquel cedente». Se añade que ello no es sino una consecuencia de la naturaleza y ubicación normativa de la cesión de crédito (art. 1526 y siguientes del Capítulo VII, del Título IV CC) que lo identifica esencialmente como un contrato de compraventa. Su efecto esencial es la transmisión al cesionario de la titularidad del crédito, derecho o acción pasando al cesionario cuantos derechos corresponden al cedente (art. 1528 CC ). Ello comporta según la sentencia recurrida que la legitimación activa se ha desplazado al Aresbank que si reclama con base en la cesión excluye a Moligar, que sólo podría reclamar con base en el contrato de ejecución de obra.

Si ambas entidades mantienen sus acciones sin que Moligar demuestre la titularidad de los derechos del contrato, que cedió, y sin que Aresbank, que no puede acreditar, sino uniendo a la cesión, el contrato de aportación de crédito, haya hecho legal liquidación de éste último, hay que concluir como hace la sentencia recurrida la falta de legitimación ad causam de ambas. No puede dictarse una sentencia condenatoria a favor de las entidades que actúan simultáneamente y cuyas causas de pedir son excluyentes entre sí.

Recurso de casación de Construcciones Moligar. Al primer motivo. Articula la recurrente este primer motivo al amparo del art. 1692.3 LEC por infracción de las normas reguladoras de la sentencia contenidas en el art. 359.1 LEC con resultado de indefensión.

El motivo debe ser rechazado.

Atribuye el motivo a la sentencia incongruencia omisiva al considerar la recurrente que la apreciación de la falta de legitimación ad causam de las actoras no constituye respuesta adecuada a las pretensiones deducidas por las mismas.

Esta tesis ignora la reiterada jurisprudencia en el sentido de que la falta de acción en la que consiste la falta de legitimación ad causam como cuestión de fondo que hay que resolver, incluso de oficio, constituye respuesta congruente a las pretensiones de las partes.

Cita las STS de 10 de octubre y 30 de diciembre de 2002.

Cita la STC 169/2002.

Al motivo segundo. Al amparo del art. 1692.4 LEC por infracción del art 1544 CC, en relación con el art. 1599 del mismo texto legal y el art. 1175 CC.

El motivo en sus submotivos debe ser rechazado.

En cuanto a la infracción de los arts. 1544 y 1599 CC, olvida la recurrente que la sentencia ha resuelto sobre el fondo del asunto, pues ha apreciado la falta de legitimación ad causam; en definitiva, la falta de acción de la recurrente. Si no existe acción no existe pretensión y sin ello difícilmente se puede pretender una sentencia de condena.

En cuando al segundo de los motivos, al igual que en el anterior recurso en contra de los propios actos de la recurrente, es un artificial y poco fundamentado intento de forzar la naturaleza jurídica de los hechos con una nueva posición teórica no alegada con anterioridad y cuyo anclaje con lo realmente acaecido deviene imposible.

La recurrente en el expositivo primero de su demanda no duda en calificar su relación jurídica como cesión por la constructora (Moligar) a Aresbank de aquellos créditos que pudiese tener frente a la entidad Sarena, S. A.

En su recurso y en clara contraposición con la tesis mantenida por su coactora y parte en el procedimiento Aresbank trata de encuadrar la cesión de crédito en la figura del art. 1175 CC, pago por cesión de bienes.

Las entidades recurrentes en su día litigaron juntas, litis consorcio activo voluntario, bajo la misma dirección letrada y con una misma causa de pedir.

La actual contradicción de sus posiciones conduce al fracaso sus recursos. Contradicción que es el resultado de la falta de fundamento y solvencia jurídica de sus posiciones frente al contenido de la sentencia recurrida.

Termina solicitando de la Sala «[q]ue presentado este escrito, se tenga por evacuada nuestra impugnación de los recursos de casación formulados por las entidades recurrentes Banco Árabe Español, S. A., y Construcciones Moligar, S. L., y previos los trámites legales, dicte su día sentencia por la que, con desestimación de las pretensiones de las recurrentes, se confirme la sentencia objeto de recurso, con expresa imposición de costas a la recurrente.»

OCTAVO

Para la deliberación y fallo del recurso de fijó el día 10 de junio de 2008, en que tuvo lugar.

NOVENO

En los fundamentos de la presente resolución se han utilizado las siguientes siglas:

CC, Código Civil.

CE, Constitución Española.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

LEC 1881, Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, reformada.

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JUAN ANTONIO XIOL RÍOS, quien expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Resumen de antecedentes.

  1. La constructora Construcciones Moligar, S. L., celebró un contrato de ejecución de obra con Sarena, S. A., y otro contrato de apertura de crédito en cuenta corriente intervenido por corredor de comercio con el Banco Árabe Español, S. A. (Aresbank). En la cláusula 15 de éste último se establecía como garantía la cesión de Moligar, S. L., al banco del derecho de crédito derivado del contrato de ejecución de obra. El representante legal de la deudora, Sarena, S. A., se daba por notificado expresamente. Moligar, S. A., aseguraba al banco que en todo caso el importe de las certificaciones que debían percibirse excedía los treinta millones de pesetas por los que nominalmente se abría el crédito.

  2. Moligar, S. L., y Aresbank demandaron a Sarena, S. A., solicitando que se la condenase al pago de 44 222 027 pts.

  3. En el acto de la comparecencia las actoras precisaron a través de su común representación procesal que la cantidad debida por Construcciones Moligar, S. L., a Aresbank ascendía a 27 757 524 pts. por lo que se solicitaba la condena de la demandada al abono a Banco Árabe Español de 27 757 524 pts. y a Moligar, S. L., del resto de la cantidad reclamada hasta completar la suma de 44 222 027 pts.

  4. El Juzgado estimó parcialmente la demanda, condenando a la demandada al abono a Aresbank, S. A., de 15 924 411 pts., de acuerdo con la prueba de la cantidad debida y con la distribución efectuada por la parte demandante en el acto de la comparecencia.

  5. Interpuesto recurso de apelación por Moligar, S. L., y por Sarena, S. A., la Audiencia Provincial estimó la excepción opuesta por esta última de falta de legitimación activa de las demandantes, por entender, en síntesis, que, siendo válida y eficaz la cesión del crédito notificada fehacientemente al acreedor, debía concluirse que si Moligar, S. A., había cedido sus derechos derivados del contrato de obra, no era titular de derecho alguno frente a la demandada y, figurando como demandante, invalidaba en proporción no delimitada el derecho de Aresbank derivado de la cesión mientras el juicio ejecutivo que se había entablado por el banco contra Moligar, S. A., y la consiguiente liquidación no se terminasen.

  6. Contra esta sentencia interponen sendos recursos de casación Moligar, S. A., y Aresbank.

I

Recurso de casación interpuesto por Moligar, S. A.

SEGUNDO

Enunciación de motivo primero.

El motivo primero se introduce con la siguiente fórmula:

Se formula al amparo del art. 1692.3 LEC, fundado en el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia contenidas en el art. 359 I de la misma Ley Procesal, en relación con el art. 24.1 CE y la doctrina de esta Excma. Sala contenida en las sentencias que luego se dirán, habiéndose ocasionado indefensión a la actora Construcciones Moligar, S. L.

El motivo se funda, en síntesis, que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva que impone a los tribunales el deber de resolver las pretensiones de los litigantes, pues, dado que en la cláusula 15.ª del contrato de crédito se establecía una garantía consistente en la cesión por la constructora a Aresbank de los créditos que con motivo del contrato de ejecución de obras pudiese tener la contratista frente a la entidad demandada, la legitimación de Moligar, S. L., viene determinada por el hecho de que la cesión de crédito no es liberatoria de su deuda frente a Aresbank (art. 1175 CC ) como reconoce la sentencia de la Audiencia cuando afirma que es una cesión de crédito en garantía y Aresbank es una simple administradora del bien recibido facultada para liquidarlo y cobrar la deuda; y además durante el período de prueba se incorporó a las actuaciones testimonio de los autos de juicio ejecutivo seguido por Aresbank contra Moligar, S. L., en los que consta la sentencia firme y el crédito de Banco Árabe Español, S. A., contra Construcciones Moligar, S. L.

TERCERO

La legitimación activa del cedente y el cesionario del crédito reclamado.

La sentencia recurrida funda la falta de legitimación activa de las sociedades demandantes en que, habiéndose producido una cesión del crédito en que se funda la reclamación de una a otra, la falta de terminación del juicio ejecutivo entablado por la cesionaria contra la cedente y la falta de liquidación de la cuenta corriente de crédito que motivó la cesión del crédito litigioso entre ellas determina que el cesionario no pueda ser considerado titular de este crédito y que tampoco pueda serlo el cedente, al no haber justificado su conservación; o, al menos, que ambas partes no puedan serlo de manera compatible.

Esta argumentación no puede ser aceptada por las siguientes razones:

  1. La argumentación de la sentencia resulta incompatible con la efectividad del derecho la tutela judicial efectiva, invocado como infringido en este motivo del recurso. Las dos sociedades demandantes, bajo una única representación, especificaron en el acto de la comparecencia la parte del crédito litigioso que correspondía a cada una de ellas. La exigencia de que justifiquen la liquidación que ambas de consuno presentan ante el órgano jurisdiccional constituye un obstáculo al ejercicio de la acción que carece de justificación en la necesidad de promover la defensa de la parte demandada, para la que resulta indiferente (res inter alios acta [cosa realizada entre otros]) la relación interna entre ambas sociedades actoras, dado que la misma no influye ni en la subsistencia ni en la cuantía del crédito. Constituye, por otra parte, un requisito de difícil cumplimiento, puesto que la liquidación definitiva depende en último término, entre otros factores, de la realización total o parcial del crédito garantizado que trata de hacerse efectivo mediante la demanda. Por otra parte, consta en los autos que en el juicio ejecutivo se dictó sentencia de remate por una cantidad en concepto de principal equivalente a la que los actores toman en consideración para efectuar la división del crédito entre ellos.

  2. La falta de legitimación activa de las dos sociedades actoras no puede fundarse en el hecho de que la cedente del crédito carece de titularidad sobre el mismo.

    Reiterada doctrina de esta Sala sobre las características diferenciadoras entre la datio pro soluto [dación en pago] y la datio pro solvendo [dación para el pago], recogida, entre otras, en las SSTS de 1 de marzo de 1969; 7 de diciembre de 1983; 14 de septiembre de 1987; 13 de febrero de 1989; 4 de diciembre de 1989; 15 de diciembre de 1989; 29 abril de 1991; 19 octubre de 1992; 28 de junio de 1997; 6 de noviembre de 2006, rec. 3456/1999, 28 de marzo de 2007, rec. 1823/2000 ) declara que la datio pro soluto constituye un acto en virtud del cual el deudor trasmite bienes de su propiedad al acreedor, a fin de que éste aplique el bien recibido a la extinción del crédito de que era titular, en tanto que la datio pro solvendo, reveladora de adjudicación para el pago de las deudas (art. 1175 CC ) se configura como un negocio jurídico por virtud del cual el deudor propietario transmite a un tercero, que en realidad actúa por encargo, la posesión de sus bienes y la facultad de proceder a su realización, con mayor o menor amplitud de facultades, pero con la obligación de aplicar el importe obtenido en la enajenación de aquéllos al pago de las deudas contraídas por el cedente, sin extinción del crédito en su totalidad, puesto que, salvo pacto en contrario, el deudor sigue siéndolo del adjudicatario en la parte del crédito a que no hubiese alcanzado el importe líquido del bien o bienes cedidos en adjudicación.

    En el caso examinado, una de las cláusulas del contrato de cesión, recogido en la sentencia recurrida, pone de manifiesto que ésta se hizo a título de garantía con reserva de liquidación para el pago de una de deuda de importe inferior a la suma del crédito y, por consiguiente, debe entenderse que la cesión equivale a una dación en pago pro solvendo, y no pro soluto, extintiva del crédito. Resulta entonces aplicable lo dispuesto el artículo 1175 CC, del cual se desprende que la cesión no produce efectos extintivos y no puede mantenerse que el cedente haya perdido la titularidad sobre la integridad de su crédito.

  3. La falta de legitimación activa ad causam [para el proceso] es un presupuesto preliminar del proceso susceptible de examen previo al de la cuestión de fondo, aunque tiene que ver con ésta. Debe apreciarse de oficio y se produce cuando el actor no aparece como titular del derecho que intenta hacer valer en el proceso (pues la legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada y el objeto jurídico pretendido) o no está facultado por sí solo para el ejercicio de la acción por ser necesario que figuren en el lado activo del proceso como demandantes otros partícipes en la relación jurídica controvertida directamente interesados en su resultado (SSTS 11 de mayo de 2000; 3 de julio de 2000; 5 de diciembre de 2000; 4 de julio de 2001; 28 de febrero de 2002; 10 de octubre de 2002; 15 de octubre de 2002; 11 de abril de 2003; 16 de mayo de 2003; 20 de octubre de 2003; 20-7-2004; 28 de diciembre de 2007, rec. 4705/2000 ).

    Desde esta perspectiva, no puede apreciarse en el proceso que origina este recurso de casación la falta de este presupuesto procesal, puesto que las partes que pueden resultar afectadas como demandantes justifican la titularidad del crédito, concurren en la reclamación y sus pretensiones no resultan incompatibles entre sí, puesto que se entienden subordinadas a los derechos que derivan respectivamente en favor de una y otra del crédito y de la garantía constituida.

CUARTO

Enunciación de motivo segundo.

El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula:

Se formula al amparo del n.º 4.º del artículo 1692 LEC y se denuncia la infracción del art. 1544 CC en relación con el artículo 1599 del mismo texto legal y del 1175 CC.

El motivo se funda, en síntesis, en que el fallo recurrido infringe, por una parte, el art.1544 CC en relación con el art. 1599 CC, por cuanto que en lugar de condenar a Sarena, S. A., al pago de la suma que adeuda por motivo de las obras de construcción y suministro de material resultantes de la liquidación del contrato de construcción de 6 de abril de 1989 suscrito entre Sarena, S. A., y Construcciones Moligar, S. L., declara que Construcciones Moligar, S. L. (como el banco Aresbank), carecen de legitimación para formular la reclamación planteada en la demanda y parte de una apreciación equivocada respecto de la naturaleza de la cesión de crédito recogida en la cláusula 15.ª, de la que se deriva la falta de legitimación activa de ambas y por ello infringe también el art. 1175 CC, que no es aplicable a la cesión en garantía, dado que el derecho de las demandantes es compartido y no excluyente.

En este motivo se plantea, desde la perspectiva de la aplicación de preceptos de carácter sustantivo, la misma cuestión ya resuelta al examinar el motivo anterior.

QUINTO

Estimación del recurso.

La estimación de los dos motivos de casación conduce, de conformidad con lo razonado al resolverlos, a casar la sentencia recurrida y, dado que la estimación del recurso se funda en un motivo fundado en el primer inciso del artículo 3.º del artículo 1692 y LEC 1881, procede resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. Habida cuenta de la existencia de dos recursos de apelación que no han sido resueltos por la sentencia recurrida al no haber entrado en examen del fondo de las cuestiones planteadas, la Sala estima procedente retrotraer los autos al momento inmediatamente anterior a dictarse la sentencia de apelación con el fin de que, con celebración de nueva vista si procede, y desestimando las excepciones de naturaleza procesal opuestas por la parte demandada, se proceda por la Audiencia Provincial a resolver sobre el fondo del asunto con libertad de criterio.

No ha lugar a la imposición de las costas de apelación ni a las este recurso de casación. Así se infiere del régimen establecido en los arts. 710 y 1715 LEC 1881.

II

Recurso de casación interpuesto por Aresbank

SEXTO

Enunciación del motivo único.

El motivo primero y único se introduce con la siguiente fórmula:

Que se articula al amparo del apartado 4.º del artículo 1692 LEC 1881, por infracción de los arts. 1863 y 1864 en relación con el art. 1869 CC.

El motivo se funda, en síntesis, en que la cesión que Moligar, S. L., efectuó a Aresbank de los derechos de crédito derivados del contrato de ejecución de obra frente a Sarena, S. A., se realiza en garantía y no existe transmisión de titularidad del derecho de crédito distinta a la de una pura cesión en garantía, con la naturaleza de una prenda de derechos de crédito cuya existencia y validez está admitida al amparo del art. 1864 CC, de la que se infiere la legitimación tanto del pignorante, que mantiene la posesión, como del acreedor pignoraticio, el cual, según unánime doctrina, podrá ejercitar directamente el derecho de crédito pignorado vencido, por lo que a las acciones ejercitadas por Construcciones Moligar y por Aresbank frente a Sarena son las derivadas del contrato de ejecución de obra y nacen de la misma causa de pedir.

Este recurso de casación, fundado en un único motivo, ha quedado sin contenido como consecuencia de la estimación del recurso de casación interpuesto por la otra parte recurrente el cual, como se ha visto, determina la procedencia de retrotraer las actuaciones para que el tribunal de apelación se pronuncie sobre el fondo de la cuestión suscitada.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

  1. Ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Construcciones Moligar, S. L., contra la sentencia n.º 680, de 22 de noviembre de 2000, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Málaga en el rollo de apelación n.º 297/1997, cuyo fallo dice:

    Fallamos. Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la mercantil "Sarena, S. A." y desestimando el interpuesto por "Construcciones Moligar, S. A.", ambos contra la sentencia dictada en fecha ocho de febrero de 1997por el Juzgado de Primera Instancia número seis de Marbella en sus autos civiles 498/1994, debemos revocar y revocamos dicha resolución parcialmente en cuanto desestimamos íntegramente la demanda, que el Juzgado había acogido en parte, y lo hacemos apreciando falta de legitimación activa ad causam en ambas demandantes y absolviendo por ello libremente a la demandada de cuantas pretensiones se ejercitan frente a ella. Condenamos a las demandantes al abono de las costas producidas en la primera instancia, y a "Moligar, S. A." al abono también de las causadas con su apelación, mientras que no hacemos especial atribución de las producidas con el recurso de "Sarena, S. A."

    .

  2. Casamos la sentencia recurrida, que declaramos sin valor ni efecto alguno.

  3. En su lugar, ordenamos la retroacción del procedimiento al momento inmediatamente anterior a dictarse la sentencia de apelación con el fin de que, con desestimación de la excepción de falta de legitimación activa opuesta por la parte demandada, se proceda por la Audiencia Provincial, con celebración de nueva vista si procede, a dictar nueva sentencia entrando en el fondo del asunto con libertad de criterio.

  4. No ha lugar a imponer las costas de este recurso de casación.

  5. No lugar a resolver el recurso interpuesto por la representación procesal de Aresbank ni a pronunciarse sobre las costas causadas por el mismo.

    Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Firmado y rubricado.-Juan Antonio Xiol Ríos.-Francisco Marín Castán.-José Ramón Ferrándiz Gabriel PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Juan Antonio Xiol Ríos, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.