STS, 30 de Octubre de 2001

Por escrito de 21 de diciembre de 1.993, D. Bernardo interpuso recurso contencioso administrativo contra el acuerdo del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 27 de abril de 1.993, y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo terminó por sentencia de 30 de diciembre de 1.995, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que debemos estimar y estimamos parcialmente el Recurso Contencioso Administrativo interpuesto por DON Bernardo , contra el acuerdo del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, adoptado en reunión del 27 de Abril de 1.993: y debemos declarar y declaramos. 1º.- No haber lugar a la apertura de Farmacia solicitada por el actor en el Municipio de Ocaña, núcleo delimitado por la nueva Carretera de Andalucía y por la N-400, Carretera de Cuenca, que a su paso la Ciudad adopta los siguientes nombres: c/ Puerta de Huerta, Manuel Ortiz, Avda. del Generalísimo, Avda. de José Antonio y Carretera de Noblejas, formando travesía. 2º) Declarar la ilegalidad del depósito exigido, dando lugar a su devolución. 3º.- Sin costas"

Una vez notificada la citada sentencia D. Bernardo , por escrito de 29 de enero de 1.996, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 8 de febrero de 1.996, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente, interesa se estime el recurso de casación y se le reconozca el derecho a la apertura de la farmacia solicitada, en base a los siguientes motivos de casación: "PRIMER MOTIVO.- Al amparo del número 3º del art. 95.1 de la Ley de esta Jurisdicción, por incurrir la sentencia recurrida en quebrantamiento de las formas esenciales del juicio o de las que rigen los actos y garantías procesales, produciéndose clara indefensión para mi representado. Y, en todo caso, al amparo del número 4º del mismo artículo por infracción de las normas que regulan las forma de las sentencias judiciales. SEGUNDO MOTIVO.- Al amparo del número 4º del art. 95.1 de la Ley de esta Jurisdicción, por incurrir la sentencia recurrida por inaplicación, de lo dispuesto en el art. 74.4 de esa Jurisdicción y de los artículos de la Ley de Enjuiciamiento Civil que lo desarrollan. TERCER MOTIVO.- Al amparo del número 4º del art. 95.1 de la Ley de esta Jurisdicción, por incurrir la sentencia recurrida por inaplicación, de lo dispuesto en el art. 3º.1.b) del Real Decreto 909/78 de 14 de abril, en lo que respecta a la existencia de "núcleo de población", así como la jurisprudencia aplicable en esta materia".

El Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, en su escrito de oposición al recurso de casación, interesa su desestimación, alegando en síntesis, que el recurrente ha olvidado el carácter del recurso de casación y trata de revisar la valoración que la sentencia recurrida ha hecho y ello lo veda el carácter del recurso y la numerosa jurisprudencia, entre otras sentencias de 16 de julio de 1.993, 5 de octubre de 1.993, 31 de enero de 1.994, 7 de abril de 1.994 y 14 de abril de 1.994.

D. Serafin , en su escrito de oposición al recurso de casación, interesa bien que se declare la inadmisión del recurso de casación, bien que se desestime, alegando entre otros los siguientes: a) que la población de Ocaña con algo más de seis mil habitantes está suficientemente atendida con las dos farmacias que existen; b) que el presente recurso es una reproducción de otro anterior, en el que se solicitaba la apertura de farmacia para la misma zona que fue resuelto por el Tribunal Superior de Castilla-La Mancha por sentencia de 12 de diciembre de 1.991, y confirmada por el Tribunal Supremo por sentencia de 18 de octubre de 1.995; c) que no puede hablarse de situación de indefensión, pues la Sala ha resuelto las cuestiones planteadas; d) que la Sala ha tenido en cuenta todas las pruebas aportadas y e) que el núcleo delimitado forma parte del casco urbano y que lo transcendente no es incluso el tráfico y si el que el paso por la carretera sea dificultoso o peligroso.

Por providencia de 19 de junio de 2.001, se señaló para votación y fallo el día veintitrés de octubre del año dos mil uno, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso administrativo y confirmó la resolución que había denegado la apertura de nueva oficina de farmacia en Ocaña, valorando en su Fundamento de Derecho Tercero: "TERCERO.- La primera cuestión ya ha sido resuelta por la Sala respecto de una pretensión administrativa y judicial de apertura de farmacia idéntica a la presente, y que dio lugar a la Sentencia nº 696, de 12 de Diciembre de 1.991, recaída en los Autos tramitados con el nº 47/91, en cuyo fundamento de Derecho Tercero se declaraba: "en el supuesto enjuiciado no se ha acreditado la existencia de un núcleo de población de los previstos en el precepto referido (es decir, al 3.1.b), del R.D. 909/78), ya que lo que se afirma en dicho núcleo no es, a la vista de la prueba practicada, mas que un sector o porción de casco urbano de Ocaña, separado en cierta medida por la vía urbana correspondiente a la Carretera de Andalucía, pero unido por las demás calles con el resto de la población, ya que aquellas, según se dice lo separan, en realidad unen dicha porción de la ciudad al resto, pues es, una de las vías principales, que aseguran la comunicación de esa parte de la Ciudad y que desde luego no separan en núcleos distintos a sus dos aceras, ya que no es una vía de circulación especialmente rápida, con lo que no existe razón para suponer que, con la apertura de Farmacia solicitada, vaya a mejorarse el servicio ya asegurado con el sistema general, pues se pide con amparo de una regla que constituye una derogación del criterio general sobre apertura de farmacias; en definitiva, al no haberse acreditado el requisito, exigido en el artículo citado, de que exista el núcleo de población en el que se pretende la apertura de una Oficina de Farmacia,...". Pues bien, de la pruebas practicadas en el expediente administrativo, así como de las resultantes en estos autos, tan solo queda acreditado que en el núcleo en que se pretenden instalar la Oficina de Farmacia (admitiendo que cuente con mas de dos mil habitantes y se cumpla el requisito de las distancias exigibles), estar separado del resto de la población por una travesía con nula incidencia en la seguridad de los peatones, tomando en consideración los certificados de siniestralidad que aparecen en el expediente administrativo (Fºs. 12 y 13, y en los Autos principales (certificado de la 121º Comandancia, puesto de Ocaña); por lo tanto aquella no conforme con elemento real y objetivo destaculizador que configure una situación de riesgo, incomodidad, y que ha servido en otros casos para admitir que dicha travesía constituya un elemento diferenciador bastante a los efectos de formar el núcleo que exige la normativa aplicable (sentencias de 26 de junio 1986, R. 4750; 2 diciembre 1987, R.9347, 19 Mayo 1988, R 3124; 24 junio 1990, R. 5634; 25 Mayo 1991, R. 3250; 10 febrero y 20 marzo 1992, R. 1487, 3113; 20 de noviembre 1993, R. 1990; 20 diciembre, R.9968).

Es obligado iniciar este análisis, por el relativo a la causa de inadmisibilidad aducida por una de las partes recurridas, al amparo del artículo 100.2.c) de la Ley de a Jurisdicción, en razón a que dice estas cuestiones han sido ya resueltas por la sentencia de 12 de diciembre de 1.991, de la Sala de Instancia que fue confirmada por la de 18 de octubre de 1.995, del Tribunal Supremo, y procede rechazar tal causa de inadmisibilidad, pues aún cuando es cierto que para similar núcleo, ya se denegó la apertura de farmacia por las sentencias más atrás citadas, no hay que olvidar, que en materia de apertura de farmacias esta Sala, tiene declarado que se han de valorar las circunstancias concretas en la fecha de la petición, y dado el dilatado periodo de tiempo, entre una y otra petición, cuatro años, las circunstancias concurrentes, pueden haber variado y en cada caso se han de valorar los datos y circunstancias de la fecha de la petición.

En el primer motivo de casación, el recurrente al amparo del nº 3 del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, denuncia el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, produciéndole clara indefensión, y en su caso al amparo del nº 4 del mismo articulo por infracción de las normas que regulan la forma de las sentencias judiciales, alegando en síntesis, la falta de pronunciamiento sobre las pretensiones aducidas, que no se han examinado todos los puntos litigiosos, y la infracción de los artículos 359 y 361 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, refiriendo, además que la carretera delimitadora tiene una probada intensidad de tráfico, y que la sentencia no contiene referencia alguna a la doctrina aplicable, y procede rechazar tal motivo de casación, porque además de que es la doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, sentencias de 11 de abril de 1.994 y de 25 de abril de 1.994, la de que no es exigible una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pueden hacer, y la de que el derecho a la motivación se satisface, cuando la sentencia de forma explícita o implícita contiene razones o elementos de juicio que permiten conocer cuales han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, es lo cierto, que la sentencia recurrida, expone con claridad y suficiencia las razones que motivan el fallo, la denegación de la apertura de la farmacia por la falta de elemento delimitador del núcleo, y es sabido, que conforme a lo dispuesto en el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78 y a la jurisprudencia que lo desarrolla, cuando se trata cual aquí acontece, de una petición de apertura de farmacia para núcleo de población, en casco urbano, es precisa y obligada la existencia de algún elemento delimitador, que puede ser la carretera, vía de ferrocarril, o cualquier otro obstáculo que obligue a los usuarios del servicio, a soportar un plus de peligrosidad o dificultad superior a lo normal.

Y además, la sentencia recurrida, cual se advierte de sus términos, no sólo valora, el requisito o presupuesto sine qua non para la existencia del núcleo a los efectos del servicio farmacéutico en casco urbano, el elemento delimitador, sino que también, como era exigido expone las razones o motivos por los que no considera que la carretera propuesta sea tal elemento delimitador, una, la propia sentencia anterior, que fue confirmada por el Tribunal Supremo y que dice se refería al mismo núcleo, y otra, la valoración que de la prueba hace, con expresión de los documentos que obran en el expediente y en el recurso contencioso administrativo. Y siendo todo ello así, no se puede estimar que concurran, las infracciones que el recurrente denuncia, porque no se haya referido a todos y cada una de las cuestiones planteadas, ni haya hecho expresa referencia a los demás documentos obrantes, pues la Sala ha explicitado las razones del fallo y ha hecho la valoración de la prueba, que en ejercicio de su potestad estaba obligada a hacer, y si el recurrente no está de acuerdo con tal valoración podía denunciarla como hace, en otro motivo de casación, pero no aducir infracción de las normas que regulan la forma de la sentencia ni la indefensión. Aparte en fin, de que la mera existencia en una carretera de un tráfico intenso, no es suficiente para poder apreciar que la tal carretera es elemento delimitador del núcleo, pues como ha declarado esta Sala, sentencias de 21 de septiembre de 1.990, 23 de enero de 1.992, 22 de septiembre de 1.998, 15 de junio de 1.999, 18 de octubre de 1.999 y 23 de noviembre de 1.999, 19 de diciembre de 2.000 y 18 de julio de 2.000, lo importante no es la carretera, o el tráfico, por si solos, y si la dificultad que comporte, pues puede obviamente haber, una calzada con intenso tráfico y no suponer obstáculo, a los efectos del servicio farmacéutico, por estar bien señalizada y tener los pasos y semáforos suficientes, piénsese, por ejemplo, en alguna de las calles principales de alguna localidad de más de un millón de habitantes.

En el segundo motivo de casación, el recurrente, al amparo del nº 4 del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción por inaplicación del artículo 74.4 de la Ley de la Jurisdicción y de los artículos de la Ley de Enjuiciamiento Civil que lo desarrollan, con cita expresa de los artículos 596 y 597, L.E.C. y alegando en síntesis, que la Sala solo ha otorgado eficacia probatoria a uno de los certificados aportados, el de la Comandancia del Puesto de Ocaña, relativo al número de accidentes producidos y que ha desconocido otros certificados, entre otros los expedidos por el Secretario del Ayuntamiento de Ocaña y por la Demarcación de Carreteras del Estado, con lo que dice, ha incidido en clara infracción de las normas que regulan la prueba en el proceso, y procede rechazar tal motivo de casación. Pues, por un lado, la determinación sobre la existencia o no de un núcleo de población, y la previsión de si existe o no el elemento delimitador exigido, al ser como lo es, y esta Sala además ha declarado, un concepto jurídico indeterminado, es una valoración jurídica, que han de hacer los Tribunales, y no puede por tanto sustituirse, por la certificación del Secretario del Ayuntamiento, o por la de la Demarcación de Carreteras del Estado, sin perjuicio obviamente de que la Sala, para esa valoración sobre el concepto jurídico indeterminado, haya de exponer las razones y los datos que a tal conclusión le han llevado.

Por otro lado, se ha de significar, que la Sala de Instancia, goza de potestad para apreciar y valorar los hechos, sin que tenga agotadoramente que referirse a todos y cada uno de los datos y razones ofrecidas, bastando, de acuerdo con la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, más atrás citada, que resuelva las cuestiones planteadas y exponga las razones que al fallo conducen, y ello si que lo hace la sentencia recurrida.

Pues bien, con estos antecedentes y teniendo en cuenta, que la Sala no aprecia a la carretera el carácter de elemento delimitador, por dos razones, una, por la existencia de doctrina anterior sobre el mismo supuesto, en la que denegaba la existencia de núcleo por tratarse de una carretera "que no es vía de circulación especialmente rápida", y otra, porque tras el análisis de los documentos que cita, declara que la carretera no configura situación de riesgo, incomodidad y tiene nula incidencia en la seguridad de los peatones, con tales premisas, no se puede aceptar la alegación sobre que ha incidido en infracción de las normas sobre la valoración de la prueba, porque solo ha valorado un certificado y ha desconocido otros dos existentes, pues por un lado, ha valorado un documento del proceso contencioso administrativo y dos de los obrantes en el expediente, y además ha tenido en cuenta, como estaba obligada la sentencia anterior, recaída en un proceso similar, casi idéntico.

Y a lo anterior cabe añadir, que para apreciar si la carretera es o no obstáculo, a los efectos del servicio farmacéutico, puede entre otros valorarse el índice de siniestralidad de la misma, y si éste es tan negativo, como el que las actuaciones muestran, no dar trascendencia al dato, que sobre la intensidad del tráfico, refieren las actuaciones, pues como esta Sala reiteradamente ha declarado, entre otros, en las sentencias del Tribunal Supremo, que la sentencia recurrida refiere, lo trascendente no es la carretera, el obstáculo o el tráfico y si la incidencia que puedan tener en el usuario del servicio farmacéutico.

Es bien cierto, que, aceptando en parte la tesis del recurrente, no se precisa la existencia de continuos y reiterados accidentes en los que resulten afectados peatones que la crucen, para estimar que la carretera sea elemento delimitador a los efectos del servicio farmacéutico, pero en el caso de autos, al escasísimo número de accidentes ocurrido, se une el que no se haya acreditado que en esos accidentes estén afectados los peatones que la han de cruzar.

Y con ello se ha de estar a la valoración que ha realizado la sentencia recurrida, máxime cuando esa valoración fue confirmada por la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1.995, que a pesar de valorar el intenso tráfico de esa carretera no le reconoció el carácter de elemento delimitador, a los efectos del servicio farmacéutico.

Sin olvidar en fin, que esta Sala y en este momento por aplicación del principio de igualdad y de unidad de doctrina, había de haber mantenido el criterio anterior, a no ser que se acreditara, que entre la fecha a que se refieren esas valoraciones, y la que aquí se ha de considerar, 21 de abril de 1.992, fecha de la petición de la apertura de farmacia, habían cambiado las circunstancias del núcleo y de la carretera, y que esa variación de las circunstancias, justificaría una nueva y distinta valoración, y sobre ese particular del cambio en las circunstancias ningún dato trascendente se ofrece.

En el motivo tercero de casación, la parte recurrente, al amparo del nº 4 del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, aduce la infracción por inaplicación del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78, de 14 de abril, en lo que respecta a la existencia del núcleo de población, así como la jurisprudencia aplicable en esta materia, haciendo una referencia expresa y detallada a la intensidad del tráfico en la carretera y a la jurisprudencia aplicable, y procede rechazar tal motivo de casación, pues de una parte se ha de significar, que si ya en un supuesto igual, -las mismas partes, el mismo núcleo y la misma carretera-, esta Sala por sentencia de 18 de octubre de 1.995, ya declaró que a pesar de la intensidad de tráfico la carretera no era elemento delimitador, a los efectos del servicio farmacéutico, esta Sala ha de aceptar tal doctrina, a no ser que se hubieran acreditado que han cambiado las circunstancias y tráfico de la tal carretera, y ello, la realidad del cambio, no se ha acreditado como más atrás se ha señalado; y de otra, que como bien refiere, la propia sentencia de 11 de marzo de 1.992, que el recurrente cita, no es suficiente el solo dato del intenso tráfico, y si el que haga "incomodo, difícil o peligroso su cruce", pues como más atrás se ha referido, según reiterada jurisprudencia, lo importante y trascendente a los efectos de declarar una carretera, vía de ferrocarril..., como elemento delimitador a los efectos del servicio farmacéutico, no es por si sola la carretera, el obstáculo, el tráfico y si el que ellos obliguen a los usuarios del servicio farmacéutico a soportar un plus de peligrosidad, penosidad o dificultad superior a lo normal, debiendo recordar que incluso las sentencias de 9 de mayo de 2.000 y 6 de junio de 2.000, valoraban un tráfico superior a 5.000 vehículos, y no apreciaron que esa carretera fuera elemento delimitador a los efectos del servicio farmacéutico.

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente.