ATS 2317/2013, 5 de Diciembre de 2013

Por la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, se dictó sentencia, con fecha 21 de mayo de 2013, en autos con referencia de rollo de Sala nº 106/2013 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 25 de Barcelona, en Diligencias Previas nº 3442/2012, en la que se condenaba a Evaristo , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de TRES años y DOS meses de prisión, y a multa de 500 euros, y al pago de las costas procesales causadas.

Contra dicha sentencia se presento recurso de casación por el Procurador de los Tribunales Don José Miguel Martínez-Fresneda Gambra, actuando en representación de Evaristo , con base en cinco motivos: 1) al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española ; 2) al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española ; 3) por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por falta de aplicación del artículo 368.2 del Código Penal ; 4º) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y 5º) al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Saavedra Ruiz.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del derecho a la presunción de inocencia. El quinto motivo se formula por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por denegación de prueba en el acto del juicio oral. Ambos motivos están relacionados, siendo objeto de análisis conjunto.

1. Alega el recurrente en el primer motivo que dentro del plazo para formular escrito de conclusiones provisionales presentó un escrito ampliatorio de prueba anticipada, relativa a prueba dactiloscópica sobre la mochila incautada, que fue denegada por auto de fecha 22 de enero de 2013; por presentación fuera de plazo e innecesaria. Petición que fue reproducida en el acto del juicio oral, siendo nuevamente rechazada. Afirma que dicha prueba resultaba fundamental para aclarar el extremo de la posesión de la mochila, que siempre ha negado. En el quinto motivo, reitera que debía de haberse accedido a la práctica de la prueba dactiloscópica de la bolsa que contenía la droga, para de esa forma acreditar que no la portaba cuando era perseguido por la policía.

2. El derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho al venir consagrado en el artículo 24 de la Constitución , pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás ( artículos 659 y 785 de la LECrim ). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC nº 70/2002, de 3 de abril ). Por ello, el motivo podrá prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su práctica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito ( SSTC 50/1988, de 22 de marzo ; 357/1993, de 29 de noviembre ; 131/1995, de 11 de septiembre ; 1/1996, de 15 de febrero y 37/2000, de 14 de febrero ).

   La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta y las preguntas que pretendía formular al testigo.

   Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser lícita, es decir respetuosa con los derechos y libertades fundamentales; ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, porque tenía capacidad de afectar al fallo ( STS nº 1289/1999, de 5 de marzo ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica. ( STS 344/2004 de 12 de marzo ).

3. En el supuesto de autos, ha quedado acreditado, de acuerdo con el contenido de los Hechos Probados que el recurrente el día 15 de octubre de 2012 fue seguido, por la actitud de vigilante que adoptó, por una dotación policial que realizaba tareas de vigilancia en una zona cercana a la CALLE000 . Los agentes comprobaron que entró en el portal del número NUM000 de dicha calle, y al cabo de unos minutos salió llevando una mochila, dirigiéndose a la calle Ample de Barcelona. Al llegar a la altura de la Plaza de la Mercè se percató de que los agentes le seguían, inició la huída, siendo perseguido por los agentes. Al llegar al paseo Colón, el recurrente tiró la mochila debajo de un vehículo, que fue ocupada por los agentes, y a continuación se procedió a darle alcance y a detenerlo. La mochila contenía 10 envoltorios con 3,206 gramos de MDMA base; 14 envoltorios con 0,554 gramos de cocaína base y dos bolsas de plástico con 6,173 gramos de heroína base.

   En el presente caso, la alegación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia y quebrantamiento de forma por denegación de la prueba no puede ser acogida. Si bien la prueba fue propuesta dentro de plazo previsto en el artículo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la misma no es necesaria, se solicita que se efectúe una pericial dactiloscópica a fin de determinar si en la mochila incautada se identificaban sus huellas. Tal y como justifica la sentencia recurrida, dicha prueba hubiera tenido valor acreditativo si se hubiera practicado al inicio de la investigación, no tres meses después, cuando la prueba ya se encontraba perjudicada por no haberse garantizado su cadena de custodia adecuada para preservar las huellas que hubiera en la mochila. En todo caso, tal y como señala la sentencia, dicha prueba no era determinante de la absolución o culpabilidad, pues se pudo usar la mochila sin dejar huellas (bien porque el tejido no fuera apto para captar la impresión, bien por la utilización de guantes, o porque en su manipulación se hubiera actuado con suma cautela); además, el resultado negativo que pudiera arrojar dicha prueba no es determinante del hecho que se pretende demostrar, que la mochila no era suya, pues es un dato más a valorar junto a otros; y, en todo caso, el Ministerio Fiscal aceptó como hecho no cuestionado que en la citada mochila no había huellas del recurrente

   Tal y como hemos indicado anteriormente, es preciso que la prueba tenga una influencia decisiva en la resolución del pleito, y aunque se hubiese practicado y hubiera concluido la misma la inexistencia de huellas del recurrente en la bolsa, el tribunal de instancia obtiene la conclusión de que el recurrente era el portador de la bolsa ocupada con cocaína, heroína y MDMA del testimonio aportado en el plenario por los agentes de policía que intervinieron en las actuaciones, quienes declararon en la misma forma que se relata en el factum de la sentencia.

   El Tribunal de instancia otorga credibilidad a las declaraciones de los agentes; procediendo recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010 ) las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia; no siendo preciso la existencia de corroboraciones externas de tales testificales. Justifica la sentencia recurrida que la declaración de los distintos agentes ha sido totalmente coincidente y está corroborada por la incautación de las sustancias y la ocupación de la mochila. Frente a la declaración de los agentes, el recurrente se limitó a negar los hechos; refirió que fue a la casa de un amigo para visitarlo, quien le había dado las llaves de su piso, siendo detenido en la puerta, al entrar en la vivienda. Sin embargo, afirma la Sala, dicha declaración resulta incongruente, no es capaz de facilitar la dirección donde supuestamente fue detenido, además de no estar mínimamente corroborada, y al acto del juicio no compareció el supuesto amigo a efectos de declarar si efectivamente le había facilitado o no las llaves de su vivienda al recurrente.

   Por todo lo expuesto, no ha habido quebrantamiento de forma ni vulneración del derecho a la presunción de inocencia por denegación de prueba, al haber sido debidamente justificada tal denegación por el Tribunal de Instancia, por lo que los motivos carecen manifiestamente de fundamento, de conformidad con lo establecido en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se formula por infracción de precepto constitucional al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a un proceso con las debidas garantías, y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. El cuarto motivo se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminalm por error en la valoración de la prueba. En ambos motivos se cuestiona la valoración de la prueba, en concreto del informe toxicológico, por la ruptura de la cadena de custodia de la mochila.

1. En el motivo segundo se afirma por el recurrente que en el folio 4 de las actuaciones, Diligencia de Pesaje y Drogotest, se hace constar que la muestra 2ª da negativo al reactivo de cocaína y opiáceos; sin embargo, en el informe del Servicio de Química, dicha muestra da positivo a cocaína, lidocaína y fenacetina. Circunstancia que evidencia la ruptura de la cadena de custodia. Alega que no existe identidad sustantiva entre el contenido de la mochila y las muestras analizadas, que existe una contaminación en la cadena de custodia que implicaría una vulneración del derecho fundamental a un proceso con las debidas garantías y una vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, debiendo dicha prueba ser expulsada del procedimiento. En el motivo cuarto señala los documentos obrantes a los folios 4, 8, 18 y 42 a 46, de los que se desprende la falta de identidad sustantiva de las muestras recogidas en la mochila, al haber discrepancias entre los análisis con drogotest y en el pesaje de la misma. Respecto a este último extremo afirma que en los folios 4, 8 y 18 se manifiesta que la muestra dos pesa 7,800 gramos y si embargo en el informe toxicológico (folios 42 a 46) se recoge que su peso es de 5,033 gramos.

2. En cuanto a la ruptura de la cadena de custodia, conviene señalar que su efecto sobre el valor probatorio solo surge cuando se acredita que existe un lapso de tiempo, más o menos largo, en el que los efectos o instrumentos del delito (en este caso la droga) han estado fuera del control policial o judicial, lo que pudiera crear dudas sobre la realidad e identidad de los objetos intervenidos y los que se exhiben como pieza de convicción o elemento probatorio.

   Los protocolos de actuación que responden incluso a "estándares" internacionales, se preocupan de acreditar de forma indubitada que desde que se ocupa la droga por la policía o servicios de investigación, hasta que se entrega a los laboratorios oficiales para su análisis y pesaje, se tiene constancia de su existencia, lugar en que se deposita, autoridades que la custodia y pasos sucesivos que se dan hasta que llega a los organismos científicos ( STS 17-11-10 ).

   Hemos de dejar sentadas, desde este momento inicial, dos precisiones de importancia indudable, a saber, que la irregularidad de la "cadena de custodia", de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan sólo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa; y, en segundo lugar, que las "formas" que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que con propiedad denominamos genéricamente "cadena de custodia", no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones ( STS 4-6-10 ).

   La previsión del art. 849,2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio ( STS 23-12-03 ). El documento debe serlo en sentido estricto y desde luego las declaraciones de acusados o testigos, por muy documentadas que estén, carecen de la aptitud demostrativa directa propia del documento casacional ( STS 19-4-2005 ). Debe señalarse que este motivo casacional obliga al recurrente a designar prueba documental y, en ella, particular o particulares que evidencien que los hechos consignan un dato fáctico equivocado. En modo alguno permite una invocación in genere de una pluralidad de documentos, precisamente para que se realice una valoración en su conjunto ( STS 1-4-04 ).

3. Respecto a la alegación de la ruptura de la cadena de custodia, el recurrente refiere que del hecho de que la muestra número 2 de las actuaciones diera un resultado negativo a la prueba de drogotest y en los análisis realizados por el Instituto de Toxicología, sin embargo, resultara positivo en cocaína, evidencia que no existe identidad entre la sustancia hallada en la mochila y las muestras analizadas por el Instituto de Toxicología, y la relativa a las discrepancias entre el pesaje efectuado por los agentes y el efectuado por el Instituto de Toxicología, deben inadmitirse.

   La denuncia del recurrente carece de entidad para mostrar la pretendida invalidez de la prueba; no hay dato alguno objetivo que permita suscitar la duda sobre la identidad entre la sustancia incautada y la analizada. En las actuaciones, en los folios 8 y 9, consta minuta policial en la que se refieren las sustancias incautadas al recurrente, con su descripción, distribución y color; en los folios 16 y 17 (acta de pesaje) se hace la misma descripción de las sustancias. Asimismo consta que una vez aprehendido el paquete fue remitido al Instituto de Toxicología de Barcelona (folio 18), constando en el acta de recepción de las muestras del citado Instituto la misma descripción de las distintas muestras que las obrantes en los folios 4, 8, 9, 16 y 17 de las actuaciones. Por lo demás, tanto el acta de incautación, la de recepción de las sustancias por el Instituto de Toxicología, como el informe pericial coinciden en los datos personales y procedimentales (nombre del afectado, número de diligencias previas, fuerza aprenhesora...), suficientes para estimar que el análisis corresponde a la intervención hecha por los agentes. El hecho de que la prueba realizada in situ por los agentes con el drogotest en la muestra segunda diera resultado negativo de la sustancia estupefaciente cocaína es sólo una diligencia a efectos meramente orientativos, siendo únicamente el informe analítico practicado en el Laboratorio oficial (folios 42 a 46), el que permite constatar con rigor la naturaleza y pureza de las sustancias intervenidas. En el mismo Atestado se indica que el "drogotest" es una prueba meramente indiciaria, de la misma manera que en la citada diligencia de remisión al Instituto de Toxicología se expresa que la sustancia es "presuntamente" cocaína. Y, por lo demás, tal y como se pronunció esta Sala en STS 441/2012 es de sobra conocido que la fiabilidad del drogotest no alcanza a la de los sofisticados medios analíticos que se utilizan por los especialistas del Instituto Nacional de Toxicología.

   Y en cuanto a la cuestión del pesaje de la muestra número 2, el peso recogido en el atestado de 7,800 gramos (folios 4, 8 y 17) es el que resultó de la utilización de una balanza de un establecimiento de Farmacia, incluyendo el peso de los envoltorios. Y el peso neto que consigna en el Informe pericial del Instituto Toxicológico de 5,033 gramos es el de la sustancia sin envoltorio. Consta que el protocolo de actuación y remisión de las sustancias incautadas, tal y como acabamos de analizar, se ha respetado escrupulosamente y que esa diferencia de peso obedece al hecho de pesar las sustancias los agentes con los envoltorios (tal y como consta en el acta de pesaje de las sustancias obrante en el folio 17 de las actuaciones).

   De conformidad con la doctrina que antecede han de rechazarse las alegaciones del recurrente relativas al quebrantamiento de forma, pues no señala documento alguno que permita sustentar el error que denuncia. Vuelve a cuestionar la identidad de las muestras recogidas con las analizadas por el Instituto Toxicológico, así como el peso de la muestra 2, debiendo estarse a lo indicado en los precedentes párrafos.

   Partiendo de dichas premisas, no cabe sino afirmar que la conclusión condenatoria de la Audiencia se apoyó en prueba válida, no existe dato alguno que permita dudar de que las sustancias incautadas al encartado son las mismas que se analizaron en el laboratorio, no habiendo vulnerado el derecho a un proceso con las debidas garantías y a la tutela judicial efectiva del hoy recurrente.

   En atención a lo expuesto, los motivos de ser inadmitidos al amparo de lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo se formula por infracción del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por falta de aplicación del artículo 368.2 del Código Penal .

1. Afirma el recurrente que la poca entidad del delito, debido a la escasa importancia de la droga incautada, es suficiente para que se aplique el tipo atenuado del artículo 368 párrafo segundo del Código Penal .

2. En el cauce casacional utilizado es necesario partir, de manera inexcusable, del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS de 7 de julio de 2011 ).

   En cuanto a la aplicación del artículo 368.2 CP ., de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala (STS 29-6-2012 ), a los efectos del citado artículo, en la redacción ofrecida por la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, la falta de relevancia del hecho imputado y la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. El precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente. El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación.

3. En relación a la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del CP , la falta de relevancia del hecho y la excepcionalidad de las circunstancias del acusado, no se refleja en el juicio histórico, ni puede deducirse de la resolución recurrida como para dar lugar a la aplicación del párrafo segundo del art. 368 CP . Ni la cantidad aprehendida ni las circunstancias personales del recurrente, llevaron al Tribunal a quo a la aplicación del tipo atenuando. La Sala justifica, en el fundamento jurídico tercero, que no se puede afirmar la condición de consumidor del recurrente, y aún cuando la cantidad que tenía de alguna de las sustancias (cocaína y MDMA) era escasa, sin que la de la heroína fuera excesiva, dicha pluralidad de sustancias impiden su aplicación.

   A tenor de las pautas jurisprudenciales que se han reseñado sobre el tipo penal solicitado, la no aplicación el subtipo atenuado es ajustada a derecho.

   No se trató de una conducta de menor entidad, propia de una actuación individualizada y aislada. No ha quedado acreditada la condición de toxicómano del recurrente, que tenía en su poder más de tres gramos de MDMA, 0,554 gramos de cocaína, y más de seis gramos de heroína, encontrándose la cocaína y el MDMA distribuidas en dosis para su consumo. Lo que evidencia que dicho comportamiento no era una conducta aislada y puntual con el fin de adquirir dinero para sufragar su autoconsumo. A lo que debe añadirse que no constan circunstancias personales que permitan plantear el menor reproche penal que prevé el art. 368.2 CP .

   Procede la inadmisión del motivo alegado conforme a los artículos 884 nº 3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva: