STS, 6 de Noviembre de 2002

Por escrito de 9 de agosto de 1.994, la representación procesal de Doña María Virtudes , interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, adoptado en la reunión de su Pleno el día 21 de abril de 1.994, por el que se acordó desestimar el recurso de alzada interpuesto, contra acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Granada, relativo a autorización de oficina de farmacia, en el municipio de Almuñecar (Granada), y tras los trámites pertinentes, el citado recurso contencioso-administrativo terminó por sentencia de 29 de septiembre de 1.997, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Desestima íntegramente el recurso contencioso- administrativo interpuesto por el Procurador D. Carlos Alameda Ureña, en nombre y representación de Dª María Virtudes , contra la resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de fecha 21 de abril de 1.994 desestimatoria del recurso de Alzada formulado contra el acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Granada de fecha 4 de octubre de 1.993 por la que se le denegó autorización para la apertura de una nueva oficina de farmacia en Almuñecar (Granada) al amparo del supuesto excepcional previsto en el art. 3.1.b) del R.D. 909/78 de 14 de abril para el núcleo delimitado por Río Seco al Este, Carretera Nacional 340 (Málaga-Almería) al Norte y zona no urbanizable al Sur, en base a que el núcleo delimitado no constituye núcleo aislado de población y el número de habitantes incluidos en él no es suficiente para alcanzar el mínimo de los 2.000 requeridos por la norma, declarando válida por conforme a Derecho la resolución impugnada; sin expreso pronunciamiento en costas".

Doña María Virtudes por escrito de 11 de octubre de 1.997, manifiesta su intención de preparar recurso de casación, y por Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada de fecha 27 de octubre de 1.997, se tuvo por preparado el recurso de casación, ordenándose la remisión de los autos y el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.

Emplazadas las partes el recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Alto Tribunal, al tiempo que formuló en fecha 3 de diciembre de 1.997 el escrito de interposición del recurso de casación contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada de fecha 29 de octubre de 1.997, casando dicha Sentencia y dictando otra en su lugar, por la que estimando el presente recurso de casación se reconozca el derecho de mi representada a instalar una nueva oficina de farmacia en el núcleo que tiene solicitado por cumplirse en su petición todos los requisitos exigidos en el art. 3º.1.b) del Real Decreto 909/78 de 14 de abril.

Comparece ante la Sala en concepto de recurrido el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos representado por el Procurador Don Ramiro Reynolds de Miguel, y Don Jose Augusto , Don Claudio , Don Rodolfo , Doña María Rosa , y Don Alonso representados por el Procurador Don José Granados Weil.

Mediante Providencia de la Sala de fecha 19 de junio de 1.998 se admitió el recurso de casación interpuesto por la Procuradora Sra. Albite De Espinosa y se dio traslado a las partes recurridas y personadas para que formalizasen el escrito de oposición.

Evacuado el trámite conferido por el Procurador Don Ramiro Reynolds de Miguel se presento con fecha 1 de octubre de 1.998 el escrito de oposición al recurso de casación, en el cual solicitó, se confirme la Sentencia dictada por la Sala de la Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, por las razones de forma y fondo que al presente escrito sirven de fundamento.

Por el Procurador Don José Granados Weil se presento con fecha 1 de octubre de 1.998 el escrito de oposición al recurso de casación, en el cual solicitó, se dicte Sentencia por la que no se dé lugar a dicho Recurso, por las razones argumentadas en los Motivos de Oposición expuestos; y, con expresa condena en costas a la Sra. María Virtudes , por ser preceptiva.

Acordado señalar para la votación y fallo fue fijado a tal fin el día 30 de octubre de 2.002, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Después de desestimar la excepción de cosa juzgada opuesta, la Sala de Granada se detiene en considerar si concurren los requisitos de sustantividad del núcleo propuesto y número preciso de residentes que requiere el artículo 3.1.b) del R.D. de 14 de abril de 1.978.

En relación con el primer extremo llega a la conclusión negativa basándose exclusivamente en lo acordado en la Sentencia de este Tribunal de 17 de noviembre de 1.993 que, refiriéndose a ese mismo núcleo ya propuesto con anterioridad a la solicitud de la demandante Doña María Virtudes , había concluido que no concurrían las circunstancias geográficas necesarias para su existencia, dado que la zona acotada se hallaba en comunicación con el resto de población de Almuñecar sin que existiese elemento diferenciador alguno que pudiese autorizar su reconocimiento como zona independiente del mismo. En concreto, y respecto al cauce constituido por el llamado Río Seco que constituiría el límite por Levante con el casco urbano de Almuñecar, negaba expresamente la sentencia aludida que representase circunstancia objetiva alguna de incomodidad o dificultad de tránsito a las demás farmacias existentes, desde el momento en que existían dos puentes que permitían el acceso sin dificultad al resto de la población, uno de los cuales coincidía precisamente con la Avenida de la Costa del Sol que penetraba en el mismo corazón de la zona urbana. De este modo había dejado perfectamente establecido la sentencia entonces dictada la ausencia de dificultades objetivas de incomodidad en el acceso a las farmacias de Almuñecar situadas el otro lado del puente, que servía de comunicación entre las mismas y el espacio delimitado que aspiraba a convertirse en núcleo independiente.

Pues bien: la Sentencia ahora recurrida considera que no han variado las circunstancias que dieron lugar a la resolución pronunciada en 1.993, ya que el núcleo propuesto en este procedimiento coincide totalmente con el entonces desechado, y se sigue proponiendo como elemento de separación con el resto de la población de Almuñecar por el lado Este el mismo cauce del Río Seco, con sus dos puentes de comunicación entre ambas zonas. De este modo se llega a la conclusión de que idéntica debe de ser la solución denegatoria de la instalación de la nueva farmacia. Y es frente a esa declaración que se formula el primer motivo de casación, basándose en el artículo 95.1.4º de la Ley jurisdiccional y alegando la vulneración del artículo 3º del R.D. de 1.978 y de la Jurisprudencia que lo interpreta.

La exposición de los argumentos en que apoya su tesis la parte actora se contienen en un extenso alegato en el que se afirma que la existencia de un río como elemento separador -únicamente salvado por dos puentes distantes entre sí unos 225 metros- y de una distancia de más de 500 metros (en este caso concreto, superior a los mil) entre el núcleo propuesto y la farmacia más próxima, ha sido siempre motivo suficiente para autorizar la apertura de una nueva oficina de farmacia al amparo del artículo 3.1.b). El contenido de la argumentación se asienta en las siguientes consideraciones: A) Que este Tribunal ha abandonado definitivamente la teoría de que es necesaria la existencia de un elemento delimitador constituido por un obstáculo, natural o artificial para la justificar la existencia de un núcleo farmacéutico, considerando por el contrario que es básico ponderar la circunstancia de un mejor servicio al público. B) Que la aplicación de las normas sobre apertura de farmacias no ha de hacerse con carácter restrictivo. C) Que en los supuestos dudosos la jurisprudencia se ha inclinado por el principio "pro libertate". D) En la mayor flexibilidad que supone en la materia la entrada en vigor del R.D. Ley 11/66.

En apoyo de estos razonamientos se citan diversas Sentencias de esta misma Sala, y a todo ello añade el incremento en el número computable de residentes en el supuesto núcleo, que constituye el argumento desarrollado en el motivo segundo de casación.

Las razones que permiten considerar un espacio territorial como núcleo idóneo para la apertura de una farmacia al amparo del artículo 3.1.b) son, efectivamente, múltiples y no se reducen a al existencia de un obstáculo natural o artificial, pudiendo ser razón determinante de su autorización tanto la concurrencia de circunstancias que evidencien dificultad, peligro o incomodidad notable en el acceso a otras oficinas de la misma naturaleza, como la existencia de una distancia excesiva hasta la farmacia más inmediata, el constituir la zona propuesta una unidad geográfica y centro obligado de comunicación viaria para las personas residentes en la misma, el aislamiento orográfico, u otras circunstancias similares, siempre que de alguna manera pueda considerarse al espacio propuesto dotado de una cierta sustantividad que lo independice y distinga de sus aledaños, proporcionando así un mejor servicio a sus habitantes. Y ello aunque las distintas agrupaciones humanas que hayan de integrarlo puedan hallarse dispersas, siempre que las características geográficas de la región en la que pretende instalarse el establecimiento así lo imponga. Esa es la doctrina que en definitiva ha venido a prevalecer, rectificando en lo menester la antigua necesidad de apreciar un obstáculo natural o artificial que separase el núcleo propuesto del resto de la población vecina, y sin dejar de reconocer que la multiplicidad de resoluciones dictadas sobre el concepto jurídico indeterminado de núcleo farmacéutico a lo largo de un buen número de años haya posibilitado ciertas oscilaciones del criterio a adoptar sobre la materia.

Sin embargo esa misma doctrina se ha cuidado de subrayar (Sentencias de esta Sala de 17 de julio, 1 y 2 de diciembre de 1.998, 10 de febrero, 12 de mayo y 21 de octubre de 1.999, 19 de febrero de 2.001 y 3 de abril de 2.002, entre muchas más) que la posible flexibilidad en la apreciación del concepto de núcleo y la necesidad de dotar de la necesaria asistencia farmacéutica a determinadas agrupaciones humanas no puede sobrepasar los límites legales, prescindiendo de los requisitos esenciales establecidos con la excusa de proporcionar un mejor servicio farmacéutico a cualquier espacio territorial habitado más o menos aislado; límites que no solamente tratan de evitar la indebida multiplicación de establecimientos que no reúnan las debidas garantías, sino también de proteger los legítimos derechos de los profesionales ya establecidos. Y en consecuencia no cabe aceptar ninguna interpretación que pueda amparar el reconocimiento de la existencia de un núcleo farmacéutico (que por esencia supone una alteración del número de farmacias admisible en un municipio determinado) sin que goce de una cierta sustantividad e independencia con respecto al resto de los agrupamientos de población del término municipal, por cualquiera de los motivos mencionados en el párrafo anterior.

En el caso ahora examinado el Tribunal de origen ha considerado la inexistencia de núcleo independiente partiendo de los mismos postulados fijados en la Sentencia de esta Sala de 17 de noviembre de 1.993 y dando por reproducido, como razón decisiva, el argumento de que la existencia de dos puentes, de los cuales uno de ellos conducía a una de las vías principales del pueblo, impedía que pudiese hablarse de circunstancias objetivas que supusiesen una incomodidad o dificultad en acceder al centro del mismo, en el cual se situaban la mayoría de las farmacias existentes.

No obstante, y sin perjuicio de insistir en el carácter de elemento separador del llamado Río Seco, la demandante hace especial referencia en su pretensión actual (apartado B) del punto 4º de su escrito de demanda) a la distancia existente entre el borde externo del núcleo y la oficina de farmacia más próxima, que sitúa en el paseo de la China, en concreto, a 1.060 ó 1.370 metros, según cual fuere el itinerario elegido. La existencia de esta distancia no ha sido contradicha ni por el Consejo General demandado ni tampoco por la parte coadyuvante, que en su escrito de contestación se ha limitado a alegar que una parte considerable de las habitaciones humanas que constituyen el núcleo diseñado por la actora se encuentran más próximas al lugar de ubicación de otras farmacias ya existentes, ubicadas en distintos puntos del casco de la población, ofreciendo acreditarlo así si fuere necesario, aunque ninguna actividad ha desarrollado en ese sentido.

La realidad es que la nueva petición de la demandante somete a la consideración de los Tribunales la oportunidad de autorizar una oficina de farmacia ponderando circunstancias no tenidas en cuenta en el caso resuelto por la Sentencia de 17 de noviembre de 1.993, y que en una posterior evolución de la Jurisprudencia de esta Sala han venido a resultar determinantes de su concesión.

Efectivamente: la distancia excesiva -superior al kilómetro en supuesto que nos ocupa- entre el borde externo del núcleo propuesto y la oficina más próxima, ha venido siendo estimado en los últimos tiempos motivo bastante para otorgar la autorización solicitada, incorporando la existencia de un trayecto considerable a recorrer por los usuarios del servicio, hasta la farmacia más inmediata, al catálogo de los motivos que, abstracción hecha de la existencia de otras dificultades, peligros o incomodidades que obstaculicen el acceso a este tipo de oficinas, permiten considerar como núcleo independiente una agrupación constituida por dos mil residentes (Sentencias de 18 de octubre de 1.999, 3 de abril de 2.000, 17 de abril y 3 de octubre de 2.001, 8 de marzo, 3 de abril y 22 de mayo de 2.002).

Ya ha quedado razonado que de las pruebas practicadas en autos se desprende que media una distancia notablemente superior a la normal entre el espacio acotado como núcleo y la farmacia más próxima al mismo. Consecuencia de ello, y aceptando la tesis de la parte actora apoyada en la evolución del criterio de apreciación del concepto jurídico indeterminado de núcleo en la interpretación y aplicación del artículo 3.1.b) del R.D. de 14 de abril de 1.978, es obligado aceptar el primer motivo invocado con la consiguiente casación de la sentencia de instancia.

El segundo motivo, con el mismo amparo del artículo 95.1.4º, alega la inaplicación del mismo artículo 3.1.b) al haber denegado la autorización solicitada por Doña María Virtudes con base en el insuficiente número de residentes en el núcleo.

La Sentencia hoy sometida a revisión casacional considera acreditada la existencia de 1.381 residentes y 68 transeúntes a 1 de enero de 1.993, fecha inmediatamente anterior a la solicitud presentada por Doña María Virtudes en febrero de aquel mismo año; pero niega la existencia de los 685'5 habitantes de hecho que la demandante hace figurar como resultado de promediar la ocupación de temporada en las 1.500 viviendas existentes en el núcleo en aquella misma fecha, según consta en el informe de la Alcaldía. La razón de la negativa es doble: por una parte la falta de acreditación del número de viviendas habitadas por residentes censados en relación con las que lo son por habitantes de temporada; por otra, considerar excesivo que se fije el cómputo del período vacacional en cuatro meses al año. Todo ello conduce al Tribunal Superior a considerar que no existen datos objetivos que avalen la existencia de una población residente de 2.000 personas en el núcleo reivindicado.

Razona acertadamente en su motivo de casación la demandante que la existencia del número de personas censadas y viviendas existente es suficiente, a tenor de la doctrina de esta Sala, para entender cumplido el requisito de población exigida. Y, en efecto, con reiteración venimos afirmando que es posible deducir el número de habitantes reales, de hecho y de derecho, mediante un cómputo que estime como cifra a considerar la de cuatro personas por vivienda en el caso de residentes censados, y que con respecto a la población de hecho la cifra expresada ha de considerarse multiplicada por el número de días de los períodos vacacionales estimados, y luego dividida por los 365 días del año (Sentencias de esta misma Sala de 19 de junio de 1.991, 21 de enero y 10 de febrero de 1.998, 15 de diciembre de 1.999 y 4 de octubre de 2.000, entre muchas otras).

Pues bien: la demandante toma como cifra a considerar en su escrito de demanda la de 3'7 habitantes por vivienda, inferior a la que viene siendo admitida por este Tribunal, y -frente a lo que se afirma en la sentencia que combate- considera únicamente como período vacacional computable el de sesenta días, y no el de ciento veinte que se le atribuye, lo cual atendido el carácter turístico de la zona ha de estimarse totalmente razonable. El cómputo resultante de esas cifras arroja - partiendo de lo admitido en la sentencia impugnada- 373 viviendas ocupadas todo el año por los residentes censados y 1.127 viviendas ocupadas estacionalmente, lo que supondría (3'7x1.1.27x 60= 250.194: 365) 684'4 habitantes de hecho que agregar a los 1.381, totalizando en todo caso una cifra superior a los 2.000 exigidos.

Ese cómputo realizado con arreglo a los baremos reiteradamente establecidos por este Tribunal pone de relieve -aparte la exactitud sustancial de los datos ofrecidos como resultado por la recurrente- que ni el período vacacional a considerar es excesivo, ni se puede sostener que se carezca de datos suficientes para distinguir entre viviendas ocupadas temporalmente y las que lo son con carácter permanente. Cierto que el método de determinación sobre la base de considerar una media de habitantes por vivienda puede adolecer de exactitud; mas es el único criterio válido, en defecto de datos exactos, que ha sido consagrado por la Jurisprudencia para resolver sobre dicho extremo.

Ha lugar, asimismo, a estimar el segundo motivo.

Con la estimación de ambos motivos de casación ha quedado acreditada la concurrencia de los requisitos de existencia de núcleo, número de habitantes y distancia hasta la más próxima oficina de farmacia, lo que ha de conducir a estimar, obrando en este caso con la plenitud de jurisdicción que deriva de la aplicación del artículo 102.1. 3º de la Ley de 27 de diciembre de 1.956, la demanda formulada, revocándose en consecuencia los acuerdos impugnados y acordando la procedencia de otorgar la autorización solicitada, al no desprenderse del estudio de las actuaciones ninguna otra razón diferente a las ya examinadas que pueda excepcionar válidamente esa conclusión.

Con arreglo a lo preceptuado en los artículos 131 y 102.2 de la Ley jurisdiccional no es procedente efectuar condena en costas en la instancia ni tampoco en trámite de casación.