STS, 30 de Abril de 2008
| Ponente | JAVIER JULIANI HERNAN |
| ECLI | ES:TS:2008:2169 |
| Número de Recurso | 83/2007 |
| Fecha de Resolución | 30 de Abril de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Abril de dos mil ocho.
Visto el recurso de casación que pende ante esta Sala con el número 101/83/2007, interpuesto por Don José Andrés Cayuela Castillejo, Procurador de los Tribunales que actúa en nombre y representación de Don Mariano, asistido del letrado Don Mariano Javier Alonso Ledesma, contra la sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero en las Diligencias Preparatorias 14/20/01, el día 24 de abril de 2007, en la que se le condenaba como autor de un delito de deserción previsto y penado en el artículo 120 del Código Penal Militar; es parte recurrida el Ministerio Fiscal. Han concurrido a dictar sentencia los Excelentísimos Señores Magistrados reseñados al margen,, bajo la ponencia del Sr.D. JAVIER JULIANI HERNÁN, quien expresa el parecer de la Sala, con arreglo a los siguientes antecedentes de hecho y fundamentos de derecho.
El Tribunal Militar Territorial Primero con fecha 24 de abril de 2007 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:
"DEBEMOS condenar y CONDENAMOS, al acusado, Mariano, como autor criminalmente responsable de un delito de "deserción", previsto y penado en el artículo 120 del Código Penal Militar, a la pena de DOS AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISION, con las accesorias de suspensión de empleo, suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el efecto de pérdida de dicho tiempo para el servicio, y sin exigencia de responsabilidades civiles.
OTROSI DECIMOS: Que el Tribunal, de acuerdo con los razonamientos expuestos en el Fundamento Jurídico IV de esta Sentencia y haciendo uso de la facultad que le confiere el artículo 41 del Código Penal Militar, estima procedente
EXPONER AL GOBIERNO por conducto del Sr. Ministro de Defensa la conveniencia de modificar el artículo 120 del Código Penal Militar, en el sentido de disminuir o aminorar la duración temporal mínima de la pena señalada al delito tipificado en dicho precepto, rebajando el mismo hasta el que se considere mas adecuado o proporcionado al delito en él incriminado."
En la Sentencia dictada por el Tribunal Territorial Primero se recogen como hechos los siguientes:
PROBADO Y ASI EXPRESAMENTE SE DECLARA, que el acusado, cuyos demás datos de identificación ya constan en el encabezamiento de esta Sentencia, no se incorporó a su Unidad el día 2 de septiembre de 2001, para realizar un servicio que tenía encomendado, ni volvió a embarcar en ella en ningún momento, permaneciendo fuera de ella sin permiso ni autorización militar y fuera de todo control militar hasta el día 8 de marzo de 2006, en que fue detenido por Fuerzas de Seguridad del Estado. El 31 de agosto anterior, es decir, del año 2001, se había presentado en dicha Unidad, la Corbeta "Cazadora", adonde había sido destinado en la especialidad de mecánico, después de haber finalizado la fase previa de formación como alumno de militar de tropa profesional, y nada más llegar a ella solicitó ser oído por el Comandante del Buque a quien puso de manifiesto que se sentía engañado porque él había pedido la especialidad de Buceador de Combate y no se le había concedido, así como que no se encontraba a gusto en su función de Marinero. A continuación, y como ya se ha relatado, se ausentó del Buque y no se volvió a incorporar al mismo ni se puso en contacto con su Unidad durante todo el tiempo que duró su compromiso con las Fuerzas Armadas -dos años-, y cuando fue detenido el 8 de marzo de 2006 residía en Benidorm donde estaba trabajando como buzo en una Piscifactoría, aunque su domicilio a efectos militares lo tenía designado en Salamanca."
Notificada la anterior Sentencia, la representación procesal de Don Mariano anunció su propósito de interponer contra el mismo recurso de casación, que se tuvo por preparado por Auto del Tribunal Militar Territorial Primero el día 27 de julio de 2007, emplazándose seguidamente a las partes para que compareciesen ante esta Sala de lo Militar del Tribunal Supremo.
Recibidas las actuaciones de instancia en el presente recurso, la representación procesal de Don Mariano, presenta escrito formalizando el mismo, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 15 de noviembre de 2007, y en el que se exponen tres motivos de casación, el primero por infracción de precepto constitucional de presunción de inocencia; el segundo, por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 4.1 del Código Penal por aplicación indebida del artículo 120 del código Penal Militar; y el tercero, igualmente por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Militar, por error en la apreciación de la prueba.
Dado traslado del recurso al Excmo. Sr. Fiscal Togado, éste, mediante escrito que tiene su entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 28 de diciembre de 2007, evacuando el traslado conferido, solicita la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de la sentencia recurrida
Se señala para deliberación, votación y fallo el día 22 de abril de 2008, a las 10.30 horas de la mañana, con el resultado que aquí se expresa y en base a los siguientes:
En primer término, por la vía de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 852 de la Ley de Enjuiciamiento criminal y 325 de la Ley Procesal militar, denuncia el recurrente la infracción del artículo 24 de la Constitución y del derecho fundamental a la presunción de inocencia, por evidenciarse la carencia de una mínima actividad probatoria de cargo. Señala el recurrente que el abandono de destino no se produjo con el expreso deseo de incumplir con la obligación que tenía contraída en la realización de su compromiso con la Armada, pues la decisión la tomó porque él había firmado un compromiso para ser buceador y no para formar parte de la dotación de un buque. Aduce también el estado de nervios, fobia y depresión que le originaba su estancia a bordo y su imposibilidad mental de continuar embarcado, y que puso en conocimiento del Sr. Comandante de su Unidad "su deseo de marcharse y no volver a su destino". Insiste en que el motivo principal de no volver a su destino fue la fuerte depresión que padecía, que tenía especialmente agudizada a finales de agosto de 2001 y por la que estuvo en tratamiento cinco meses, impidiéndole tal alteración comprender con claridad la ilicitud del hecho. Señala, por último, que en ningún momento la Autoridad militar, Policía o Guardia civil se puso en contacto con él o se interesó porque se reincorporara a su destino y alude aquí -aunque luego nos referiremos a ello cuando abordemos el examen del que formula como tercer motivo de casación- a un documento que le fue remitido al recurrente por la Delegación de Defensa en Salamanca, procedente del Ministerio de Defensa, referido a un plan de actuaciones en relación con el apoyo a la reincorporación laboral de los militares profesionales de Tropa y Marinería.
Ante la invocada vulneración del derecho a la presunción de inocencia por ausencia de actividad probatoria, que nos obliga a comprobar si se ha producido tal situación de vacío probatorio, hemos de recordar que el verdadero espacio de la presunción de inocencia, que corresponde desvirtuar a la acusación, abarca dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y su atribución al acusado, pues la presunción de inocencia sólo cabe referirla a la culpabilidad en el sentido de la necesidad de acreditar la autoría o participación en los hechos, quedando fuera de su alcance todo lo que exceda de ese campo fáctico (Sentencias de 11 de abril de 2005, 14 de febrero de 2006 y 20 de febrero de 2007 ), y como bien nos indica el Ministerio Fiscal al oponerse al recurso, el Tribunal de instancia ha soportado su relato fáctico en una actividad probatoria suficiente de cargo, pues fue el propio acusado el que reconoció en el acto de la vista oral que se ausentó de su Unidad en la fecha señalada en el relato fáctico, el 2 de septiembre de 2001, y que no volvió a incorporarse a la misma, estando fuera de control militar hasta que fue detenido el 8 de marzo de 2006.
Pero es que, además, respecto de las diversas alegaciones del recurrente, en las que trata de justificar su ausencia, nada se ha aportado por éste -y a él le correspondía la prueba de su justificación- que pudiera servir a tal efecto. Así, no se ha acreditado mínimamente la afectación depresiva que hubiera podido llegar a excusar suficientemente que no se reincorporara a su Unidad o que le impidiera comprender la ilicitud del hecho, sin que, por otra parte, dada la prolongada ausencia de su destino, tal posible afectación pudiera ser obstáculo para que se presentara ante las Autoridades militares, fuera del periodo en el que estuvo afectado o en tratamiento, y así cumplir sus obligaciones.
Menos aún cabe amparar su ausencia en una pretendida insatisfacción con el destino adjudicado y su deseo de marcharse y no volver, lo que no podía servir sin más para relevarle de su compromiso, adquirido con las Fuerzas Armadas, incluso aunque hubiera llegado a comunicar su intención de ausentarse al Comandante de su Unidad, sin que conste en forma alguna que éste autorizara tal decisión.
Por último, y respecto de que ninguna Autoridad se interesó en su reincorporación, consta en las actuaciones que, en el parte en el que se comunicó por el Oficial de servicio su falta de presentación a la guardia que tenía encomendada, ya se hizo referencia a los repetidos intentos que se efectuaron para comunicarse con el recurrente, luego confirmados por el Comandante de la Corbeta "Cazadora" (folio 21), reflejándose también en las actuaciones los infructuosos intentos de localización efectuados por la Guardia Civil tanto en el domicilio que constaba en su Unidad (folio 22) como en el que aparecía en la base de datos de dicha Benemérita Institución (folio 37), sin perjuicio de que sólo al recurrente cabría atribuir la obligación de mantener el debido contacto con su Unidad y justificar su ausencia.
Consecuentemente el motivo formulado debe ser rechazado.
Examinaremos a continuación, por razones de metodología casacional, el motivo formulado por el recurrente en tercer lugar y en el que, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia error en la apreciación de la prueba, que basa en el documento antes mencionado de la Delegación de Defensa de Salamanca de 30 de abril de 2003 (folio 168 y siguientes), que acredita un Plan de actuaciones llevado a cabo por el Ministerio de Defensa en relación con la incorporación laboral de los militares profesionales de Tropa y Marinería, que dio lugar, al ser recibido por el acusado, a entender, según manifiesta, que "una vez transcurridos los dos años de su compromiso con la Armada su contrato quedaba rescindido" y "regularizada su situación militar".
Reiteraremos, siguiendo la doctrina de esta Sala, que para que el error en la apreciación de la prueba pueda tener la virtualidad suficiente para variar el relato fáctico, ha de desprenderse de verdaderos documentos a tales efectos que, obrando en autos, demuestren la equivocación del juzgador. Además, el documento invocado ha de ser "literosuficiente", esto es, ha de tener poder demostrativo bastante por sí mismo, sin necesitar prueba adicional alguna ni recurrir a conjeturas o argumentaciones complejas y sin que se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba. Finalmente, lo que resulta aquí esencial, el dato así acreditado, ha de ser significativo o relevante a los efectos de modificar alguno de los pronunciamientos del fallo.
Pues bien, este último requisito de la significación o relevancia del dato documentado que se ofrece y que hubiera debido servir para alterar la decisión del juzgador de instancia, no se cumple aquí, como señala acertadamente el Ministerio Fiscal, y ello nos debe llevar a la desestimación del motivo.
Efectivamente, ninguna transcendencia tiene el hecho de que el recurrente recibiera en su domicilio la citada documentación, no sólo porque, según se desprende de su lectura, tenía como único objeto -desde la finalidad institucional del Ministerio de Defensa de facilitar su reincorporación laboral- recoger en un fichero automatizado diversos datos de los interesados para "la realización de acciones de apoyo a la búsqueda de empleo, para los militares de complemento y militares de tropa y marinería", sino porque dicha documentación, fechada el 30 de abril de 2003, fue recibida al menos dieciocho meses después de que el acusado se ausentara de su Unidad, el 2 de septiembre de 2001, sin que el hecho de cumplirse la fecha de terminación de su compromiso o de recibir la expresada documentación, pudiera servir para regularizar su situación y liberarle de la ilicitud de su ausencia, mientras sus obligaciones se encontraba vigentes.
Por último, y al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega el recurrente la aplicación indebida del artículo 120 del Código Penal militar, por entender que "en los hechos enjuiciados no concurre el elemento tipo que configura el delito de deserción que en el citado precepto se tipifica", pues "no se encuentra suficientemente probado el deseo del condenado a sustraerse permanentemente al cumplimiento de sus obligaciones militares, a desertar, concepto esencialmente definidor del tipo que se le acusa".
Sin embargo, la concurrencia en la conducta de un elemento subjetivo del tipo penal -como es el ánimo de sustraerse permanentemente de sus obligaciones militares de quien comete el delito de deserción- no puede ser apreciada directamente mediante la práctica de prueba, porque nos encontramos ante la esfera íntima de la persona, en el ámbito de su mente y su conciencia, lo que hace compleja su acreditación, a la que, salvo el propio reconocimiento del interesado, sólo podrá llegarse mediante un juicio de inferencia que el Tribunal ha de expresar para mostrar que obedece a una valoración de hechos y datos objetivos que hagan posible "extraer el elemento subjetivo del delito a través de un razonamiento lógico, no arbitrario y plasmado motivadamente en las resoluciones recurridas" (STC 91/1999, de 26 de mayo ).
En este sentido, el Tribunal de instancia, de forma razonable, infiere la intención del acusado de incumplir definitivamente su deber de presencia y sus obligaciones militares, de su propia conducta, ya que el acusado advirtió al Jefe de su Unidad que no le gustaba el destino y concreto cometido que le había correspondido, se ausentó total y definitivamente de su Unidad, y no hizo nada para reincorporarse a ésta o ponerse en contacto con sus mandos, sin realizar actuación alguna a tal fin desde el 2 de septiembre de 2001 hasta el 8 de marzo de 2006, fecha en la que fue detenido.
Por otra parte, tampoco es atendible la alegada ausencia de dolo invocada por el recurrente, que afirma que "no sabía que tenía la obligación de presentarse en la Unidad, se ausenta voluntariamente después de comunicárselo al Sr. Comandante de la Unidad y él creía que con ello, su compromiso había quedado rescindido con la Armada". Hemos de recordar que el dolo -como elemento subjetivo del tipo delictivo- es el producto de la concurrencia de dos factores: el conocimiento o conciencia de los elementos objetivos del tipo y la decisión o voluntad de realizarlos, actuando conforme a dicho conocimiento. El acusado era un soldado profesional y por tanto conocedor de su deber de presencia y disponibilidad permanente, deberes éstos que forman parte del núcleo esencial de las obligaciones de cualquier militar (STS de 5 de junio y 22 de noviembre de 2006 y 27 de diciembre de 2007 ), lo que resulta incompatible con la sustracción al control de sus superiores desde su marcha, sin otra justificación de su definitiva ausencia, que su simple deseo de no reincorporarse a su Unidad y su decisión de no hacerlo.
En conclusión obligada de lo expuesto, también ha de rechazarse el motivo de casación formulado.
No obstante la desestimación de los motivos formalizados por el recurrente, que ha de producirse en razón de lo anteriormente expuesto, la Sala ha ponderado las consideraciones efectuadas por el Tribunal de instancia al Gobierno sobre la conveniencia de modificar el artículo 120 del Código Penal Militar, en el sentido de disminuir o aminorar la duración temporal mínima de la pena señalada al delito tipificado en dicho precepto, así como la solicitud efectuada a esta Sala por el recurrente, a la que se muestra favorable el Ministerio Fiscal, de que se haga uso de la facultad conferida a los Tribunales en el artículo 4.3 del Código Penal, para considerar la oportunidad de exponer al Gobierno la conveniencia de indultar parcialmente la pena que le ha sido impuesta. Pues bien, en uso de tal facultad, atendiendo a la grave entidad de la respuesta punitiva que ha de imponerse en estricta aplicación de la Ley -que es la que corresponde en su extensión mínima al delito de deserción apreciado-, que la haría excesiva en razón de las circunstancias personales del condenado y el causado por la infracción, dado el largo tiempo transcurrido desde que se consumó el delito y se cumplió la fecha de terminación de su compromiso y la escasa utilidad intimidativa o de ejemplaridad que supondría el cumplimiento integro de la condena, se estima conveniente, proponer la Gracia del Indulto parcial de la pena impuesta a dicho recurrente en la extensión que se considera ajustada a la gravedad del hecho y a la culpabilidad del acusado, y que se expresará en el fallo de esta sentencia.
Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.
En consecuencia,
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación número 101/83/2007, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don José Andrés Cayuela Castillejo, que actúa en nombre y representación de Don Mariano, contra la sentencia dictada el día 24 de abril de 2007 por el Tribunal Militar Territorial Primero en las Diligencias Preparatorias número 14/20/01, en la que se le condenaba como autor de un delito de deserción previsto y penado en el artículo 120 del Código Penal Militar, a la pena de DOS AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISION, con suspensión de empleo, suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el efecto de pérdida de dicho tiempo para el servicio, y sin exigencia de responsabilidades civiles. Sentencia que confirmamos y declaramos firme.
Conforme a lo manifestado en el quinto de los fundamentos jurídicos de la presente sentencia, acordamos proponer al Gobierno de la Nación la procedencia de la concesión de indulto parcial de la pena privativa de libertad impuesta y confirmada, que debería quedar reducida a la de ocho meses de prisión.
Declaramos de oficio las costas de este procedimiento.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Javier Juliani Hernán, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
