ATS, 12 de Septiembre de 2013

Ponente:JOSE LUIS GILOLMO LOPEZ
Número de Recurso:827/2013
Procedimiento:SOCIAL
Fecha de Resolución:12 de Septiembre de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
RESUMEN

DESPIDO DISCIPLINARIO. De lo relacionado se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, puesto que en la sentencia de contraste se declara la improcedencia del despido teniendo en cuenta que según la patología que presenta el actor y por la que inició proceso de incapacidad temporal, éste debía realizar actividades ajenas al ámbito laboral propio estando contraindicado permanecer en el domicilio, de ahí que la Sala entienda que la realización de actividades en colaboración con el empleado del bar de su propiedad no dificulta su curación, sino que por el contrario puede formar parte del propio tratamiento y contribuir a su recuperación, y nada de ello consta en la sentencia recurrida, en la que no consta el motivo de la incapacidad temporal, de ahí que la Sala considere que el actor debería haber puesto en conocimiento de la empresa la realización de actividades en el bar de su propiedad. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

AUTO

En la Villa de Madrid, a doce de Septiembre de dos mil trece.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Gilolmo Lopez

HECHOS

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Granollers se dictó sentencia en fecha 20 de febrero de 2012 , en el procedimiento nº 640/11 seguido a instancia de DON Arsenio contra CATA ELECTRODOMÉSTICOS S.L., sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por CATA ELECTRODOMÉSTICOS S.L., siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 16 de noviembre de 2012 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.

TERCERO

Por escrito de fecha 21 de febrero de 2013 se formalizó por el Letrado Don Manuel Molina Torralbo, en nombre y representación de DON Arsenio , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO

Esta Sala, por providencia de fecha 30 de mayo de 2013 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

La sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 16 de noviembre de 2012 (Rec. 5247/2012 ), revoca la de instancia para declarar procedente el despido del actor por transgresión de la buena fe contractual por simular una baja médica y hacerla compatible con un trabajo en el bar calificada como falta muy grave en el art. 198 d) del Anexo II del Código de Conducta Laboral del Convenio Colectivo Siderometalúrgico de Barcelona . Consta probado en dicha sentencia que el domicilio del actor estaba situado encima del Bar Miquel, siendo la pareja del actor administradora única de la mercantil propietaria del bar, del que el actor es partícipe mayoritario, permaneciendo ésta ingresada en el hospital por alto riesgo de embarazo, produciéndose un parto prematuro de 26 semanas de gestación de una niña de 840 gramos que fue ingresada el día 31-05-2011 en la UCI del hospital donde era visitada diariamente por sus padres, estando el bar atendido por dos trabajadoras y el actor, que en ocasiones había cobrado alguna consumición, contado la caja, dado instrucciones a las trabajadoras o realizado alguna tarea propia del negocio, habiéndose borrado el vídeo en el que se gravó la actuación del actor. Entiende la Sala que se desconoce el motivo de la baja, por lo que la realización de algún trabajo durante la incapacidad temporal debe realizarse con la autorización de la empresa, y como el trabajador realizó actividades propias de la llevanza de su negocio privado durante la incapacidad temporal sin ponerlo en conocimiento de la empresa, puesto que actividades como la apertura del bar, dar instrucciones a las trabajadora y la realización de caja no son esporádicas sino habituales y necesarias, se ha vulnerado la buena fe contractual.

Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina el trabajador, interesando que se reconozca la improcedencia del despido, teniendo en cuenta que no consta acreditado que con la actividad desarrollada haya empeorado o retrasado la curación para el desempeño de la actividad que desarrollaba en la empresa, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), de 13 de octubre de 2009 (Rec. 969/2009 ), que confirma la de instancia en la que se declaró la improcedencia del despido del actor por realizar trabajos por cuenta propia o ajena estando en situación de incapacidad temporal, lo que es calificado como falta muy grave de acuerdo con el art. 135 c) del III Convenio Colectivo Marco del Grupo Endesa . Consta en dicha sentencia que el actor inició proceso de incapacidad temporal por padecer trastorno adaptativo mixto con ansiedad y estado de ánimo depresivo, sobre cuya base el actor ha ido desarrollando una reacción paranoide con interpretaciones autorreferenciales de perjuicio-persecución en su ámbito laboral, patología psiquiátrica que precisa de la realización de actividades ajenas al ámbito laboral propio, estando contraindicado permanecer en el domicilio, teniendo el actor un bar en la localidad de Tarifa instalado en la planta baja de su vivienda, encontrándose en el mismo realizando labores propias de cocina y atención de clientes los días reseñados en la carta de despido junto con un empleado de dicho establecimiento. Argumenta la Sala que teniendo en cuenta que la patología que presenta el actor y por la que fue dado de baja contraindicaba el permanecer en el domicilio , puede éste realizar actividades compatibles con su actividad que pueden formar parte del propio tratamiento y pueden contribuir a la recuperación del paciente como es la realización de actividades en colaboración con el empleado del bar de su propiedad, sin que se haya acreditado que con la actividad desarrollada haya empeorado o retrasado su curación.

De lo relacionado se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, puesto que en la sentencia de contraste se declara la improcedencia del despido teniendo en cuenta que según la patología que presenta el actor y por la que inició proceso de incapacidad temporal, éste debía realizar actividades ajenas al ámbito laboral propio estando contraindicado permanecer en el domicilio, de ahí que la Sala entienda que la realización de actividades en colaboración con el empleado del bar de su propiedad no dificulta su curación, sino que por el contrario puede formar parte del propio tratamiento y contribuir a su recuperación, y nada de ello consta en la sentencia recurrida, en la que no consta el motivo de la incapacidad temporal, de ahí que la Sala considere que el actor debería haber puesto en conocimiento de la empresa la realización de actividades en el bar de su propiedad.

SEGUNDO

Por otra parte, la Sala ha declarado reiteradamente que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , salvo supuestos excepcionales que aquí no concurren, no es materia propia de la unificación de doctrina ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en los casos de calificación de los despidos como procedentes o improcedentes la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico ( sentencias de 15 y 29 de enero de 1997 , R. 952/1996 y 3461/1995 , 6 de Julio de 2004, R. 5346/2003 , 24 de mayo de 2005, R. 1728/04 , 8 de junio de 2006, R. 5165/2004 y 18 de diciembre de 2007, R. 4301/2006 , 15 de enero de 2009, R. 2302/2007 , 15 de febrero de 2010, R. 2278/2009 , 19 de julio de 2010, R. 2643/2009 , 19 de enero de 2011, R. 1207/2010 , 24 de enero de 2011, R. 2018/2010 y 24 de mayo de 2011, R. 1978/2010 .

TERCERO

No habiendo presentado alegaciones los recurrentes en el plazo conferido para ello, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

LA SALA ACUERDA:

Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Don Manuel Molina Torralbo en nombre y representación de DON Arsenio contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 16 de noviembre de 2012, en el recurso de suplicación número 5247/12 , interpuesto por CALA ELECTRODOMÉSTICOS, S.L., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Granollers de fecha 20 de febrero de 2012 , en el procedimiento nº 640/11 seguido a instancia de DON Arsenio contra CATA ELECTRODOMÉSTICOS S.L., sobre despido.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.