STS 742/2009, 18 de Noviembre de 2009

1.- El Procurador D. Juan Rodes Durall, en nombre y representación de las entidades Winterthur Seguros Generales, S.A., Consorci el Far y la asociación "Barcelona Fes-te a la Mar", interpuso demanda de Juicio de Menor Cuantía ante el Juzgado de Primera Instancia Numero Treinta y Cuatro de Barcelona; siendo parte demandada las entidades "Marítima Gema B.S.L.", "Sociedad Anónima de Remolcadores", "Remolcadores de Barcelona, S.A.", D. Ismael y D. Darío ; alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "condenando solidariamente a los demandados, Darío, Ismael, Remolcadores de Barcelona, S.A., Sociedad Anónima de Remolcadores y Marítima Gema B. S.L. a indemnizar a mis representados en las siguiente sumas:

- A Barcelona Fes-te a la Mar Ptas. 7.308.800;

- A Consorci el Far Ptas. 32.582.424;

- A Winterthur Seg. Gen. S.A. Ptas. 6.777.336;

imponiéndoles las costas del procedimiento, así como el pago de los intereses legales desde la fecha de interpelación judicial.".

2. - El Procurador D. Antonio María de Anzizu Furest, en nombre y representación de la entidad Remolcadores de Barcelona, S.A. (Rebarsa), contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "por lo que sea desestimada la demanda con expresa imposición de costas a la actora, con declaración expresa de falta de legitimación activa por la supuesta propiedad, no demostrada, de las embarcaciones "CORB MARI" y "GUSSI DE TALADELL".

3. - El Procurador D. José Ignacio Gramunt Suárez, en nombre y representación de D. Ismael, contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "declarando la no responsabilidad de D. Ismael frente a las actoras por las sumas reclamadas, desestimando la demanda contra ella, con costas.".

4. - El Procurador D. Francisco Javier Manjarin Albert, en nombre y representación de D. Darío y la entidad Marítima Gema B S.L., contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "desestimando la demanda con expresa imposición de costas a la parte actora.".

5. - El Procurador D. Angel Joaniquet Ibartz, en nombre y representación de la entidad Remolques y Servicios Marítimos, S.L., contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "desestimando totalmente la demanda presentada contra mi mandante con expresa imposición de costas a la actoras.".

6. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas a los autos, las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia Número 34 de Barcelona, dictó Sentencia con fecha 9 de noviembre de 2.001, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por la representación procesal de Winterthur Seguros Generales, S.A., Consorci El Far y la asociación "Barcelona Fes-Te a la Mar" frente a Marítima Gema, S.L., Sociedad Anónima de Remolcadores, Remolcadores de Barcelona S.A., D. Ismael y D. Darío debo absolver y absuelvo a los demandados de la reclamación frente a éstos ejercitada. Se imponen la costas procesales a Winterthur Seguros Generales S.A., Consorci El Far y la asociación "Barcelona Fes-Te a la Mar.".

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación de las entidades "Winterthur Seguros Generales S.A. y otros, la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoquinta, dictó sentencia con fecha 19 de noviembre de 2.004, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que con desestimación del recurso interpuesto por la representación de Winterthur Seguros Generales S.A., Consorci el Far y Barcelona Fes-te a la Mar contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 34 de los de Barcelona con fecha 9 de noviembre de 2.001, cuya parte dispositiva obra transcrita en los antecedentes de la presente, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma íntegramente con expresa imposición a los recurrentes de las costas causadas en la presente alzada.".

Instada la aclaración de la anterior resolución, se dictó Auto de fecha 13 de enero de 2.005, cuya parte dispositiva es como sigue: "LA SALA DIJO: Ha lugar a rectificar el error material habiendo en el encabezamiento de la sentencia dictada por esta Tribunal en fecha 19 de noviembre de 2.004 y en lugar de constar que "... REMOLCADORES DE BARCELONA, S.A. representada por el Procurador de los Tribunales

D. Antonio Mª. de Anzizu Furest y asistida de su letrado D. Antonio Molins Fernández y ...." debe constar

que: "... REMOLCADORES DE BARCELONA S.A. representada por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Mª. de Anzizu Furest y asistida de su letrado Dª. Mariantonieta Molins Cuenca, y ....".

El Procurador D. Juan Rodes Durall, en nombre y representación de la entidad Barcelona Fes-te a la Mar, Consorci el Far y Winterthur Seguros Generales, S.A., interpuso ante la Audiencia Provincial de Barcelona, recurso de casación respecto la Sentencia dictada en grado de apelación con fecha 19 de noviembre de 2.004, con apoyo en los siguientes motivos; MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Se alega infracción del art. 24 de la Constitución Española. SEGUNDO .- Se alega infracción del art. 827 del Código de Comercio en relación con el art. 1.902 del Código Civil. TERCERO .- Se alega infracción del art. 1.214 del Código Civil. CUARTO .- Se alega violación de la doctrina jurisprudencial contenida en las Sentencias de 22 de febrero de 1.993 y 13 de junio de 2.003 . QUINTO.- Infracción de la doctrina existencia en cuanto a los arts. 394 y 397 de la LEC .

Por Providencia de fecha 31 de mayo de 2.005, se tuvo por interpuesto el recurso de casación anterior, y se acordó remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones en esta Sala, comparecen, como parte recurrente, las entidades WINTERTHUR SEGUROS GENERALES, S.A., CONSORCI EL FAR y BARCELONA FES-TE A LA MAR, representadas por el Procurador D. Isacio Calleja García; como parte recurrida, la entidad MARITIMA GEMA B, S.L. y D. Darío, representados por la Procurador Dª. Adela Cano Lantero; la entidad REMOLQUES Y SERVICIOS MARITIMOS S.L., representada por el Procurador D. Alvaro Goñi Jiménez; la entidad REMOLCADORES DE BARCELONA, S.A., representada por el Procurador D. Luciano Rosch Nadal; y D. Ismael, representado por el Procurador D. José Luis Martín Jaureguibeitia.

Por Auto de esta Sala de fecha 24 de junio de 2.008, cuya parte dispositiva es como sigue: "1º) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de WINTERTHUR SEGUROS GENERALES S.A, BARCELONA FES-TE A LA MAR, Y CONSORCI EL FAR, respecto a la infracción alegada en los motivos primero, tercero y quinto del escrito de interposición. 2º) ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de WINTERTHUR SEGUROS GENERALES S.A, BARCELONA FES-TE A LA MAR, Y CONSORCI EL FAR, respecto a las infracciones alegadas en los restantes motivos del escrito de interposición.".

Dado traslado, el Procurador D. José Luis Martín Jaureguibeitia, en nombre y representación de D. Ismael ; la Procurador Dª. Adela Cano Lantero, en representación de la entidad MARITIMA GEMA B, S.L. y D. Darío ; el Procurador D. Luciano Rosch Nadal, en representación de la entidad REMOLCADORES DE BARCELONA S.A.; y el Procurador D. Alvaro Goñi Jiménez, en representación de la entidad REMOLQUES Y SERVICIOS MARITIMOS, S.L., presentaron respectos escritos de impugnación al recurso formulado de contrario.

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 28 de octubre de 2.009, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jesus Corbal Fernandez,

El objeto del proceso versa sobre la reclamación de indemnización de daños y perjuicios, derivada de un abordaje marítimo, formulada por la asociación BARCELONA FES-TE A LA MAR, CONSORCI EL FAR, y WINTERTHUR SEGUROS GENERALES, contra MARITIMA GEMA B, S.L., Dn. Darío, SOCIEDAD ANONIMA DE REMOLCADORES (actualmente absorbida por REMOLQUES Y SERVICIOS MARITIMOS, S.L.), REMOLCADORES DE BARCELONA, S.A. y Dn. Ismael, fundamentándose la demanda de las dos primeras entidades en que el día 8 de junio de 1.998 se produjo un accidente de navegación en el puerto de Barcelona consistente en que el buque GEMA B propiedad de la entidad "MARITIMA GEMA B, S.L." a cuyo frente se encontraba el capitán Dn. Darío y el Práctico del Puerto de Barcelona Dn. Ismael con ayuda de los remolcadores "MONTJOI" propiedad de "Remolcadores de Barcelona, S.A." y "Pau Casals" propiedad de la Sociedad Anónima de Barcelona inició una maniobra de atraque en el Muelle Cataluña, y como consecuencia de la deficiente realización de la misma que se atribuye a diversos factores (rotura del cabo del remolcador "Montjoi", velocidad del viento excesiva que dificultaba la maniobra, reducidas dimensiones del puerto, deficiente dirección de la maniobra por parte del Capitán del Gema B y del Práctico....) se produjo el abordaje que causó daños diversos a siete buques correctamente atracados en el muelle.

La Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 34 de Barcelona el 9 de noviembre de

2.001, en los autos de juicio declarativo de menor cuantía núm. 819 de 1.999 desestima la demanda y absuelve a los demandados.

En la misma se establecen como hechos probados que «el elemento iniciador de la cadena de acontecimientos que provocó el abordaje fue la ruptura del cabo de remolque del remolcador "Montjoi", que controlaba el buque Gema B por proa, y como consecuencia de dicha rotura el buque Gema B dio una arracanda que hizo que colisionara con el remolcador que le dirigía [por] popa, el "Pau Casals", que no pudo maniobrar al haberse enredado su hélice con los muertos y los cables de las embarcaciones atracadas en el puerto, por lo que colisionó a su vez con dichas embarcaciones, y asimismo como consecuencia de dicha arrancada el buque Gema B. intentó evitar la colisión con un yate atracado en las inmediaciones y giró cayendo la popa y colisionando con la gabarra y el andamiaje que sostenía la embarcación "Anne Dorothea"».

La resolución de primera instancia fundamenta la desestimación de la demanda en la existencia de dos conductas negligentes, la imputable al remolcador Montjoi y la imputable a las embarcaciones dañadas, que determinan la aplicación del art. 827 del Código de Comercio y la doctrina jurisprudencial de las SS. de 27 de abril y 6 de octubre de 1.989 . La primera atribución causal se fundamenta en que el accidente se produjo por la rotura del cabo de remolque de proa [el del remolcador "Montjoi"] a causa de su deficiente estado de conservación y falta de adecuación a la función que pretendía que realizara; y la segunda se concreta en el irregular atraque de las embarcaciones y batea dañadas, que carecían de licencia administrativa y autorización alguna para atracar, u ocupar la lámina de agua del puerto, ni habían hecho notificación, ni puesta en conocimiento, del amarre a las autoridades competentes -Capitanía Marítima y Corporación de Prácticos- a fin de que pudieran tomar las prevenciones adecuadas a fin de garantizar la seguridad de las maniobras, de modo que tal conducta incidió con relevancia causal en la producción del accidente al reducir notablemente el escenario de la maniobra y que el remolcador "Pau Casals" enredase sus hélices con los muertos para el amarre de dichas embarcaciones impidiendo así que dicho remolcador contuviera al buque Gema B de la arrancada que sufrió al romperse el cabo del "Montjoi".

La Sentencia dictada por la Sección Décimoquinta de la Audiencia Provincial el 19 de noviembre de

2.004, en el Rollo núm. 239 de 2.002, desestima el recurso de apelación de las actoras y confirma la resolución del Juzgado.

La Sentencia de segunda instancia asume el relato de hechos probados de la apelada (que da por reproducido y acreditado en lo sustancial) concretando que el accidente se produjo al tratar los remolcadores de llevar a cabo la maniobra de salida al mar del barco "Gema B" desde el dique seco del astillero de Talleres Vulcano en el que se encontraba en reparación.

La decisión de la apelación se funda, en síntesis, en cuatro apreciaciones: a) que ya se mantenga el concepto amplio de buque (art. 146 del Reglamento del Registro Mercantil, y Regla 3ª del Convenio Internacional por el que se aprobó el Reglamento Internacional para prevenir los abordajes hecho en Londres el 20 de octubre de 1.972 ), o ya se mantenga la más estricta y propugnada por determinados sectores doctrinales, que, a los efectos de abordaje, solamente reputan buque aquella embarcación que tenga aptitud para la navegación, esto es, capacidad de movimiento y de maniobra, en cualquier caso, todas las naves encartadas disfrutaban de dicha cualidad; b) que es aplicable la normativa del Código de Comercio -art. 826 y ss.- al tener todas las naves bandera española y haberse producido el abordaje en aguas nacionales; c) que existió responsabilidad de Remolcadores de Barcelona S.A. (propietaria del remolcados "Montjoi") al haber utilizado un cabo en defectuosas condiciones y no apropiado al efecto, de modo que el siniestro no hubiera ocurrido de no haber padecido el mismo un deficiente estado de conservación; y sin que las condiciones meteorológicas -viento excesivo, aunque "no excepcional o con intensidad fuera de lo normal"- incidiesen de modo determinante -"su influencia no resultó un condicionante ni causativo del accidente"-; y, d) Finalmente, en cuanto a la contribución causal de las embarcaciones dañadas se reproducen las apreciaciones al respecto de la resolución de primera instancia.

Por las entidad actoras BARCELONA FES-TE A LA MAR, CONSORCI EL FAR y WINTERTHUR S.A. se interpuso recurso de casación articulado en cinco motivos, si bien por Auto de esta Sala de 24 de junio de 2.008 se admitieron únicamente los motivos segundo y cuarto.

En el motivo segundo del recurso (el primero, como se dijo, fue inadmitido) se alega infracción del art. 827 del Código de Comercio en relación con el art. 1.902 del Código Civil, por error jurídico en la calificación del siniestro dañoso, citando también el art. 826 C . Com. y la S. de esta Sala de 6 de diciembre de 1.929 .

El motivo se fundamenta en que la aplicación del art. 827 C. Com exigía que el accidente se hubiese producido entre dos buques con gobierno lo que en el caso no sucedió porque, si, a) por un lado, las embarcaciones menores se encontraban amarradas al muelle sin gobierno alguno y la "batea" o andamio flotante (propiedad del puerto de Barcelona que sostenía en su parte superior la estructura de otra embarcación de madera antigua denominada entonces "Anne Dorothea" que se encontraba en reparación por los alumnos del Consorci El Far) consistía en una pontona, que por su condición de elemento fijo y sujeto al muelle, carecía también de capacidad de movimiento, gobierno o maniobra, b) por otro lado, el buque [que golpeó a las embarcaciones anteriores] no tenía capacidad de maniobra -libertad de movimiento- porque navegaba sin motor, ligado a un remolcador mediante un cable de remolque, habiendo perdido su sujección al romperse la estacha del remolque, y por tanto con la deriva o inercia incontroloda, propia del arranque dado por el remolcador, sin freno alguno. Y añade que si la responsabilidad que se aprecia es la de la entidad dueña del remolcador, como propietaria del cable de remolque no se está aplicando la regla del abordaje, sino el art. 1.903 CC, pues resulta evidente que dicho remolcador como tal no tuvo colisión alguna de forma directa con las embarcaciones siniestradas. El motivo se desestima porque no cabe negar a los bienes dañados el carácter de buque a los efectos de la aplicación de la regulación jurídica del abordaje marítimo (art. 826 y ss. del Código de Comercio ), -que consiste en un choque entre buques ...-, en tanto que el concepto de buque no solo comprende las embarcaciones con capacidad para navegar, sino también los artefactos flotantes en el mar susceptibles de movilidad (no cuerpos fijos). Aunque es cierto que no hay un concepto pacífico de buque, siendo muy dispar la normativa tanto nacional como internacional (arts. 146 del Reglamento del Registro Mercantil aprobado por D. de 14 de diciembre de 1.956 ; 8.2 de la Ley 27/1.992, de 25 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante; 4.1 del RD 1027/1.989, de 28 de julio; Regla 3ª del Convenio Internacional hecho en Londres el 20 de octubre de 1.972 por el que se aprobó el Reglamento Internacional para prevenir los abordajes, al que se adhirió España en el año 1.974, BOE 9 de julio de 1.977 ), y que la jurisprudencia se ha limitado a excluir el choque de un buque contra un cuerpo fijo como un muelle o una roca (S. 13 de junio de 2.003 ), no resulta razonable el planteamiento del recurso, tanto más que la previsión legislativa de "lege ferenda" (Proyecto de Ley General de Navegación Marítima B.O. Cortes 19 de diciembre de 2.008 ), aunque limita el concepto de buque (art. 106 -"todo vehículo con estructura y capacidad para navegar por el mar y para transportar personas o cosas, que cuente con cubierta corrida y de eslora igual o superior a 24 metros"-), extiende la aplicación del abordaje (art. 369.2 ) a las embarcaciones menores y otros artefactos navales, las primeras caracterizadas por carecer de cubierta corrida y ser de eslora inferior a 24 metros (art. 107 ) y los segundos singularizados por la flotabilidad y cuyo destino no es la navegación sino quedar en un punto fijo de las aguas [punto éste que es el doctrinalmente polémico de "lege data" para configurar el concepto de buque a efectos del abordaje], lo que le diferencia de las plataformas fijas (art. 109 ) [excluídas del abordaje] que se caracterizan por hallarse establecidas, fondeadas o apoyadas en el fondo del mar, por lo que falta el elemento de la flotabilidad.

La alegación de la parte recurrente que niega el concepto de buque a las embarcaciones se rechaza porque ni la dimensión de las mismas, ni el hecho de que estuvieran amarradas con cables al muelle -estachas-, obsta al concepto de buque a efectos de aplicar la regulación sobre responsabilidad civil por abordaje. Tampoco cabe aceptar la objección en lo que atañe a lo que ahora se denomina "pontona", y a la que en el Sentencia del Juzgado se alude con los términos de "gabarra" y "batea", dado que en cualquier caso se trata de un artefacto flotante y móvil. Y finalmente tampoco hay óbice respecto del buque remolcado por el hecho de que no tuviera el motor funcionando dado que ello no excluye la capacidad para navegar, dado que el impulso al efecto puede no ser propio, aparte de que la relación de responsabilidad se establece no con el barco remolcado sino con el remolcador.

Respecto del barco remolcador "Montjoi" se alega que al apreciar su responsabilidad no se está aplicando la regla del abordaje sino el art. 1903 CC, pues resulta evidente -se afirma por la parte recurrente- que dicho remolcador como tal no tuvo colisión directa con las embarcaciones siniestradas. El planteamiento no puede ser estimado porque la exigencia del "contacto directo" no tiene soporte legal consistente y desde el punto de vista práctico podría conducir a resultados ridículos, por no decir absurdos, como sucede cuando el choque se produce contra una embarcación que a su vez se desplaza contra otras abarloadas en el muelle con los consiguientes daños para éstas. Además, la Sentencia de esta Sala de 3 de junio de 2.008 se ha manifestado en sentido contrario a la exigencia del "contacto directo", y refiriéndose a la anterior de 6 de diciembre de 1.929 (que aquí se cita en el motivo) claramente señala la falta de relación con el tema porque su "ratio decidendi" consistió en «la relación de dependencia en que se hallaba respecto del "Albireo" [abordante] la gabarra [abordada], puesto que a él estaba atada y sujeta...». Por lo demás, y aunque no sea de aplicación al caso, el Convenio Internacional de Bruselas de 1.910 (art. 13 ) no exige el contacto directo.

Por todo ello el motivo decae.

En el motivo cuarto (el tercero, como se dijo, fue inadmitido) se aduce infracción de la doctrina jurisprudencial - Sentencias de 22 de febrero de 1.993 y 13 de junio de 2.003 - en materia de abordaje bilateral.

El motivo se desestima porque ninguna de las Sentencias citadas se refiere a un caso similar al objeto de enjuiciamiento. La Sentencia de 22 de febrero de 1.993 versa sobre un supuesto de abordaje de un buque en movimiento contra otro parado - fondeado-, apreciándose únicamente culpa del primero, lo que da lugar a la aplicación del art. 826 del C . de Com. (culpa unilateral), y en el del caso se estima que concurre la denominada culpa bilateral o culpa común sujeta a la normativa del art. 827 del mismo Texto Legal. Y la Sentencia de 13 de junio de 2.003 trata de una colisión de un buque contra un cuerpo fijo, por lo que, como ya se razonó en el fundamento anterior con alusión al choque con muelle o roca, no cabe hablar jurídicamente de abordaje. CUARTO.- La desestimación de los motivos conlleva la del recurso de casación y la condena de la parte recurrente al pago de las costas procesales causadas, de conformidad con lo establecido en los arts. 398.1 y 394.1 LEC .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.