STS 814/2009, 22 de Julio de 2009

Ponente:LUCIANO VARELA CASTRO
Número de Recurso:11397/2008
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:814/2009
Fecha de Resolución:22 de Julio de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

ROBO. PRIVACION DE LA LIBERTAD. Por el contrario, si la detención excede del tiempo necesario para llevar a cabo el acto depredatorio, o surge el robo después de la detención, existiría también una situación de concurso real -Sentencias de este Tribunal de 29 de noviembre de 2000 y 477/2002 de 12 de marzo.- Y lo mismo dijimos en la n° 587/2008 de 25 de septiembre, donde establecimos que cuando la privación de libertad está encaminada a trasladar a la víctima a otro lugar donde consumar el delito principal, por razones derivadas de la conveniencia del autor unidas a las características de aquel, se ha de considerar, como se hizo en ocasiones, como concurso real. Y se penan separadamente ambas infracciones. En primera instancia se condena al acusado. Se estima parcialmente la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Julio de dos mil nueve

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuesto por el procesado Justiniano , representado por el Procurador D. Javier Zabala Falco, contra la sentencia dictada por la Sección octava de la Audiencia Provincial de Málaga, con fecha 1 de julio de 2008, que lo condenó por delitos de robo con violencia e intimidación y uso de armas, lesiones y detención ilegal. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Vélez-Málaga, instruyó Procedimiento Abreviado nº 88/07 contra Justiniano, por delitos de detención ilegal, lesiones y robo con intimidación, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, que con fecha 1 de julio de 2008, en el rollo nº 20/08, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"De la apreciación conjunta de las pruebas practicadas en el acto del juicio resultan probados, y así se declaran, los siguientes hechos:- El acusado Justiniano, mayor de edad, ejecutoriamente condenado en sentencia firme el 17/5/2001 por un delito de robo con violencia a la pena de dos años de prisión, y en sentencia firme el 16/10/2002 por un delito de robo con violencia a la pena de un año de prisión y por un delito de resistencia a la pena de seis meses de prisión, en el año 2007 llevó a cabo tales hechos:- 1.- El día 15 de abril, sobre las 16,45 horas, abordó en las inmediaciones del Hotel "Proamar" de la localidad de Torre del Mar término municipal de Vélez-Málaga, a Evelio, nacido el 1/7/1928, y con el propósito de obtener un ilícito enriquecimiento le arrebató de un fuerte tirón el bolso que llevaba en una de sus manos, debido a lo cual el Sr. Evelio cayó al suelo y sufrió lesiones consistentes en fractura del cuello del fémur izquierdo y contusiones varias, para curación precisó de tratamiento quirúrgico.- El bolso del que el acusado se apropió contenía diversos efectos que -junto con el propio bolso- se han valorado en 115 euros.- 2.- Sobre las 9 horas del día 7 de junio, cuando Eloisa se acababa de subir a su vehículo, que se hallaba estacionado en la c/ José de Beltrán de Vélez-Málaga, Justiniano se introdujo en el mismo, sentándose en el asiento del copiloto, y esgrimiendo un cuchillo le dijo a la mujer "no te muevas o te mato, arranca que me tengo que quitar de aquí", ante lo cual la perjudicada, presa de una gran sentimiento de temor, hizo lo que el acusado le había ordenado, circulando con el vehículo hasta que a la altura del barrio de Carabanchel Sebastián le dijo que parara, y se marchó, no sin antes decir a la joven que si lo denunciaba la mataría. Durante el trayecto, que se prolongó durante unos 10 ó 15 minutos, el acusado vació el bolso de la perjudicada y con ánimo de obtener una ganancia ilícita se adueñó de 26 euros que había en su interior. Y -3.- El día 10 de junio, sobre las 23,20 horas, en las inmediaciones del Colegio Andalucía de Vélez-Málaga, el Sr. Justiniano obligado al menor Arcadio, que en aquellas fechas contaba con 17 años de edad, a que detuviera el ciclomotor en el que viajaba, tras lo cual, esgrimiendo una navaja, obligó al mismo a permitir que se montara en el parte trasera del vehículo, y mas tarde le obligó a que lo llevara a la c/ Gloria de dicha localidad. Durante todo el trayecto, que duró unos 2 o 3 minutos, el acusado llevaba colocada la navaja en el cuello de la víctima. Al llegar a la c/ Gloria, Sebastián le dijo al Arcadio que le diera dinero que llevara, sin conseguir apropiarse de nada al no llevar dinero el menor, si bien en dicho lugar el acusado le quitó las llaves de ciclomotor y le dijo que esperara a que regresara, momento que aprovechó Arcadio para huir.-" (sic)

SEGUNDO

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos a Justiniano como autor criminalmente responsables de un delito consumado de robo con violencia, de un delito consumado de robo con intimidación y uso de armas, de un delito de robo con intimidación y uso de armas en grado de tentativa, de un delito de lesiones, y de dos delitos de detención ilegal, ya definidos, concurriendo en los tres primeros la agravante de reincidencia, a las penas de cuatro años de prisión por primer delito, cinco años de prisión por el segundo, tres años y seis meses de prisión por el tercero, un año y seis meses de prisión por el delito de lesiones, y cuatro años de prisión por cada uno de los dos delitos de detención ilegal, con aplicación del límite establecido en el art, 76.1 del Código Penal , con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas respectivas, debiendo indemnizar a Evelio en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia en la forma establecida en el último fundamento de derecho de la presente resolución por las lesiones sufridas y en 115 euros por los objetos sustraídos, condenándole igualmente al pago de las costas procesales causadas.-" (sic)

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

  1. - Por infracción de ley, al amparo del art. 852 de la LECrim. en relación con el 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24 de la CE.

  2. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por aplicación indebida del art. 22.8 del CP, no procede estimar agravación de reincidencia en ninguno de los delitos.

  3. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim., denuncia infracción de ley por aplicación indebida del art. 163 del CP. que tipifica el delito de detención ilegal.

  4. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim., alega infracción de ley, por no considerar la sentencia la atenuante de drogadicción.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 8 de julio de 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En los dos primeros motivos denuncia el recurrente, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por indebida aplicación de la agravante de reincidencia.

Parte de que los hechos probados predican solamente la fecha de las sentencias tomadas en consideración para la agravación y las penas en ellas impuestas. Pero no fija la fecha de extinción efectiva de esa responsabilidad penal.

Por ello, debe partirse de la fecha de extinción posible compatible con esos datos. Y, de esa manera, de la fecha de cancelación posible de los antecedentes.

Contra lo dicho en la sentencia recurrida, hemos de considerar las penas efectivamente impuestas en sendas sentencias que, en ambos casos, son de prisión inferior a tres años. Nada impide considerar como posible que su cumplimiento ocurriera por abono de prisiones preventivas. En tal no desechable hipótesis, cuando se comete el hecho ahora juzgado, habría transcurrido más de tres años desde aquella extinción de pena. Por lo tanto los antecedentes eran cancelables. No existiendo razones en los hechos probados sobre la falta de concurrencia de los demás presupuestos de la cancelación.

Los motivos se estiman con las consecuencias que se establecerán en la segunda sentencia.

SEGUNDO

1.- El tercero de los motivos denuncia infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar que no debieron penarse como delitos autónomos, los de detención ilegal y robo violento.

Se alega que "no cabe duda que del relato fáctico no se desprende la existencia de un interés (sic) que exceda del propio ámbito del delito de robo".

Y, más concretamente, alega que, respecto del robo a Dª Eloisa, la duración declarada como probada de 10 ó 15 minutos, en la privación de libertad "forma parte del agotamiento delictivo al tener relación con la huída". Y en el robo al menor, la detención "forma parte de la propia secuencia comitiva del hecho, sin que se pueda estimar como una acción aislada y superflua al robo". Concluye que, además, no se ha probado que el acusado pudiera dejar libre antes a la víctima.

  1. - La jurisprudencia de este Tribunal viene intentando establecer la respuesta penal a los diversos supuestos de concurrencia de ataques a la libertad deambulatoria y de ataques violentos a la propiedad.

    Aquella reviste tres modalidades: a) absorción de la privación de libertad por la violencia del ataque patrimonial, como si se tratase de un concurso de leyes; b) estimación de que existe un concurso de delitos del tipo previsto en el artículo 77.2 del Código Penal y; c) finalmente que existe un concurso de delitos a penar separadamente.

    Para deslindar los diversos supuestos se suele atender a los siguientes criterios, según señalábamos en nuestra Sentencia nº 282/2008 de 22 de mayo :

    1. Duración, conforme al cual cabe hablar de un límite mínimo por razón del cual se estima absorbida la detención por el delito patrimonial si dura un período de tiempo mínimamente irrelevante (Tribunal Supremo Sala 2ª, núm. 856/2007, de 25 de octubre, rec. 11.189/2006 : lo que excluye el delito en caso de privaciones de libertad instantáneas o fugaces ), y de un límite máximo que permite diferenciar la calificación de un concurso medial frente a un concurso real. Este criterio adolece de cierta ineludible indeterminación, puesta de relieve en nuestra Sentencia núm. 1539/2005, de 22 de diciembre, rec. 211/2005.

    2. No exigencia, fuera de tales casos de un especial elemento subjetivo de desprecio a la víctima, distinta de la que supone el dolo como expresión del conocimiento y voluntad de privar a otra persona de dicha libertad ambulatoria (ibidem).

    3. Se advierte que la regla del artículo 77.2 del Código Penal exige que la relación de funcionalidad sea caracterizable como necesaria, de tal suerte que no basta la instrumentalidad de la privación de libertad, procurada a tal fin por el autor, si la sustracción no lo exigía de manera necesaria. (STS núm. 590/2004, de 6 de mayo ). La n o necesidad funcional de la privación de libertad para la comisión del otro delito, cuya ejecución es realizable prescindiendo de la privación de libertad, en alguna sentencia se traduce en la calificación de los hechos como autónomos (STS 2ª núm. 622/2006, de 9 de junio, rec. 1.719/2005), siquiera este criterio no signifique cosa diversa que la ausencia de aquella necesidad medial, que expusimos en la Sentencia de esta Sala, núm. 1.539/2005, de 22 de diciembre, rec. 211/2005 ; y debiendo además atenderse, para calificar esa necesidad funcional, también a la gravedad del atentado a la libertad ya que, como dijimos en nuestra Sentencia, núm. 71/2007, de 5 de febrero, rec. 857/2006, los supuestos en los que robo y detención concurren independientemente, sin poder atribuirse ese carácter medial por la excesiva gravedad de esta segunda infracción, respecto de su necesidad para la comisión del acto depredatorio o su innecesaria prolongación en el tiempo con respecto a éste, han de calificarse de concurso real.

    Dada la naturaleza de las referencias -necesidad, conveniencia- es imprescindible examinar las características y circunstancias de cada caso.

    Así recientemente hemos recordado en la STS nº 430/2009 de 29 de abril, que la jurisprudencia ha exigido para entender que la privación de libertad no queda absorbida en la dinámica propia del robo, que el encierro o el traslado no queridos rebasen el tiempo normal y característico de la mecánica comisiva del robo, debiendo quedar excluidas del tipo sancionador de la privación de libertad las inmovilizaciones del sujeto pasivo del robo de corta duración e inherentes a la actividad expoliatoria desplegada por los agentes, sin sustantividad propia penal, que queda absorbido por el comportamiento depredatorio.

    En igual sentido la STS 447/2002 de 12 de marzo, conforme al criterio de atención a las circunstancias del caso concreto pudo decir que, por lo que se refiere al robo con intimidación, si la privación de libertad es la i mprescindible para consumar el apoderamiento, la detención quedaría absorbida -Sentencias de este Tribunal núms. 501/2004 de 14 de abril, 178/2003 de 29 de mayo ó 372/2003 de 14 de mayo -.

    El concurso será el previsto en el art. 77 del Código Penal cuando la detención sea medio necesario para cometer el robo o se produzca durante la dinámica comisiva del mismo. Así en los casos de detención para despojar a la víctima de sus cosas muebles o para asegurar la ejecución del robo o la fuga del culpable (SSTS. 1008/98 de 11. de septiembre, 1620/2001 de 25 de septiembre, 1652/2002 de 9 de octubre ).

    Por el contrario, si la detención excede del tiempo necesario para llevar a cabo el acto depredatorio, o surge el robo después de la detención, existiría también una situación de concurso real -Sentencias de este Tribunal de 29 de noviembre de 2000 y 477/2002 de 12 de marzo.- Y lo mismo dijimos en la nº 587/2008 de 25 de septiembre, donde establecimos que cuando la privación de libertad está encaminada a trasladar a la víctima a otro lugar donde consumar el delito principal, por razones derivadas de la conveniencia del autor unidas a las características de aquel, se ha de considerar, como se hizo en ocasiones, como concurso real. Y se penan separadamente ambas infracciones.

  2. - En el presente caso estimamos que la respuesta a las dos detenciones cuestionadas ha de ser diversa, siguiendo los parámetros jurisprudenciales expuestos con referencia a las circunstancias del caso tal como nos viene dadas en la relación de hechos probados.

    Así, por lo que se refiere a la sustracción violenta a Dª Eloisa, es fácil admitir que se limitó su libertad de una manera funcionalmente dirigida a la sustracción y, además, no por mera conveniencia del autor, ya que el autor se introduce en el vehículo cuando ya lo ha hecho la víctima y la comisión del hecho no podía desarrollarse sin "quitarse de allí", según la frase proferida por el acusado que relata el hecho probado. Pero, en cualquier caso, la privación de libertad fue más allá del tiempo absolutamente imprescindible, rebasando el límite mínimo, y teniendo la entidad suficiente para considerarse relevante el perjuicio del bien jurídico de la libertad de la víctima.

    No obstante, no podemos compartir la consideración de tal ataque como autónomo en la forma que lo estima la sentencia recurrida. Por ello, en este particular, el motivo se estima limitadamente, con las consecuencias que fijaremos en la segunda sentencia.

    En relación al ataque al menor D. Arcadio, el motivo merece mejor suerte. La duración de la privación de libertad es mínima y coextensa con el acto depredador, de tal suerte que puede considerarse que no reviste la gravedad que justifique su punición separada de la del acto de robo. El motivo ha de estimarse totalmente en este particular con las consecuencias que diremos en nuestra segunda sentencia.

TERCERO

Finalmente el recurrente insta que, estimándose cometido error por infracción de ley, conforme a lo establecido en el artículo 8749.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se case la recurrida y en la nueva sentencia se determine la pena con estimación de la atenuante de drogadicción.

El cauce elegido obliga al pleno respeto a la declaración de hechos probados. Y lo que el motivo hace es reprochar a la sentencia que impugna que no establezca la situación de tal drogadicción a la vista de los medios de prueba que el recurrente pasa a valorar: las manifestaciones de las víctimas de las que, en su parecer "se desprende" esa adicción, la ocupación de pastillas de tranquimacin entre los objetos intervenidos, el informe forense que, si bien no aprecia síntomas de esa adicción "no la descarta", y el informe del Instituto de medicina legal que tampoco "descarta" esa adicción.

Basta tal enunciado del motivo para comprender la imposibilidad de su acogida en el cauce por el que se insta.

El hecho probado nada dice sobre el presupuesto de la atenuante solicitada. Y en sede de fundamentación jurídica se explica esa decisión. Cualquiera que sea el acierto de esa argumentación de la recurrida, una vez que no ha sido combatida por el único motivo que lo autoriza, no cabe sino el pleno rechazo del motivo aquí examinado.

CUARTO

La parcial estimación del recurso obliga, conforme al artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a la declaración de oficio de las costas de este recurso.

III.

FALLO

Que declaramos HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación interpuesto por Justiniano, contra la sentencia dictada por la Sección octava de la Audiencia Provincial de Málaga, con fecha 1 de julio de 2008 , que lo condenó por delitos de robo con violencia e intimidación y uso de armas, lesiones y detención ilegal, sentencia que casamos y dejamos sin efecto para ser sustituida por la que a continuación se dicta; con declaración de oficio de las costas de este recurso.

Comuníquese dicha resolución y la que a continuación se dicte a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Julio de dos mil nueve

En la causa rollo nº 20/08 seguida por la Sección octava de la Audiencia Provincial de Málaga, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 88/07, incoado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Vélez-Málaga, seguido por delitos de detención ilegal, lesiones y robo con intimidación, contra Justiniano, nacido en Vélez-Málaga el 17/12/1981, con DNI nº NUM000, con antecedentes penales, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 1 de julio de 2008, la cual ha sido recurrida en casación por el mismo, y ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.

ÚNICO.- Se aceptan los de la sentencia de instancia.

ÚNICO.- 1.- Por las razones que expusimos en la anterior sentencia estimamos que no existen en los hechos probados datos suficientes que permitan la estimación de la agravante de reincidencia.

  1. - Los delitos de detención ilegal y robo que venían sancionados de manera autónoma por razón de los hechos acaecidos en relación a la víctima Dª Eloisa, deberán penarse, por las razones que dejamos expuestas en la precedente sentencia, en la forma establecida en el artículo 77.2 del Código Penal. Por ello, y no estimando concurrente la agravante de reincidencia, fijamos como pena por tal hecho la de 4 años y 3 meses de prisión. Por el contrario estimamos que no concurre el delito de detención ilegal en los hechos en los que fue víctima el menor D. Arcadio. Y el delito de robo a tal víctima, sin concurrencia de modificativas, lo sancionamos con la pena de 3 años y seis meses, misma que se impuso en la instancia, correspondiente a la tentativa del subtipo agravado y que tampoco fue objeto de impugnación. En cuanto al robo violento y consumado a D. Evelio se sanciona sin la estimación de la reincidencia por lo que fijamos la pena en tres años y seis meses, y por el delito de lesiones a la pena de un año y seis meses.

  2. - Al penado deben serle impuestas las costas de la instancia y las obligaciones civiles que no han sido objeto de impugnación.

Que debemos condenar y condenamos a Justiniano, como autor de un delito de robo y otro de detención ilegal en relación medial a la pena de CUATRO AÑOS y TRES MESES de prisión; de un delito de robo violento sin la concurrencia de circunstancias modificativas; a la pena de TRES AÑOS y SEIS MESES de prisión; y como autor de un delito de robo violento en grado de tentativa a la pena de TRES AÑOS y SEIS MESES de prisión, y como autor de un delito de lesiones a la pena de UN AÑO y SEIS MESES de prisión. Todo ello con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el cumplimiento de dichas penas y confirmando lo decidido en la recurrida en cuanto a costas de la instancia y responsabilidad civil.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.