STS, 11 de Mayo de 2000

PonenteMARIANO BAENA DEL ALCAZAR
ECLIES:TS:2000:3857
Número de Recurso5479/1994
Fecha de Resolución11 de Mayo de 2000
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Mayo de dos mil.

Visto el recurso de casación interpuesto por D. Domingo contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de 2 de febrero de 1994, relativa a apertura de oficina de farmacia, formulado al amparo del motivo 95,1,4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional por infracción del ordenamiento jurídico, habiendo comparecido D. Domingo así como el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y Dª. Esperanza y Dª. María Purificación .

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 2 de febrero de 1994 por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga se dictó Sentencia en cuyo fallo se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Domingo contra resoluciones del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Málaga y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, relativas a denegación de autorización de apertura de nueva oficina de farmacia.

SEGUNDO

Notificada dicha Sentencia en debida forma, por D. Domingo , mediante escrito de 29 de abril de 1994, se anunció la preparación de recurso de casación.

En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucia con sede en Malaga de 9 de junio de 1994 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.

TERCERO

En 23 de septiembre de 1994 por D. Domingo se interpuso recurso de casación, basandose en el motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional.

Comparecen ante la Sala en concepto de recurridos el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos así como Dª. Esperanza y Dª. María Purificación .

CUARTO

Mediante Providencia de 24 de junio de 1996 se admitió el recurso de casación interpuesto, habiendo manifestado las partes recurridas lo que convino a su interés sobre el mismo, a excepción de Dª. María Purificación por haber transcurrido el plazo otorgado al efecto.

Tramitado el recurso en debida forma, señalose el día 9 de mayo de 2000 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Conviene precisar a los efectos del mejor planteamiento del problema jurídico debatido que los actos administrativos impugnados ante el Tribunal a quo fueron los siguientes. El originario fue la denegación por el Colegio provincial de farmacéuticos de autorización de apertura de farmacia de núcleo, solicitada de acuerdo con el articulo 3.1, apartado b), del Real Decreto regulador 909/1978, de 14 de abril, motivandose la denegación en el insuficiente numero de habitantes, que se estimó no alcanzaban los 2.000 que establece el precepto aplicable, y en la inexistencia de verdadero núcleo, pues el delimitado se encuentra dividido por una carretera de intenso trafico, la carretera nacional 340, que transcurre por él longitudinalmente.

Este acto originario fue confirmado por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos al desestimar el recurso de alzada interpuesto, expresandose la misma motivación. Contra esta desestimación y contra la denegación inicial por el Colegio provincial se interpuso recurso contencioso administrativo.

El Tribunal Superior de Justicia desestimó dicho recurso con los Fundamentos que a continuación se expresan. En la Sentencia se hace una correcta exposición de la doctrina jurisprudencial sobre la materia, destacando cuales son los criterios jurisprudenciales sobre autorización de apertura de farmacias de núcleo. A continuación, viniendo al estudio de las circunstancias del caso de autos, se refiere al cumplimiento de los requisitos que se deducen del precepto regulador, aludiendo al dato de que el pretendido núcleo se encuentra atravesado longitudinalmente por una carretera de intenso tráfico, como ya había constatado el Colegio provincial de farmacéuticos. Pero la razón de decidir de la resolución judicial que se impugna fue que en virtud de Sentencia del mismo Tribunal se había declarado anteriormente el derecho de otra farmacéutica a obtener autorización de apertura en la misma zona territorial de farmacia de núcleo, de extensión mayor y en el que se encuentra comprendido aquel sobre el que ahora versa el debate.

Se razona en los Fundamentos de derecho de la Sentencia impugnada que desde luego es posible conforme a nuestra doctrina jurisprudencial que un núcleo de población delimitado a estos efectos se divida en dos, si para cada uno de ellos hay población suficiente y existe la debida separación entre ambos. Pero se entiende que no son estos los datos fácticos del supuesto estudiado y que en el mismo ya se presta debidamente el servicio publico farmacéutico en la zona por la farmacia cuya apertura fue autorizada previamente.

Con estos Fundamentos de Derecho se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto.

SEGUNDO

Contra esta Sentencia recurre en casación el peticionario de la farmacia invocando tres motivos, los dos primeros al amparo del articulo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción por infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, y el tercero por incongruencia de acuerdo con el articulo

95.1.3º del texto legal, en ambos casos en la redacción aplicable. Comparecen como recurridos el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos en defensa de su acto dictado al resolver recurso de alzada, y dos farmacéuticas que ya comparecieron en vía administrativa y luego ante el Tribunal Superior de Justicia.

No obstante, en el caso de autos procede examinar los citados motivos alterando el orden en que se exponen, pues la consideración del motivo segundo es decisiva a efectos de resolver el recurso de casación. En efecto, en ese motivo se alega que la Sentencia ha infringido diversas declaraciones jurisprudenciales así como el articulo 9.2 de la Constitución respecto a la promoción de la igualdad de los individuos y los grupos, al partir de que en la zona territorial de que se trata se encuentra debidamente atendido el servicio publico farmacéutico. Al razonar de este modo se está combatiendo la razón de decidir de la Sentencia impugnada basandose en que la anterior Sentencia del mismo Tribunal no era firme, pues había sido recurrida en casación ante esta Sección y Sala, por lo que la resolución ahora combatida no podía fundarse validamente en que otra profesional de mejor derecho ya prestaba el servicio publico farmacéutico, al encontrarse pendiente de resolución la controversia procesal respecto al tema.

Este motivo debe ser acogido, pues en efecto la Sentencia que había declarado el derecho de una peticionaria anterior a obtener farmacia de núcleo en la misma zona territorial, Sentencia ésta de fecha 7 de mayo de 1992, no solo no era firme, sino que ya en la fecha en que se dictó la que ahora se impugna había sido casada por la de esta Sala y Sección de 8 de octubre de 1993, la cual además desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Tribunal a quo.

No existía, por tanto, en la fecha del fallo de la decisión que se combate otra farmacéutica de mejor derecho que prestase el servicio publico de que se trata, por lo que, como se ha dicho, el motivo debe ser acogido y la Sentencia debe ser casada. Por otra parte ello nos releva del estudio de los demás motivos de casación invocados.

TERCERO

Habiendo llegado a la conclusión anterior debemos entrar a resolver ahora con plenitud de potestad jurisdiccional el recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Tribunal a quo.

Este recurso debe ser desestimado, pues de los autos no se desprende que se haya acreditado en debida forma el cumplimiento de los requisitos que establece el precepto regulador. Pues no se plantea cuestión alguna respecto a la distancia de al menos 500 metros hasta las farmacias abiertas más próximas a que se refiere el articulo 3.1,b) del Real Decreto, pero no puede apreciarse que exista verdadero núcleo y no hay datos concluyentes sobre el requisito de que el núcleo delimitado vaya a servir a una población igual o superior a 2.000 habitantes.

En cuanto a la existencia de núcleo podría admitirse si se atendiera solo a los limites o linderos fijados al configurarlo, pero el caso es que como antes se ha dicho se encuentra atravesado longitudinalmente por una carretera, la nacional 340, vía ésta indudablemente de intenso trafico. Esta circunstancia determina que según nuestra doctrina jurisprudencial no pueda aceptarse la existencia de un núcleo como el delimitado, pues es claro que la carretera es un obstáculo que separa la parte norte y la parte sur del pretendido núcleo y supone una notable dificultad para acceder de una parte a otra, cualquiera que sea el emplazamiento de la farmacia; sin que pueda aceptarse la alegación de que la tan mencionada carretera no separa sino que une las diversas zonas del núcleo, pues resulta evidente que es posible que una los territorios del este y el oeste del núcleo, pero desde luego separa los situados al norte y al sur.

Respecto al requisito de población, como se ha dicho antes, no hay datos concluyentes. Los habitantes censados son solo 333, por lo que han de completarse hasta la cifra de dos mil con la población de hecho y la estacional. El recurrente acredita la existencia de plazas turísticas en numero superior a esa cifra de dos mil y se refiere también al numero de contadores de energía eléctrica, por cierto muy elevado pues sobrepasa los dos mil. Pero ello no significa que se haya acreditado se alcance la población reglamentaria, pues ésta ha de ser permanente, por lo que en casos como el examinado es constante y reiterada doctrina de esta Sala que debe obtenerse el promedio de ocupación. No se ha hecho así en el caso de autos e incluso, aunque se efectuara por este Tribunal supliendo la omisión del recurrente, no se obtendría el promedio de ocupación necesario partiendo de las plazas turísticas ocupadas. En cuanto al numero de contadores de luz no acredita por si mismo la ocupación de las viviendas, a más de que según nuestra criterio jurisprudencial debe disminuirse en un treinta por ciento, porcentaje que debe entenderse alcanza el numero de contadores existente en instalaciones comerciales e industriales.

En consecuencia, como se ha dicho más arriba, al no haberse demostrado de forma concluyente el cumplimiento de los requisitos, procede desestimar el recurso.

CUARTO

A tenor del articulo 102.2 de la Ley de la Jurisdicción en su redacción aplicable no hacemos declaración especial sobre las costas de la instancia y, en cuanto a las del presente recurso, que cada parte satisfaga las suyas.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.

FALLAMOS

Que acogemos el segundo motivo invocado, por lo que declaramos haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos estimar y estimamos el presente recurso; que no procede entrar en el examen de los demás motivos de casación invocados; que en cuanto al recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Tribunal a quo lo desestimamos y declaramos conformes a derecho los actos administrativos recurridos que denegaron la autorización de apertura de nueva oficina de farmacia; que no hacemos declaración especial sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente proceso que cada parte satisfaga las suyas.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.

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