STS 158/2007, 14 de Febrero de 2007
| Ponente | JUAN SAAVEDRA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2007:1456 |
| Número de Recurso | 10692/2006 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 158/2007 |
| Fecha de Resolución | 14 de Febrero de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Febrero de dos mil siete.
En los recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por EL MINISTERIO FISCAL y por las representaciones de Jose Francisco, Felipe y Luis Antonio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera, que condenó a los acusados Jose Francisco por un delito contra la salud pública y a Luis Antonio y Felipe como cómplices de un delito contra la salud pública; los Excmos Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, estando representados los recurrentes Jose Francisco por la Procuradora Doña María Colina Sánchez, Felipe por la Procuradora Doña María Jesús Rivero Ratón y Luis Antonio por el Procurador Don Manuel María Martínez de Lejarda Ureña.
El Juzgado de Instrucción nº 43 de los de Madrid, instruyó Sumario 4/05 contra Jose Francisco, Felipe y Luis Antonio, por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera, que con fecha veintiuno de abril de dos mil seis, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
"HECHOS PROBADOS: El día 28 de enero de 2005 los acusados Jose Francisco, Luis Antonio y Felipe, de común acuerdo realizaron los siguientes hechos: Hacia las 14 horas, salió del Poblado La Quinta, Jose Francisco conduciendo el vehículo Renault Megane matrícula R-....-RW en compañía de dos niños menores de edad; inmediatamente detrás salió el Opel Corsa matrícula Y-....-YY conducido por Felipe y como copiloto Luis Antonio .- En la Calle Sierra Elvira estacionaron ambos vehículos y Jose Francisco con los dos niños entró en el portal nº 22 mientras Felipe y Luis Antonio esperaban en el interior del Opel Corsa.-Pasados unos minutos salieron los tres del portal; los niños ocultaban entre sus ropas cuatro paquetes con heroína que Jose Francisco había adquirido a persona no identificada del inmueble referido.- Jose Francisco llevó a los niños al Opel Corsa y se marcharon del lugar, Jose Francisco en el Renault y los niños con Felipe y Luis Antonio en el Opel Corsa. Fueron interceptados por agentes policiales cuando volvían al Poblado de la Quinta e incautaron a los niños los cuatro paquetes, cuyo contenido tras los oportunos análisis resulto:
- 494, 9 gramos de heroína con pureza del 37 %
- 486, 8 gramos de heroína con pureza del 36,5 %
- 496,6 gramos de heroína con pureza del 36, 6 %
- 485,5 gramos de heroína con pureza del 34,7 %
Los análisis fueron efectuados por cinco técnicos superiores, farmacéuticos y químicos del Laboratorio de la División de Estupefacientes de Madrid de la Agencia Española del Medicamento del Ministerio de Sanidad y Consumo.- Jose Francisco ha sido condenado por sentencia de 11-06-96 dictada por la Audiencia Provincial de Madrid a la pena de nueve años de prisión por un delito contra la salud pública.- Luis Antonio presenta un patrón de consumo de sustancias psicoactivas compatible con un trastorno de abuso de alcohol y cocaína.-El precio de la sustancia intervenida es de 140.582,79 euros".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a: Jose Francisco como autor responsable de un delito contra la salud pública sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a las penas de NUEVE AÑOS Y UN DIA PRISION con la accesoria de inhabilitación absoluta y MULTA DE
80.350 euros, así como al pago de una tercer parte de las costas procesales.- Luis Antonio como cómplice de un delito contra la salud pública y con la atenuante de drogadicción, a las penas de CUATRO AÑOS Y SIETE MESES DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 71.000 euros, así como al pago de una tercera parte de las costas procesales.- Felipe como cómplice de un delito contra la salud pública sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad civil, a las penas de CUATRO AÑOS Y SIETE MESES DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 71.000 euros, así como al pago de una tercera parte de las costas procesales.- Para el cumplimiento de la pena principal que se impone abonamos tiempo que han estado privados de libertad por esta causa si no se hubiese aplicado a otra responsabilidad.- Se acuerda la destrucción de la droga incautada".
Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por los recurrentes, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, los recurrentes formalizaron sus recursos, alegando los motivos siguientes: I.- RECURSO DE Jose Francisco : UNICO.- Al amparo del artículo 5.4 de la
L.O.P.J ., en cuanto que se estima infringido, por inaplicación, el artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española, derecho a la presunción de inocencia. II .- RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL: UNICO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 29 del Código Penal y correlativa inaplicación del artículo 28, también del Código Penal, en relación con los artículos 368 y 369.6 del mismo Texto, y respecto de los acusados Felipe y Luis Antonio . III.- RECURSO DE Felipe : UNICO.- Por vulneración del principio de presunción de inocencia recogido en el artículo 24.2 de la C.E.. IV .- RECURSO DE Luis Antonio : Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de los artículos 21.2 y 66.4 del Código Penal .
Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 31 de enero de 2007.
RECURSO DE Jose Francisco Y DE Felipe
Ambos recurrentes formalizan un único motivo bajo la rúbrica de vulneración del derecho a la presunción de inocencia ex artículo 24.2 CE . En la medida que la prueba de cargo analizada por la Audiencia (fundamentalmente la aportación testifical de los agentes policiales que intervinieron e interceptaron la heroína) es la misma y la secuencia de los hechos también es unitaria, ambos motivos pueden ser examinados conjuntamente.
Los recurrentes sostienen que no tenían conocimiento "que los niños portaran entre sus ropas la droga que la policía les incautó" y que los indicios manejados por el Tribunal son totalmente insuficientes para llegar a dicha conclusión, extendiéndose el segundo de los recurrentes en la debilidad de aquéllos.
El derecho fundamental a la presunción de inocencia en casación supone que debamos revisar o comprobar sucesivamente la existencia de verdaderos actos de prueba, si los mismos han sido obtenidos lícitamente, es decir, conforme a las normas constitucionales y procesales aplicables a cada caso, y producidos bajo el imperio de los principios que rigen el juicio oral (inmediación, oralidad, publicidad y contradicción), con independencia de la prueba preconstituida o anticipada que excepcionalmente puede tenerse también en cuenta siempre que su introducción en el Plenario haya sido regular, la aptitud de cargo o incriminatoria de los medios empleados, que no significa otra cosa que conforme a la lógica, reglas de experiencia o conocimientos científicos contrastados pueda llegarse a la conclusión de la certeza de los hechos objeto de la acusación y de la participación en los mismos del acusado (consecuencia del artículo 9.3 CE ), y, por último, que la Sala de instancia motive o razone conforme a las reglas de la sana crítica el fundamento de su convicción, alcance que debe darse constitucionalmente a la fórmula empleada por el artículo 741 LECrim, apreciación según en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, pues ello no exime el deber de la motivación fáctica (artículo 120.3 CE ) (SSTS 888/2006, 898/2006 y 1315/2006 ).
En el presente caso, más que de prueba indiciaria, se trata de prueba directa, pues los testigos siguen a ambos vehículos hasta el lugar donde el primero de los recurrentes desciende con los dos menores, accediendo al inmueble, para salir breve tiempo después, observando cómo aquéllos sujetaban los paquetes que llevaban entre sus ropas, lo que no habían advertido a la entrada, pues llevaban las manos libres; igualmente, cómo iniciado el regreso los menores suben al segundo de los vehículos; también relatan las circunstancias tanto de la ida como de la vuelta a propósito de la marcha de los mismos y actitud de sus ocupantes durante ambos viajes. Pues bien, siendo los menores, hijos además de dos de los acusados, meros servidores de la posesión de la sustancia finalmente intervenida, como no puede ser de otra forma, la conclusión de la Audiencia acerca de la participación de los procesados, salvo lo que diremos al resolver el recurso del Ministerio Fiscal, se ajusta en todo caso a las reglas más elementales de la experiencia. La versión exculpatoria de los acusados no puede sostenerse frente a la aptitud incriminatoria que se deduce de lo declarado por los testigos.
Por todo ello ambos motivos deben ser desestimados.
RECURSO DE Luis Antonio
También formaliza un único motivo, ex artículo 849.1 LECrim ., para denunciar la inaplicación de los artículos 21.2 y 66.4, ambos C.P ., "ya que no se ha procedido a rebajar en un grado" la pena impuesta a este recurrente "con motivo de la drogadicción reconocida expresamente por la Sala sentenciadora". La queja se extiende a que a pesar de ello se impone al recurrente la misma pena que al coimputado Felipe, al cual no se le reconoce circunstancia atenuante alguna. Sostiene que la circunstancia debe entenderse como cualificada y de ahí la inaplicación del artículo citado en segundo lugar (después de la
L.O. 11/03, artículo 66.2 ). Por último, se refiere a los efectos que pospone la sentencia en relación con la drogadicción aplicada a la ejecutoria, aduciendo que ello crea inseguridad jurídica al condenado.
Siendo un motivo por ordinaria infracción de ley, debemos partir de lo que al respecto se constata en el hecho probado de la sentencia, que " Luis Antonio presenta un patrón de consumo de sustancias psicoactivas compatible con un trastorno de abuso de alcohol y cocaína". En el fundamento jurídico cuarto complementa la Audiencia lo anterior en el sentido que "únicamente ha quedado acreditada su drogodependencia", tras valorar los informes de urgencia del Hospital Psiquiátrico de Madrid y el de la psicóloga del SAJIAD, concluyendo que se trata de un toxicómano "cuyo estado psíquico al momento de ejecutar la acción no ha sido determinado", para acabar aplicando la atenuante del artículo 21.2 C.P ., asociando a su drogadicción su dependencia al alcohol, lo que lleva a calificar como grave su adicción, lo cual en rigor ha debido llevar a la aplicación de la atenuante analógica del art. 21.6 CP, con iguales efectos atenuatorios en todo caso, en la medida que la naturaleza motivacional o funcional propia de la del art. 21.2 CP con el delito cometido no queda resaltada suficientemente
El motivo debe ser desestimado.
En primer lugar, porque la sentencia no ha reconocido especial intensidad al estado psíquico del sujeto (razona que no ha sido determinado al momento de ejecutar la acción), pues de otra forma podría haber apreciado una eximente incompleta, que tampoco ha solicitado el acusado. Es cierto que se refiere a la gravedad de la adicción, pero ello también está comprendido en la aplicación de la atenuante ordinaria del artículo 21.2 C.P. En segundo lugar, la pena ha sido impuesta en el límite mínimo y que ello coincida con la del coacusado no implica que se haya infringido precepto alguno para su determinación. Además, lo que verdaderamente pretende el recurrente es la rebaja de un grado en función de la especial cualificación de la atenuante, que no admite el Tribunal de instancia. Por último, posponer a la fase de ejecución de sentencia los posibles efectos de la drogadicción reconocida, no vulnera tampoco el principio de seguridad jurídica, pues la adopción de cualquier medida al respecto, prevista en el Código Penal, debe resolverse contradictoriamente, como señala el Ministerio Fiscal.
RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL
Formaliza un único motivo por infracción de ley del artículo 849.1 LECrim. denunciando la indebida aplicación del art. 29 CP (complicidad) y correlativa falta de aplicación del 28 (autoría), ello en relación con los artículos 368 y 369.6, también CP, respecto de los acusados Felipe y Luis Antonio . Partiendo del "factum", que es obligado acoger literalmente, combate el Ministerio Fiscal los razonamientos de la Audiencia a propósito de que la participación de los mencionados (transporte de la droga) pueda calificarse como prescindible, es decir, no necesaria, y que la misma lo fuese en relación con un hecho ajeno.
El motivo debe ser estimado.
La Audiencia, citando especialmente la STS 1151/2004, de 21 de octubre, argumenta efectivamente la prescindibilidad en el hecho enjuiciado de la intervención de los acusados Felipe y Luis Antonio "puesto que no se ha acreditado la necesidad de su participación, ya que Jose Francisco pudo haber trasladado la heroína en el Renault Megane que él mismo condujo y para efectuar el transporte de la droga no era precisa la intervención ni de más personas que él mismo, ni de otro coche".
La STS mencionada, enfrentándose con la participación a título de cómplice, parte de un supuesto en el que los cómplices participan en un hecho ajeno, porque los mismos eran "ajenos al plan trazado y al acuerdo entre los autores", cuestión fundamental que determina en el precedente mencionado la aplicación del art. 29 CP . Por otra parte, la Jurisprudencia de esta Sala se ha inclinado por la perspectiva del caso concreto para analizar cuándo una participación debe entenderse prescindible o no necesaria, aún admitiendo excepcionalmente "la consideración abstracta de la cuestión" en el sentido de que ello no debe ser excluido radicalmente. También se hace mención a la aplicación de la teoría de los bienes escasos "cuando el objeto aportado a la realización del delito tiene este carácter, teniendo en cuenta las circunstancias de tiempo y lugar de la comisión", y la del dominio del hecho "en función de que el cooperador hubiese tenido la posibilidad de impedir la infracción", distinguiendo también entre lo que hemos denominado "cooperación para la producción del resultado (adquisición de la mercancía por los autores) y para las distintas modalidades de la acción", como en el caso comentado fue la intervención de los cómplices en un segmento posterior de la acción siendo ajenos al plan trazado por los autores.
Pero lo que sucede en el presente caso es que esta ajenidad no se revela en el "factum", antes todo lo contrario, lo que se describe es la ejecución de un plan inicialmente acordado por los acusados que, desarrollando una acción conjunta, en sendos vehículos se dirigen al lugar de adquisición de la sustancia, manifestándose un comportamiento de protección recíproca, utilizando a los menores, que eran hijos de dos de los acusados, para tratar de enmascarar la sustancia adquirida, haciéndolos viajar primero en un vehículo y al regreso, ya portadores de aquélla, en el otro, lo cual revela nítidamente su participación a título de coautores. No puede aislarse del hecho principal el segmento posterior del transporte de la droga, cuando todos ellos desde el inicio de la operación participan en un plan conjunto. Por lo demás, también aplicando la doctrina de los bienes escasos o del dominio del hecho, uno de ellos hace participar a uno de sus hijos con el objeto de dificultar el descubrimiento de la acción, llegaríamos a la misma conclusión . Por todo ello los acusados Felipe y Luis Antonio deben reputarse autores del art. 28 CP .
Las costas correspondientes a los recursos de los acusados deben imponerse a los mismos en sus respectivos casos, declarándose de oficio las correspondientes al recurso del Ministerio Fiscal, ex artículo 901 LECrim ..
III.
FALLO
Que debemos declarar no haber lugar a los recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, dirigidos por los acusados Jose Francisco y Luis Antonio y Felipe, frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera, en fecha 21/04/06, en causa seguida a los mismos por delito contra la salud pública (tráfico de drogas), con imposición a los mencionados de las costas de sus recursos.
Que debemos declarar haber lugar al recurso de casación por infracción de ley formulado por el Ministerio Fiscal frente a la sentencia mencionada, que casamos y anulamos parcialmente, declarando de oficio las costas de este recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Febrero de dos mil siete. En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 43 de los de Madrid, con el número sumario 4/05 y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera, por delito contra la salud pública contra Jose Francisco, Felipe y Luis Antonio, todos ellos en prisión provisional desde el 30 de enero de 2005; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, hace constar los siguientes:
UNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia de la Audiencia parcialmente casada.
UNICO.- Se dan igualmente por reproducidos el tercero de la sentencia precedente y los de la Audiencia que no se opongan al mismo. Los acusados Luis Antonio y Felipe son autores del delito calificado, concurriendo en el primero la atenuante de drogadicción, debiéndoles ser impuesta la pena de prisión en el límite mínimo legal.
III.
Que manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera, de 21/04/06, debemos condenar a los acusados Luis Antonio y Felipe, como autores del delito contra la salud pública ya calificado, concurriendo en el primero la atenuante de drogadicción, a las penas de nueve años y un día de prisión y multa de 80.350 euros, a cada uno de ellos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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