STS 275/2005, 2 de Marzo de 2005

El Juzgado de Instrucción nº 8 de los de Granollers (ahora Instrucción nº 3), instruyó Sumario nº 2/03 contra Arturo, por delito de agresión sexual y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, que con fecha tres de junio de dos mil cuatro, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: Sobre las 20 horas del día 7 de septiembre de 2002, la menor Elisa, nacida el día 3 de noviembre de 1993 que estaba dando un paseo en bicicleta se introdujo en el interior de los aseos del bar La Violeta, sito en la intersección de las Calles Carretera de Barcelona y Carretera de Granera de la localidad de Castellterçol (Barcelona). Poco después accede a los aseos, Arturo, nacido el día 1 de noviembre de 1937, sin antecedentes penales, el cual cuando Elisa se estaba lavando las manos y contra su voluntad, la hace introducirse en el espacio cerrado donde está el sanitario correspondiente a señoras, procediendo Arturo a cerrar la puerta con el pestillo, acto seguido, para satisfacer sus libidinosos deseos, se baja los pantalones, se sienta en el sanitario y ordena a Elisa que "le chupe el pene", a la cual hizo ponerse previamente de rodillas, introduciendo instantes después su miembro viril en la cavidad bucal de Elisa. Posteriormente, Arturo dice a Elisa que cogiera la bicicleta y siguiera para adelante, saliendo de los servicios del Bar reseñado Elisa y después Arturo. Ya en el exterior, éste sigue a Elisa y le da alcance a los 30 o 40 metros en un camino de tierra, y, en las inmediaciones de una caseta, Arturo detiene a Elisa y aquél, para satisfacer sus libidinosos deseos, se baja de nuevo los pantalones y los calzoncillos y contra la voluntad de la menor le baja a ésta los pantalones y las bragas procediendo aquél a tocarle sus órganos genitales.- Elisa a consecuencia de lo sucedido padeció un trastorno por estrés post-traumático. En el momento de los hechos Arturo padecía insuficiencia intelectiva motivada por su falta de escolarización por lo que sus capacidades cognoscitivas y volitivas estaban disminuidas, igualmente era consumidor de cerveza y vino en cantidades elevadas".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Arturo, como autor responsable de un delito de agresión sexual del artículo 179 en relación con el artículo 180.3, ambos del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica del artículo 21.6º en relación con los artículos 20.2 y 203 del mismo Código, a la pena de 9 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.- Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Arturo como autor responsable de un delito de agresión sexual del artículo 178 del Código Penal, sin que sea de aplicación al mismo el artículo 180.3 del referido Código, y con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica del artículo 21.6º en relación con los artículos 20.2º y 20.3º del Código Penal, a la pena de 9 meses de presión e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.- El Sr. Arturo indemnizará a Elisa en la suma de 18.000 euros e intereses legales correspondientes.- Las costas se imponen a Arturo.- Es de abono el tiempo transcurrido en prisión provisional".

Notificada la sentencia a las partes se prepararon recursos de casación por el MINISTERIO FISCAL y por la representación de Arturo, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, los recurrentes, formalizaron sus recursos alegando los motivos siguientes: I.- RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL: PRIMERO.- Se formula por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación como muy cualificada de la circunstancia atenuante del artículo 21 nº 6 del Código Penal, en relación con el artículo 20.2 y 20.3 del Código Penal en relación con el artículo 66.4º del mismo Texto legal (redacción anterior a la Ley Orgánica 11/03). SEGUNDO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia infracción por inaplicación del artículo 180.1º.3ª del Código Penal. II.- RECURSO DE Arturo: PRIMERO.- Al amparo del número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, quebrantamiento de forma, por denegación de diligencia de prueba, que propuesta en tiempo y forma por las partes se considera pertinente. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado por el artículo 24.2 de la Constitución Española, por inexistencia de actividad probatoria que desvirtúe la citada presunción. TERCERO.- Al amparo del nº 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos. CUARTO.- Al amparo del nº 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en autos. QUINTO.- Al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por violación por aplicación indebida de la atenuante analógica del artículo 21.6 del Código Penal en relación con los artículos 20.2 y 20.3, cuando en realidad deberían haber sido aplicadas dos eximentes incompletas correspondientes al artículo 20.1 (el que al tiempo de cometer la infracción penal padezca alteración psíquica que le impide comprender adecuadamente la licitud del hecho y actuar con voluntad con respecto a la comprensión), y 20.2 (el que al tiempo de cometer la infracción penal se halla en estado de intoxicación que limita sus facultades por consumo de bebidas alcohólicas) en relación a las atenuantes muy cualificadas del artículo 21.1 del propio Código Penal. SEXTO.- Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por violación por aplicación indebida del artículo 193 del Código Penal, en relación a los artículos 109 a 115, y expresamente este último, del Código Penal.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 17 de febrero de 2005.

El motivo inicial se ampara en el artículo 850.1 LECrim., para denunciar el quebrantamiento de forma consistente en la denegación de diligencia de prueba. Su particularidad consiste en que la Audiencia denegó "una serie de testificales dirigidas a comprobar el nivel de veracidad y de integración cultural de la niña presunta víctima y su familia, a los efectos de comprobar la coherencia y contundencia de su declaración en contradicción con la del procesado", así como una investigación policial "sobre denuncias presentadas contra la familia de la menor". También denuncia la falta de presencia física de la presunta víctima y sus padres en el juicio oral.

Como vemos la impugnación se refiere más a la credibilidad extrínseca (ambiente sociocultural en el que se desenvuelve la menor y su familia) que a la intrínseca relativa al contenido de la propia declaración. Lo que sucede es que ambas facetas son interdependientes, luego sólo si el Tribunal tiene alguna reserva fundada a propósito de ello podrá acceder a la comprobación interesada. No es este el caso. La Audiencia ha tenido en cuenta a este respecto el informe psicológico, ratificado en el Plenario, de la menor y el testimonio de un educador social que "tuvo contacto con la menor por posibles carencias de atención hacia ésta y su hermano de sus padres, no desprendiéndose que tal circunstancia tuviera incidencia en el carácter de Elisa a los efectos de su capacidad de ajustarse o no a la realidad en una declaración del tenor de la prestada por aquélla". El informe psicológico, a su vez, refiere no apreciarse tendencia a la fabulación por parte de la víctima. Además, como se admite en el desarrollo del motivo, el propio Alcalde del lugar donde se produjeron los hechos declaró en el juicio oral. Ello significa que el Tribunal de instancia ha tenido ocasión de valorar las circunstancias señaladas por el recurrente sin que las mismas hayan sido apreciadas como relevantes. El nivel de credibilidad de un testigo corresponde a la Audiencia y difícilmente puede ser materia de casación.

En cuanto a la segunda cuestión, olvida el recurrente que la L.O. 13/03, de Reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, añade un nuevo artículo 731 bis a la misma, que autoriza "por razones de utilidad, seguridad o de orden público, así como en aquellos supuestos en que la comparecencia de quien haya de intervenir en cualquier tipo de procedimiento penal como imputado, testigo, perito, o en otra condición resulte gravosa o perjudicial, se podrá acordar que su actuación se realice a través de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y sonido, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 3º del artículo 229 de la Ley Orgánica del Poder Judicial", que precisamente se incorpora por la Disposición Adicional única de la L.O. 13/03 al mismo, que regula las condiciones de dichas declaraciones, "asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes y la salvaguarda del derecho de defensa", debiendo acreditar además el secretario judicial del juzgado o tribunal que haya acordado la medida "desde la propia sede judicial la identidad de las personas que intervengan a través de la videoconferencia mediante la previa remisión o la exhibición directa de documentación, por conocimiento personal o por cualquier otro medio procesal idóneo". No se constata infracción del procedimiento seguido en el presente caso, así como tampoco desde la perspectiva constitucional de la prueba así realizada, no bastando la mera alegación de indefensión sino que es preciso que ésta haya incidido positivamente en la posición procesal de la defensa, bien porque sus preguntas no hayan obtenido respuesta o porque la misma no haya sido percibida en todas sus dimensiones.

Por todo ello, el motivo debe ser desestimado.

El motivo siguiente denuncia la vulneración de la presunción de inocencia del acusado "por inexistencia de actividad probatoria que desvirtúe la misma". En realidad en este motivo vuelve a insistir el recurrente en la falta de credibilidad de la declaración de la menor.

Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional y de esta Sala que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical siempre que se practiquen conforme a las prescripciones legales, siendo hábiles por si mismas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. También hemos señalado que cuando es la única prueba se impone una cuidada y ponderada valoración de la misma por el Tribunal de instancia y para ello se han fijado determinadas pautas (falta de ánimo de venganza por hechos o circunstancias anteriores, verosimilitud basada en circunstancias periféricas o persistencia y ausencia de contradicciones relevantes en la declaración), a las que se refiere la Sala de instancia, que en ningún caso constituyen requisitos o condiciones objetivas para la validez de la prueba sino criterios o referencias que debe tener en cuenta el Tribunal para la valoración racional del testimonio de la víctima (por todas, S.S.T.S. de 12/07/99 y las numerosas S.S. citadas en la misma y 1214/02).

En el presente caso debemos tener especialmente en cuenta los elementos corroboradores que ha tenido a su disposición la Audiencia en relación con los dos hechos objeto de la imputación (corroboraciones periféricas), consistentes en las declaraciones de dos testigos que percibieron directamente la situación inmediatamente después de los hechos. Uno de los testigos, en relación con la primera secuencia, "vió salir de los servicios del bar La Violeta a Elisa y al procesado inmediatamente a éste tras aquélla" (sic); por lo que hace a la segunda, declara en el Plenario una testigo que "vió tanto al procesado como a la menor con los pantalones bajados". Los informes psicológicos y del educador social indirectamente avalan también la credibilidad intrínseca de lo declarado por la menor. Las manifestaciones de los testigos, y la menor lo es, constituyen declaraciones de conocimiento y no declaraciones de voluntad y en relación con aquéllas basta la percepción a través de los sentidos de los hechos exteriores que es trasladada directamente al Tribunal, que de esta forma aprecia la credibilidad de la misma bajo el principio de inmediación, sin intermediación alguna, sin que para ello se precise la madurez necesaria para emitir una declaración de voluntad.

El motivo debe ser desestimado.

El correlativo invoca el artículo 849.2 LECrim. para denunciar error en la apreciación de la prueba. Como documentos casacionales se citan el parte de urgencias, donde no consta ningún tipo de lesión, lo mismo que el informe médico-forense. Igualmente el resto de los documentos médico-forenses relativos a la exploración de la menor, así como los informes psicosociales, el del Colegio Público Federico Mayor Zaragoza de Albacete y las declaraciones documentadas en el acto del juicio oral de la propia menor y de los testigos citados.

El motivo debe ser desestimado.

El argumento consiste en sostener que la falta de vestigios físicos en la menor pone en evidencia la credibilidad de su testimonio. Sin embargo, en la medida que los delitos aplicados no conllevan necesariamente ese tipo de huellas dicha ausencia no es incompatible con el hecho probado. Por otra parte, se citan informes contradichos por los que ha tenido en cuenta el Tribunal y a los que ya nos hemos referido. Las declaraciones de los testigos, por muy documentadas que estén, no alcanzan el rango de documento ex artículo 849.2 LECrim.. En realidad a través de este motivo el recurso vuelve a suscitar las reservas ya alegadas en los anteriores a propósito de la credibilidad de la víctima.

También al amparo del artículo 849.2 LECrim. el recurrente pretende la modificación del hecho probado relativo a su estado psicofísico, sustituyendo la disminución de sus capacidades cognoscitivas y volitivas como consecuencia de su falta de escolarización por la grave limitación de las mismas. Para ello cita los informes psicológicos y psiquiátricos del Centro Penitenciario y del médico forense y los peritos psiquiátricos designados por la defensa, así como diversas pruebas testificales, también para constatar que el acusado "estaba bajo la influencia de bebidas alcohólicas".

Este motivo tampoco puede prosperar.

No se dá el caso en que la prueba pericial puede ser asimilada a la documental a que se refiere el artículo que sirve de amparo a este motivo, es decir, no existe un informe o varios informes periciales unívocos y terminantes que hayan sido desconocidos por el Tribunal de instancia o se haya apartado arbitrariamente de su contenido. Ha tenido en cuenta (fundamento de derecho quinto) lo informado por los peritos (médicos-forenses y psiquiatras propuestos por la defensa), cuyas conclusiones precisamente excluyen una limitación especialmente intensa de la capacidad cognoscitiva y volitiva del recurrente, exponiendo con arreglo a lo anterior que "el procesado no tiene una enfermedad mental sino que lo que padecía era una insuficiencia intelectiva como consecuencia de su falta de escolarización, siendo así que el mismo sabe lo que está bien y lo que no, pero de una manera primaria, ........ que no había un impulso que el procesado no pudiese dominar pudiendo autocontrolarse por estos hechos, determinando todo ello una merma de sus capacidades intelectivas y volitivas" (médicos-forenses); no se trata de un oligofrénico, aunque "tenía deterioros de la memoria y de la atención, así como atrofia del cerebro por su alcoholismo, teniendo disminuidos los mecanismos de control de la sexualidad" (psiquiatras). También la Audiencia ha tenido en cuenta el alcoholismo del procesado para señalar que su significación es "la de coadyuvar a la disminución de sus facultades psicofísicas ..... sin posibilidad por si misma de eliminar o disminuir gravemente la conciencia y voluntad del procesado". De todo ello no puede deducirse que el "factum" haya sido dictado con error.

El motivo correlativo ex artículo 849.1 LECrim. denuncia la aplicación indebida de la atenuante analógica del artículo 21.6 en relación con el 20.2 y 3, ambos C.P., y la correlativa inaplicación de dos eximentes incompletas (alteración psíquica e intoxicación por consumo de bebidas alcohólicas) del artículo 21.1 en relación con el 20.1 y 2, también C.P..

Teniendo en cuenta el motivo empleado no es posible cuestionar las conclusiones de hecho de la Audiencia (artículo 884.3 LECrim.) que se contraen a la disminución de las capacidades cognoscitivas y volitivas del acusado, fruto de una insuficiencia intelectiva motivada por su falta de escolarización, a lo que añade su condición de consumidor de cerveza y vino en cantidades elevadas. La calificación acogida por la Audiencia ha sido la de una atenuante por analogía, estimada como muy cualificada, con efectos penológicos por lo tanto equivalentes a una eximente incompleta, del artículo 21.6 en relación con el artículo 20.3, también C.P.. La Audiencia ha estimado que no se trata propiamente de alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia (artículo 20.3) que hayan generado grave alteración de la conciencia de la realidad en el sujeto, pero sí ha constatado la especial significación que la falta de escolarización del recurrente ha determinado en su capacidad de comprender y querer, es decir, ha construido la atenuante por analogía basándose en la existencia de alteraciones en su percepción fruto de aquélla, justificando de esta forma la análoga significación a que se refiere el artículo 21.6 C.P.. Por otra parte, su alcoholismo por sí solo carece de relevancia en la imputabilidad del sujeto, aunque pueda incidir en su percepción de la realidad (coadyuva en la disminución de sus facultades). De todo ello se desprende que no existe el error de subsunción que se pretende, pues ni se ha declarado un grado de intoxicación capaz de alterar gravemente la conciencia del sujeto (eximente incompleta de alcoholismo) ni tampoco alteración en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia que suponga tener alterada gravemente la conciencia de la realidad, sólo disminución de la misma que tiene como causa la falta de escolarización.

El motivo también se desestima.

El último motivo formalizado también aplica la vía del artículo 849.1 LECrim. para denunciar la aplicación indebida del artículo 193 en relación con los artículos 109 a 115, singularmente este último, todos ellos C.P.. Se refiere al fundamento jurídico sexto de la sentencia que fija como indemnización por daños morales a la menor la suma de 18.000 euros a la vista del "indudable impacto emocional sufrido por aquélla por las agresiones de que ha sido objeto, teniendo en cuenta su edad". En su desarrollo acusa la falta de motivación de esta decisión, la desproporción de la cantidad establecida y las bases en que se sustenta teniendo en cuenta los informes unidos a las actuaciones (psicosociales y psicológicos).

Este motivo también debe ser desestimado.

En este caso tampoco es posible cuestionar el "factum". Los hechos probados justifican el escueto pero suficiente razonamiento de la Sala, es decir, las bases que ha tenido en cuenta para establecer la suma indemnizatoria (las señaladas más arriba). Se trata de indemnizar los daños morales y desde esta perspectiva es suficiente la valoración del Tribunal acerca de la trascendencia en este sentido de los hechos, que insistimos no pueden ser discutidos en este trámite casacional. La relación entre los hechos y el impacto emocional sufrido por la menor, teniendo en cuenta su edad, no es una consecuencia arbitraria o ilógica. Tampoco la cantidad es desproporcionada. Su fijación es potestad del Tribunal de instancia y en casación sólo son impugnables las bases sobre las que se asienta. Estas han sido explicitadas por la Audiencia, luego si la cantidad no es desproporcionada, arbitraria o absurda, la infracción que se denuncia no ha sido cometida.

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL.

El primer motivo formalizado ex artículo 849.1 LECrim. denuncia la indebida aplicación como muy cualificada de la circunstancia atenuante del artículo 21.6 C.P. en relación con el artículo 20.2 y 3 y 66.4, del mismo Texto legal (redacción anterior a la L.O. 11/03). Partiendo del particular del "factum" que sirve de sustancia de hecho para la aplicación de la atenuante, habiendo descartado el Tribunal la aplicación de una eximente completa o incompleta, el Ministerio Fiscal discrepa de esta calificación en la medida que la anomalía cerebral del procesado "tiene su origen en su manifiesta incultura y la ingesta de alcohol no tendría otra significación más que la de coadyuvar a la disminución de sus facultades psicofísicas, pero sin eliminar o disminuir gravemente la consciencia y voluntad del procesado", es decir, comprendía la ilicitud del hecho, pero en base a sus circunstancias su voluntad estaba debilitada, pero no anulada ni gravemente afectada.

Debemos retomar lo ya razonado en el fundamento jurídico quinto precedente. Para completar lo señalado en el mismo debemos añadir que en el fundamento jurídico quinto de la sentencia de la Audiencia, se razona que la atenuante por analogía aplicada "tiene la suficiente entidad para acudir al grado inferior de cada pena privativa de libertad", es decir, se entiende como muy cualificada. En principio podría tener razón la acusación oficial si nos atenemos estrictamente a los términos del "factum" (sus capacidades cognoscitivas y volitivas estaban disminuidas). Sin embargo, en el fundamento jurídico quinto se complementa dicha afirmación mediante la doble incidencia en su imputabilidad de la insuficiencia intelectual y su ingestión alcohólica, apreciando que la entidad de lo anterior en su conducta rebasa el efecto propio de una atenuante ordinaria, lo que significa que la disminución señalada alcanza la intensidad suficiente para ello.

Por lo tanto este motivo debe ser desestimado.

El segundo motivo del Ministerio Fiscal, por la misma vía procesal, denuncia infracción por inaplicación del artículo 180.1.3 C.P. (redacción dada por la L.O. 11/99). Se refiere al segundo de los hechos enjuiciados, el que acaece "en el camino de tierra y en las inmediaciones de una caseta". Los hechos son calificados por la Audiencia como constitutivos de un delito de agresión sexual del tipo básico previsto en el artículo 178, sin apreciar el subtipo agravado de especial vulnerabilidad de la víctima, y esta es la discrepancia del Ministerio Fiscal con la calificación del Tribunal de instancia.

Este excluye la agravación aplicando el principio "non bis in idem", porque se estaría valorando doblemente el hecho de la edad de la víctima en la medida que no se ha evidenciado que haya tenido la intimidación un origen distinto que la corta edad de la misma, en cuyo caso se valoraría doblemente la misma circunstancia.

El motivo debe ser estimado.

En primer lugar, porque como sostiene el Ministerio Fiscal "la posición que alcanzó el agresor respecto de la menor no fue de superioridad sólo por la edad sino por la lógica intimidación que le supuso haber sido objeto inmediatamente antes de una agresión tan grave como la descrita en el «factum», encerrada en el baño del bar". De esta forma la intimidación persiste a lo largo de la segunda secuencia descrita, renovándose, sin que ello afecte a la existencia de dos acciones naturales distintas.

En segundo lugar, fundamentalmente, porque la reforma de la regla 3ª del apartado 1º del artículo 180 llevada a cabo por la L.O. 11/99, añadiendo la aplicación del subtipo agravado cuando la víctima, "en todo caso, sea menor de 13 años", equivale a establecer una presunción "iuris et de iure", constituyendo un supuesto de especial estado de vulnerabilidad el ser la víctima menor de 13 años, debiendo aplicarse por ello en estos casos automáticamente el tipo agravado, lo que excluye, como venía sucediendo hasta ahora, la posible incidencia del principio "non bis in idem", pues la pena legalmente establecida para el supuesto es la señalada en el apartado 1º del artículo 180 C.P..

Ex artículo 901.2 LECrim. las costas del recurso del acusado deben ser impuestas al mismo, declarándose de oficio las atinentes al del Ministerio Fiscal.

III.