STS 1480/1999, 13 de Octubre de 1999

Ponente:ANDRES MARTINEZ ARRIETA
Número de Recurso:837/1998
Número de Resolución:1480/1999
Fecha de Resolución:13 de Octubre de 1999
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Octubre de mil novecientos noventa y nueve.

En el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación de Rosendo contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda, que le condenó por delito de robo con homicidio, otro de los condenados Gerardo que en un principio presentó recurso de casación, mediante escrito presentado por el Procurador Sr. Araez Martínez desiste y se aparta del recurso, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Castañeda González.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Fuenlabrada, instruyó sumario 2/96 contra Gerardo , Rosendo y Domingo , por delito de robo con homicidio, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 11 de marzo mil novecientos noventa y ocho dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:"El día 21 de agosto de 1995, sobre las 20,30 horas, en el Parque de Europa de Fuenlabrada, Alfonso , toxicómano que presentaba un aspecto físico muy deteriorado, de extremada delgadez, consecuencia de las enfermedades de Sida y Tuberculosis que padecía, se acercó, con la finalidad de vender heroína o pastillas, a un banco donde se encontraban Rosendo , alias " Cabezón ", mayor de edad y con antecedentes, y Gerardo , alias " Chapas " y " Chato ", mayor de edad y sin antecedentes penales, así como, en las inmediaciones del mismo, Domingo alias " Nota ", mayor de edad y con antecedentes penales; reconociendo Gerardo a Alfonso como la persona que días antes le había sustraído, amenazándole con una navaja, un reloj y dinero, lo cual comentó a los otros acusados.

Poco después, Gerardo con la finalidad de vengarse y, Rosendo y Domingo con la intención de apoderarse de la heroína y pastillas que sabían que llevaba Alfonso para su propio consumo, ya que antes se las había ofrecido en venta y ese día escaseaban las sustancias estupefacientes en el parque, lugar de compra habitual de toxicómanos; convencieron a Alfonso , mediante el engaño de que iban a adquirir lo que les ofecía, para que los acompañase a un lugar apartado; una vez en el mismo Gerardo propinó un puñetazo en la cara a Alfonso , como consecuencia del mismo y debido a su extremada debilidad, que era apreciable por los tres acusados, cayó al suelo y, cuando Alfonso hizo intención de levantarse a la vez que decía "esto no va a quedar así", Gerardo le asestó un fuerte pisotón en la cabeza, mientras Rosendo y Domingo , en actitud pasiva, aceptaban lo que allí estaba sucediendo, sin hacer nada por evitarlo.

Cuando Alfonso se encontraba tirado en el suelo, sin poder levantarse, Rosendo aprovecho para apoderarse de una caja de pastillas de Tranxilium que llevaba la víctima, mientras Domingo , le registraba, cogiendo éste 6000 ptas. y una papelina de heroína, haciendo posteriormente un reparto con Gerardo al cual entregó 1000 ptas.; alejándose los tres acusados del lugar sin prestar atención alguna a Alfonso , al cual dejaron en el parque en total desamparo.Aproximadamente, dos horas después Alfonso fue recogido del lugar donde ocurrieron los hechos por una ambulancia de la Cruz Roja que le trasladó al Hospital Severo Ochoa de Leganés y posteriormente al servicio de neurología del Hospital Universitario de Getafe, donde ingresó con un diagnóstico inicial de "hematoma frontal intraparenquimatoso postraumático"; después de desestimar la posibilidad de tratamiento quirúrgico, ante las escasas esperanzas de vida si se realizaba, de nuevo, se le traslada al Hospital Severo Ochoa para continuar con el tratamiento adecuado, donde tras períodos de lucidez y como fallece el día 8 de septiembre de 1995, como consecuencia de una hemorragia cerebral traumática, producida por traumatismo craneoencefálico.

El acusado Rosendo , ha sido ejecutoriamente condenado, por delito de robo entre otras por sentencias firmes de fecha 19.1.95 a 200.000 ptas. de multa, de 6.6.95, a 100.000 ptas. de multa.

El día 21 de agosto de 1995, Domingo y Rosendo tenían disminuida levemente su capacidad de decisión y reflexión, al ser drogodependientes, principalmente a la heroína, desde los 11 y 12 años respectivamente".

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: "Que condenamos a Gerardo como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, y de un delito de homicidio con la agravante de abuso de superioridad a las siguientes penas:

A-Dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante este tiempo por el primero; y

B-Doce años y seis meses de prisión e inhabilitación absoluta durante el mismo tiempo, por el segundo.

Asimismo, condenamos a Domingo y Rosendo como autores penalmente responsables de un delito de robo con violencia y como cómplices de un delito de homicidio, concurriendo la agravante de reincidencia y la circunstancia atenuante de drogadicción para ambos acusados y delitos, a las penas de:

A-Dos años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, para cada uno de los acusados por el primer delito; y

B-Cinco años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, para cada uno de los acusados por el segundo delito.

Gerardo , Rosendo y Domingo , indeminzarán conjunta y solidariamente a Flor , en la cantidad de diez millones de pesetas y abonarán las costas causadas por partes iguales.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por la representación de Rosendo , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente Rosendo , formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO

Infracción de Ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: por aplicación indebida del artículo 242.1 del Código Penal, debiéndose haber aplicado en su lugar el artículo 623.1 del mismo texto legal a ser constitutivos los hechos de una falta de hurto.

SEGUNDO

Infracción de Ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: Por aplicación indebida del art. 29 del Código penal en relación con el 138 del mismo.

La representación de Gerardo , otro de los condenados, formalizó en un principio recurso de casación aunque más tarde mediante escrito desistió y se apartó del recurso, alegando el siguiente MOTIVO DECASACIÓN:

ÚNICO.- Por la vía del art. 849.1 de la LECrim., se invoca la inaplicación de los arts. 147.1 y 623.1 del Codigo Penal.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 7 de Octubre de 1999.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- La sentencia objeto de la censura casacional condena a una persona como autor de un delito de robo y otro de homicidio y al recurrente y otro como autores del mismo delito de robo y como cómplices del de homicidio. El recurrente formaliza su oposición a través de dos motivos en los que denuncia, respectivamente, el error de derecho, por la indebida aplicación del art. 242 del Código penal, en el primero, y del art. 29 en relación con el art. 138 del Código, en el segundo.

En ambos motivos, dada la vía impugnativa elegida, el recurrente parte del respeto al hecho probado discutiendo la errónea subsunción de la sentencia por la aplicación indebida de los artículos del Código penal que designa.

  1. - En el primer motivo, como queda dicho, denuncia la errónea subsunción realizada por el tribunal de instancia al aplicar indebidamente el art. 242 e inaplicar el art. 623, ambos del Código penal. Entiende que el relato fáctico es subsumible en la falta de hurto y no en el delito de robo con intimidación pues, se afirma, no existió un empleo de violencia dirigido al desapoderamiento de un bien mueble que sería típico del delito de robo, sino un desapoderamiento sin violencia ni intimidación.

  2. - El motivo se desestima. El hecho probado, del que se parte en la impugnación, declara que el perjudicado en el delito de robo se acercó al recurrente y los otros dos acusados para ofrecerles droga; uno de los tres le reconoció como la persona que días atrás le había sustraído efectos; el recurrente y otro "con la finalidad de apoderarse de la heroína y pastillas que sabía que llevaba", y el tercer acusado "con la finalidad de vengarse", conminaron al perjudicado a que se dirigiera a un lugar apartado para comprarle la droga ofertada y allí " Gerardo le propinó un puñetazo..." y debido a la extrema debilidad "apreciable por los tres acusados" cayó al suelo donde nuevamente Gerardo le propinó un fuerte pisotón en la cabeza, mientras " Rosendo -el recurrente- y Domingo en actitud pasiva, aceptaban lo que allí estaba sucediendo, sin hacer nada para evitarlo"; tirado en el suelo, el perjudicado, surge la acción del recurrente que le quitó los efectos que llevaba, 6.000 pts. y sustancias tóxicas, que repartieron dejándole abandonado. El perjudicado falleció a consecuencia de la hemorragia cerebral traumática producida por el traumatismo craneoencefálico.

El relato fáctico, en el extremo al que se refiere este motivo, es subsumible en el delito de robo con intimidación del que es autor el recurrente. Los elementos típicos del este delito concurrieron y así se declara que hubo un desapoderamiento y una violencia conectadas, de medio a fin, es decir conectadas instrumentalmente, de forma que el empleo de la violencia o intimidación tiene como finalidad el posterior desapoderamiento de los efectos que se declara probados. La violencia consiste en la acción conjunta de los tres acusados que con engaño hicieron dirigirse al perjudicado a un lugar apartado para simular una operación de venta. Allí le golpea uno de los tres, en presencia de los otros dos que nada hacen por evitarlo. Así resulta del hecho probado cuando declara la finalidad que persiguen los acusados, vengarse y apoderarse de efectos, y para esa finalidad despliegan una conducta encuadrable en la intimidación, pues le conducen a un paraje solitario donde los tres acusados se encuentra frente al perjudicado "que presenta un aspecto físico muy deteriorado, de extrema delgadez consecuencia de las enfermedades de sida y tuberculosis que padecía"... "extrema debilidad que era apreciable por los tres acusados".... Por otra parte,

la actuación conjunta de los tres acusados, que desarrollan un plan de actuación para la sustracción, hace que el acto de violencia ejercido por uno de los tres sea un acto violento realizado conjuntamente para el desapoderamiento, pues así fue planeado o, en el caso de que no hubiera un específico acuerdo en la violencia, esta era previsible desde la conducta realizada conjuntamente.

SEGUNDO

En el segundo motivo, también formalizado por error de derecho, denuncia la indebida aplicación del art. 29 en relación con el art. 138 del Código penal. Discute la subsunción realizada y entiende que los hechos declarados probados no pueden ser enmarcados en la complicidad del delito dehomicidio pues, afirma, la jurisprudencia y doctrina mayoritaria niegan la posibilidad de una complicidad omisiva "pues la idea de una cooperación a la ejecución implica una contribución positiva basada en los conceptos de utilidad y eficacia y no simplemente abstenerse de entorpecer".

  1. - Contrariamente a lo argumentado por el recurrente, la participación omisiva en un delito de resultado ha sido generalmente admitida por la doctrina, incluso con anterioridad a la promulgación del Código de 1995 cuyo art. 11 regula la comisión por omisión La jurisprudencia a partir de la década de los ochenta (Cfr. SSTS 18.3.82; 26.1.84; 31.1.86; 13.12.88; 22.11.91; 24.10.91; 6.4.92; 18.12.96) también la ha admitido respecto a aquellas personas que teniendo un deber normativo, un deber jurídico, de actuar y con posibilidad de hacerlo, nada hacen para impedir un delito que se va a cometer o para impedir o limitar sus consecuencias. Mas discutible resulta determinar si esa omisión del deber jurídico de actuar ha de ser subsumida en la autoría o en la participación, necesaria o no, pero esta cuestión no es objeto de la presente impugnación pues la condena por complicidad en el homicidio no ha sido impugnada por la acusación que postuló en la instancia la autoría en el delito.

  2. - La participación omisiva encuadrable en la complicidad parte de unos presupuestos: a) favorecimiento de la ejecución, que se integra como presupuesto objetivo; b) un presupuesto subjetivo consistente en la voluntad de facilitar la ejecución; y c) un presupuesto normativo, consistente en la infracción del deber jurídico de impedir la comisión del delito o posición de garante.

La existencia del deber jurídico de actuar para impedir el delito, la posición de garante, aparece clara en el hecho probado. El acusado, hoy recurrente, con su comportamiento previo, la intimidación del robo que perseguía, había creado un peligro para el bien jurídico de la víctima -su vida y su integridad- sobre el que está obligado jurídicamente a vigilar e impedir la materialización del riesgo creado. A esta concreta posición de garante se refiere, formalmente, el art. 11 apartado b): Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente. De este deber derivado de su posición de garante surge de la obligación de tomar determinadas medidas de seguridad destinadas a evitar que la situación arriesgada se concrete en una lesión, imponiéndole una obligación de actuar para evitar el delito en una situación de riesgo previamente originado.

La inacción, cuando estaba obligado a actuar en defensa del bien jurídico, equivale a la realización de un acto positivo, en este caso, de colaboración a la causación del resultado pues una hipotética acción esperada por la norma hubiera sido causa para la no producción del resultado, términos que se valoran desde la perspectiva de la colaboración no necesaria, típica de la complicidad imputable al acusado.

El presupuesto subjetivo de la complicidad omisiva parte de la constatación de que el omitente conocía su especial posición de garante y conocía la posibilidad de actuar con arreglo a la posición ostentada y, sin embargo, omite el comportamiento que le era exigible posibilitando el actuar del autor material.

Estos presupuestos concurren en la conducta del recurrente que habiendo realizado actos de intimidación en una persona, observa que por otro de los intervinientes se desarrolla una conducta dirigida a acabar con la vida del previamente intimidado y se abstiene de actuar en el sentido generado con la norma, posibilitando que esa iniciación contribuye, en el sentido antes expuesto, a la realización del resultado que pudo y debió tratar de evitar.

El motivo, consecuentemente, se desestima.

III.

FALLO

F A L L A M O S

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por interpuesto por la representación de los acusados Gerardo y Rosendo , contra la sentencia dictada el día 11 de Marzo de mil novecientos noventa y ocho por la Audiencia Provincial de Madrid, en la causa seguida contra el mismo, por delito de robo con homicidio. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andrés Martínez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segundadel Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.