STS 664/2012, 12 de Julio de 2012

El Juzgado de Instrucción número 11 de Palma de Mallorca instruyó Procedimiento Abreviado 307/2007, por delito de apropiación indebida contra Luis Angel , y lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca cuya Sección Primera dictó en el Rollo 51/09 sentencia en fecha 8 de Abril de 2011 con los siguientes HECHOS PROBADOS:"Son hechos probados y así expresamente se declaran los siguientes:Durante los años 2.002 y 2.003 el acusado Luis Angel , mayor de edad, sin antecedentes penales, actuando como contratista y organizador de la ejecución de las obras de ampliación de la vivienda sita en la calle Milana nº 8 de C'as Catalá en Calviá, propiedad de la entidad "Almenara Property S.L", subcontrató a la empresa "Construcciones Martín Cladera S.L", para la realización de parte de los trabajos que debían allí acometerse.

A resultas de los trabajos efectuados, la mercantil "Construcciones Martín Cladera S.L" entre el mes de septiembre de 2.002 y 13 de octubre de 2.003, procedió a expedir hasta seis certificaciones de obra por un importe total de 196.814,35 euros.

El acusado facturaba directamente a la mercantil promotora "Almenara Property S.L" sus honorarios incluyendo en las mismas la obra civil ejecutada y certificada por la entidad "Construcciones Martín Cladera S.L".

El acusado, movido por el propósito de obtener un beneficio patrimonial de forma ilícita y tras haber cobrado de "Almenara Property S.L" la totalidad del importe de la obra ejecutada y finalizada por la mercantil "Construcciones Martín Cladera S.L", hizo suya la suma de 40.395,76 euros correspondientes a parte del importe a que ascendía la quinta certificación de obra y el total de la sexta de las certificaciones emitidas por la constructora".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento FALLAMOS:"Debemos condenar y condenamos a Luis Angel como autor responsable de un delito de apropiación indebida ya definido concurriendo la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de un año y nueve meses de prisión y como accesoria inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y pago de las costas procesales incluidas las de la Acusación Particular.

En concepto de responsabilidad civil el condenado indemnizará a la entidad "Construcciones Martín Cladera S.L" en la cantidad de cuarenta mil trescientos noventa y cinco euros con setenta y seis céntimos (40.395,76 euros), siendo de aplicación a dicha cantidad lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recurso que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días, a contar desde la notificación.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la Procuradora Sra. Oliva Collar en nombre y representación de Luis Angel que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del apartado 4 del art. 5 de la LOPJ en relación con los arts. 24, 24.2 y 120.3 de la C .E. SEGUNDO.- Por infracción de Ley, fundado en el núm. 1 del art. 849 de la LECRim . por indebida aplicación de los arts. 5 y 252 del C.P . y falta de preservación del principio de legalidad consagrado en CC. art. 1091 CC y concordantes, así como Ley de Ordenación de la Edificación en Art. 6.3. TERCERO .- Infracción de Ley por error en la apreciación de la prueba.- Se funda en el num. 2 del art. 849 de la LECRim . por error en la apreciación de la prueba. CUARTO.- Por quebrantamiento de forma: al amparo del núm. uno, inciso primero, del art. 851 LECrim . Por no expresar la Sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos probados que inducen al juzgador a determinar "el propósito de obtener un beneficio patrimonial de forma ilícita". QUINTO.- Por quebrantamiento de forma: al amparo del núm. uno, inciso primero, del art. 851 LECrim . Por resultar manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados. SEXTO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del núm. uno, inciso primero del art. 851 LECrim . por haberse consignado como hecho probado una entelequia jurídica que implica la predeterminación del fallo, y o constar alusión alguna a hechos que prueben realmente el dolo. SÉPTIMO.- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850, consistente en no haber citado de nuevo al testigo propuesto por la parte querellada. OCTAVO.- Por quebrantamiento de forma, por incongruencia omisiva al amparo del núm. 3 del art. 851 de la LECrim ., cuando no se resuelva en la sentencia sobre todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación y defensa.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal y la representación de la Acusación Particular recurrida del recurso interpuesto impugnaron todos los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 28 de junio de 2012.

Séptimo .- Habiendo formulado voto particular el Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro, la ponencia pasa a ser asumida por el Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron.

La sentencia impugnada, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca con fecha 8 de abril de 2011 , condena al recurrente como autor de un delito de apropiación indebida. Frente a ella se alza el presente recurso, fundado en ocho motivos.

En síntesis los hechos consisten en que el recurrente condenado hizo suyo el dinero recibido para el pago de las obras realizadas por el querellante, obras cuyo coste había soportado éste y cuyo precio el recurrente había reclamado y cobrado, junto con sus honorarios, del propietario de la obra, para después quedarse con la totalidad de lo percibido.

Por razones sistemáticas procede analizar en primer lugar los motivos por quebrantamiento de forma, y seguidamente los de infracción constitucional y error en la valoración de la prueba que pueden afectar al relato fáctico, para concluir con el motivo interpuesto por infracción de ley.

El séptimo motivo se articula al amparo del art 850 3º de la Lecrim , pero al mismo se ha renunciado por la parte recurrente.

El cuarto motivo, al amparo del art 851 1º, denuncia falta de claridad en el relato fáctico por estimar que en los hechos probados no se consignan los datos de los que se pueda deducir el propósito del condenado de obtener un ilícito beneficio.

Conforme a una doctrina jurisprudencial reiterada el vicio de falta de claridad en los Hechos Probados requiere como requisitos: a) que en la narración fáctica se produzca incomprensión, duda, confusión u omisiones que determinen su ininteligibilidad en una cuestión de relevancia; b) que tales incomprensiones u omisiones tengan directa relación con la calificación jurídica, es decir impidan o dificulten notoriamente la subsunción; c) que esta falta de entendimiento provoque un vacío descriptivo no subsanable a través de otros pasajes o del entendimiento conjunto de los hechos probados. ( S.T.S. 13 de Abril de 1998 , entre otras).

Este vicio casacional no faculta para complementar o alterar los hechos probados con particulares o extremos que interesen a las partes, lo que únicamente podrá obtenerse a través del cauce del art. 849.2º de la Lecrim , sino únicamente para anular ( art. 901 bis b, de la Lecrim ), aquellas sentencias que, por la oscuridad de su relato fáctico, no permitan una subsunción precisa, lo que no equivale, desde luego, a que no conduzcan a la consecuencia jurídica interesada por la parte recurrente.

El propósito de obtener un ilícito beneficio se deduce en el caso actual del hecho de que el recurrente condenado hizo suyo el dinero recibido para el pago de las obras realizadas por el denunciante, obras cuyo coste había soportado éste y cuyo precio el recurrente había reclamado y cobrado, junto con sus honorarios, del propietario de la obra, para después quedarse con la totalidad de lo percibido. Que la razón de apropiarse de la totalidad de lo percibido era obtener un ilícito beneficio es una inferencia racional que se obtiene de modo natural del comportamiento descrito, pues no se alcanza otro motivo razonable para que el recurrente se quedase con la totalidad del dinero recibido, negando además al denunciante que lo hubiese recibido, que no fuese el de beneficiarse del mismo.

El relato fáctico, en consecuencia, es perfectamente claro, por lo que el motivo debe ser desestimado.

El quinto motivo, también por quebrantamiento de forma al amparo del art 851 1º, alega contradicción en los hechos probados, por estimar que existe contradicción entre la afirmación de que el acusado tenía el propósito de apropiarse del dinero y la ausencia de hechos que lo demuestren.

Una reiterada doctrina de esta Sala estima necesario para que se produzca el vicio "in iudicando" de contradicción en los hechos probados que concurran los siguientes requisitos: a) que se trate de una contradicción interna, es decir entre fundamentos fácticos, tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos; b) que se trate de una contradicción en sentido propio, es decir gramatical, de modo que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconciliable y antitético, y no de una mera contradicción ideológica o conceptual; c) que sea insubsanable, es decir que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato y d) que sea esencial, en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la mutua exclusión de los elementos contradictorios, origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad del relato para servir de soporte a la calificación jurídica debatida ( Sentencia, entre otras muchas, 610/2008, de 8 de noviembre ).

En el caso actual no existe en el relato fáctico ninguna contradicción interna ni en sentido propio, pues lo que alega la parte recurrente ni es una contradicción entre elementos fácticos ni concurre en el relato la afirmación de un hecho que implique necesariamente la negación de otro, de modo irreconciliable y antitético. Por el contrario, como se ha expresado, del relato fáctico se deduce con claridad la voluntad de apropiación.

Cuestión distinta es la calificación jurídica de los hechos, con la que el recurrente puede discrepar, y que se analizará en el momento oportuno al resolver el motivo de recurso interpuesto por infracción de ley, pero la voluntad de apropiarse del dinero recibido en pago de las obras realizadas por el denunciante es manifiesta, y así consta en el relato fáctico sin contradicción ni confusión alguna.

El sexto motivo, también por quebrantamiento de forma al amparo del art 851 1º de la Lecrim , alega predeterminación del fallo, por incluir en el relato fáctico el término "propósito".

Según reiterada doctrina jurisprudencial, para que constituya un vicio determinante de la nulidad, la predeterminación del fallo requiere los siguientes requisitos: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que sean, por lo general, sólo asequibles a juristas y no compartidas en el lenguaje común; c) que tengan valor causal respecto del fallo; d) que suprimidos tales conceptos jurídicos predeterminantes, dejen el hecho histórico sin base suficiente para la subsunción ( SS.T.S. 17 de abril de 1996 y 18 de mayo de 1999 , entre otras muchas).

En el caso actual no concurren dichos requisitos pues la expresión "propósito" no constituye un término jurídico que se utilice en la descripción del tipo, sino un término coloquialmente utilizado en el lenguaje común, que equivale a "intención", y constituye la cara interna de la conducta que debe reflejarse también en el relato fáctico, sin que tenga carácter predeterminante del fallo.

El octavo motivo, también por quebrantamiento de forma al amparo del art 851 3º, se queja de que no se han resuelto en la sentencia todas las cuestiones planteadas por la defensa, y en concreto si en el supuesto enjuiciado nos encontramos ante un conflicto civil o penal.

La llamada "incongruencia omisiva" o "fallo corto" constituye un "vicio in iudicando" que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada (Sentencias del Tribunal Constitucional 192/87, de 23 de junio, 8/1998, de 22 de enero y 108/1990, de 7 de junio, entre otras, y de esta Sala Segunda de 2 de noviembre de 1990, 19 de octubre de 1992 y 3 de octubre de 1997, entre otras muchas).

La doctrina jurisprudencial estima que son condiciones necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación de este "vicio in iudicando", las siguientes: 1) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho; 2) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; 3) Que se traten de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión; 4) que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible la resolución implícita cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la solución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución ( S.T.S. 771/1996, de 5 de febrero , 263/96, de 25 de marzo o 893/97, de 20 de junio ).

En el caso actual no concurren dichos requisitos, por lo que el motivo carece de fundamento. En todo delito contra el patrimonio subyace una cuestión civil, pues en todos ellos se plantea un conflicto patrimonial entre partes. Por el contrario no en todos los conflictos civiles concurre una infracción penal, solo en aquellos en que una de las partes ha realizado una conducta típica. En consecuencia, cuando el Tribunal sentenciador establece que en una determinada conducta concurren todos los elementos que integran un tipo delictivo, está pronunciándose expresamente acerca de que el conflicto sujeto al procedimiento constituye una cuestión penal, con independencia de los intereses civiles patrimoniales que en él subyacen.

El primer motivo de recurso, por violación de derechos fundamentales, invoca la presunción de inocencia y el derecho a la tutela judicial efectiva. Considera la parte recurrente que no se han acreditado suficientemente los hechos que integran la conducta objeto de sanción.

El derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza a la ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente, adecuadamente valorada y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales y constitucionales.

Igualmente, en reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observancia por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Por el contrario ha dicho esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, y de los propios imputados, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, salvo que se aprecie arbitrariedad en su valoración.

En el caso actual la convicción probatoria del Tribunal de Instancia se apoya en una prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, entre la que destaca la declaración testifical en el acto del juicio del Administrador de la empresa propietaria de la obra, que afirma haber abonado todas las facturas presentadas por el recurrente, incluidas las dos más recientes, a las que se incorporaron las dos últimas certificaciones de la obra realizada por el denunciante, que el acusado incluyó en sus facturas y cobró del promotor, haciendo suyo sin embargo la totalidad del dinero recibido.

También ha podido valorar el Tribunal sentenciador, la declaración del propio querellante, acreditando: a) La entrega al querellado de las sucesivas certificaciones de obra, una vez culminado el trabajo de las correspondientes unidades de la obra, con el fin de percibir el precio, cuando fuese abonado por el propietario, y poder seguir construyendo con el dinero percibido; b) el abono de las primeras certificaciones, según el condenado iba recibiendo el dinero correspondiente del promotor, lo que permitía seguir construyendo hasta rematar la obra; c) el impago de las últimas con el pretexto de que el condenado no había recibido el dinero para su abono por parte del propietario de la obra, aprovechando que al estar la obra terminada la empresa constructora querellante no podía responder al impago paralizando la obra; d) la falsedad de dicho pretexto pues el querellado había recibido la totalidad del dinero, y lo había hecho suyo, como se acreditó cuando el querellante, ante la manifestación del querellado de que el promotor no había pagado las últimas certificaciones demandó civilmente a dicho promotor, con resultado negativo, pues el propietario de la obra ya había pagado la totalidad de la misma, incluidas las últimas certificaciones, y había sido el querellado, hoy recurrente, quien se había apropiado del dinero.

Dispuso asimismo el Tribunal sentenciador de la declaración del propio querellado, condenado por la Audiencia, y hoy recurrente, que reconoció prácticamente la totalidad de los hechos, incluido el cobro de la totalidad de las certificaciones de obra y la apropiación de su importe, alegando que si no abonó el importe de dichas certificaciones ya cobradas al perjudicado fue porque se trataba de importes muy elevados. La Sala sentenciadora pudo comprobar por si misma la falsedad de esta excusa, como se aprecia en la valoración probatoria obrante en el párrafo tercero del fundamento jurídico primero, pues los referidos importes fueron incluidos en las facturas presentadas a la propiedad y pagados por ésta, haciendo suyo el acusado la totalidad del dinero percibido, por lo que la alegación de exceso de precio es manifiestamente ficticia.

Seguidamente el acusado alegó exceso de obra, excusándose en que no pagó los trabajos de la certificación núm. 6 porque no los había encargado, pero exhibidas las facturas correspondientes, según destaca el Tribunal sentenciador, se comprobó que en las mismas se recogen los trabajos que constan en dichas certificaciones, que el condenado facturó y cobro, por lo que se trata nuevamente de una ficticia alegación exculpatoria para ocultar que simplemente se apropió del dinero recibido para pagar dichas certificaciones.

Ante ésta situación el recurrente pretendió utilizar una nueva línea de defensa negando haber recibido el dinero de las últimas certificaciones por no haber cobrado todas las facturas, justificando esta extemporánea y peregrina alegación diciendo que no las ha cobrado y tampoco las ha reclamado porque " es persona que ni discute ni pelea", frase literal, como destaca la Sala sentenciadora para poner de relieve su absoluta falta de credibilidad. Esta alegación quedó nuevamente desmentida no solo por la declaración del Administrador de la empresa promotora de la obra que acredita que todas las facturas se pagaron, incluidas las que incorporaban las unidades de obra de cuyo importe se apropió el querellado, sino también por la declaración de la propia secretaria del querellado (fundamento jurídico primero, párrafo final), que afirmó ante el Tribunal que el querellado había cobrado la totalidad de las facturas giradas a la empresa promotora, y no se le debía nada por parte de ésta, declaración que ratifica la ya prestada por parte de dicha empleada en las diligencias sumariales (folio 342).

Finalmente el acusado reconoció no haber abonado parte del dinero recibido por la obra realizada a la parte querellante, pero afirmó para justificar su apropiación, sin prueba alguna, que tenia que compensar ese dinero con un supuesto préstamo de doce mil euros a los querellantes, préstamo que éstos niegan radicalmente y del cual no existe rastro documental alguno, por lo que es manifiesto, como estima la Sala sentenciadora, que no constituye más que una última alegación carente de verosimilitud alguna, con la finalidad de exculpar el hecho manifiesto de que el recurrente, simplemente, se ha apropiado del dinero.

En definitiva, la Sala dispuso de una prueba personal relevante, practicada en su presencia y que ha valorado razonada y razonablemente, que unida a la prueba documental practicada, que confirma las anteriores declaraciones, es manifiestamente suficiente para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia.

Como señala expresamente el Tribunal sentenciador (fundamento jurídico segundo "in fine"), no han quedado acreditadas ninguna de las alegaciones exculpatorias del querellado, y "en cambio si se ha acreditado todo lo contrario a cargo de las acusaciones, esto es, que las obras las encargó el acusado, que se ejecutaron en su totalidad y le fueron abonadas en su integridad por la propiedad, incorporando el acusado en su patrimonio las cantidades cobradas que debían ser destinadas a la constructora, generando así un beneficio para éste al disponer en su propio provecho del mismo".

Alega también la parte recurrente, dentro de este mismo cauce casacional, que no ha quedado acreditada la concurrencia del dolo o elemento subjetivo del tipo, es decir que el acusado actuase con el propósito de obtener un beneficio patrimonial de forma ilícita, como se declara probado en el relato fáctico.

Sin entrar ahora en consideraciones doctrinales, es claro que el delito de apropiación indebida es un delito esencialmente doloso, y en el que el dolo consiste en el conocimiento por el autor de que detenta una cosa mueble o una cantidad de dinero con la obligación de entregarla o devolverla y en la voluntad de apropiársela o distraerla, o "animus rem sibi habendi". Este conocimiento y voluntad los infiere racionalmente el Tribunal sentenciador de los elementos objetivos concurrentes, y de las propias declaraciones del recurrente que con sus sucesivas versiones exculpatorias, manifiestamente falsas, pone de relieve el conocimiento de que las cantidades recibidas, que no correspondían a sus honorarios sino al pago de las unidades de obra que se iban realizando, estaban destinadas a ser entregadas a la empresa constructora, como él mismo hizo con las primeras facturas, y sin embargo decidió apropiarse definitivamente de la totalidad del importe que faltaba por entregar cuando se concluyó la obra, pese a haberlo recibido en su integridad del promotor.

En relación con la concurrencia de ánimo de lucro, no cabe negar que el recurrente no podía tener otro objetivo con dicha apropiación, según las reglas de la lógica y las normas comunes de la experiencia, que el de obtener un beneficio.

Un beneficio que, en todo caso, debe ser calificado de ilícito, pues en el fondo lo que discute la propia parte recurrente es si nos encontramos ante un ilícito penal, como estima el Tribunal sentenciador, o un ilícito civil, cuestión que examinaremos en el motivo por infracción de ley, pero ilícito en cualquier caso.

Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo.

En el tercer motivo, por error en la valoración de la prueba, al amparo del art 849 2º de la Lecrim , se señalan como documentos los presupuestos y certificaciones de obra, las facturas presentadas y diversas declaraciones del propio recurrente y de otros testigos.

El error valorativo que autoriza este motivo casacional exige la concurrencia de ciertos requisitos reiteradamente señalados por esta Sala: a) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas; b) Que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. Esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; c) Sin que el dato que el documento acredite se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba. Y ello porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la Lecrim ; d) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( Sentencias de 24 de enero de 1991 ; 22 de septiembre de 1992 ; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996 ; 11 de noviembre de 1997 ; 27 de abril y 19 de junio de 1998 ; 21 de enero y 13 de febrero de 2001 , entre otras).

En el caso actual no concurren los referidos requisitos. La documentación aportada, por si sola, lo único que acredita es que no se ha pagado la totalidad de las certificaciones de obra, pese a haberse cobrado las facturas en las que se incluía el dinero destinado al pago de las mismas. No existe, en consecuencia, error alguno del Tribunal sentenciador. Y en cuanto a las declaraciones es reiterada la doctrina jurisprudencial que señala que, como pruebas personales que son, no pueden ser hábiles para que prospere este motivo casacional.

El último motivo que hemos de examinar, formulado en segundo lugar por la parte recurrente, se articula por infracción de ley al amparo del art 849 1º de la Lecrim , denunciando la indebida aplicación de los arts. 5 y 252 del Código Penal y falta de preservación del principio de legalidad consagrado en el art 1091 y concordantes del Código Civil , así como en el art 6 3º de la ley de Edificación .

Entiende el recurrente que se ha vulnerado el art 5º del Código Penal que establece que "No hay pena sin dolo o imprudencia", por estimar que no consta probado que el acusado haya actuado dolosamente, y también el art 252 por no concurrir los elementos del tipo de apropiación indebida.

En el desarrollo del motivo, y tras una serie de consideraciones jurisprudenciales, la parte recurrente concreta su impugnación expresando que "Mi representado solo quería resolver la cuestión eminentemente civil sobre el exceso de la cantidad de las certificaciones cuyo cobro se pretende sin ni siquiera haber expedido factura (pues todas las facturas emitidas por la querellante constan pagadas por el recurrente), exceso en relación al presupuesto pactado antes de proceder a reclamar el pago a quien le contrató para velar por sus intereses en la obra, la promotora. En absoluto hay un mínimo indicio en Autos del ánimo de permanencia ni de cobro del exceso de lo presupuestado por la promotora porque jamás fue reclamado por mi mandante a la promotora y por ende jamás le fue pagado. Como queda patente por la testifical, por la contable Dª Emma (folio 51 y ss,) quien en su declaración (como más adelante nos referiremos) dice que "las certificaciones no coincidían con lo presupuestado (...) el Sr. Luis Angel ha intentado ponerse en contacto con la entidad Martin Cladera para solventar la diferencia"...

El cauce casacional elegido exige asumir íntegramente el relato fáctico, como se deduce de la expresión literal del art 849 1º de la Lecrim , siendo causa de inadmisión, conforme al art 884 3º del mismo texto legal , que no se respete el referido relato " o se hagan alegaciones jurídicas en notoria contradicción o incongruencia con aquellos ".

La anterior reseña que hemos realizado de las alegaciones de la parte recurrente acredita que el motivo incurre manifiestamente en esta causa de inadmisión, que en este trámite casacional se convierte en causa de desestimación, pues la parte recurrente no solo cuestiona el relato fáctico, sino que pretende incluir en este motivo una nueva valoración de la prueba testifical (naturalmente fragmentaria y parcial), a través de la invocación de las declaraciones de la secretaria de su empresa, con la finalidad de modificar dicho relato.

Por otra parte su alegación de que " todas las facturas emitidas por la querellante constan pagadas por el recurrente", que constituye uno de los fundamentos básicos de este motivo por infracción de ley, está en notoria contradicción con el relato fáctico en el que se expresa que el querellante "hizo suya la suma de 40.395,76 euros correspondientes a parte del importe a que ascendía la quinta certificación de obra y el total de la sexta de las certificaciones emitidas por la constructora", es decir que no es verdad, según el relato fáctico del que deben partir las argumentaciones del recurrente en este cauce casacional, que haya pagado la totalidad de las facturas o certificaciones, por lo que el motivo no puede ser admitido en estos términos.

En el mismo sentido la alegación del recurrente de que hubo un exceso en relación al presupuesto pactado "que jamás fue reclamado a la promotora y por ende jamás le fue pagado", es manifiestamente incongruente con los hechos que la Sala sentenciadora ha estimado probados, pues en la sentencia se expresa que el querellado cobró a la empresa promotora de la obra " la totalidad de la obra ejecutada y finalizada por la mercantil Construcciones Martin Cladera SL", por lo que las referencias a supuestos excesos presupuestarios y justificaciones fundadas en la falta de percepción por parte del querellante de la totalidad del precio de la obra, siguen pretendiendo situar el debate en el campo de la prueba, lo que es totalmente ajeno a este cauce casacional.

Como ya hemos señalado, el Tribunal sentenciador considera expresamente que no han quedado acreditadas ninguna de las alegaciones exculpatorias del querellado, y "en cambio si se ha acreditado todo lo contrario a cargo de las acusaciones, esto es, que las obras las encargó el acusado, que se ejecutaron en su totalidad y le fueron abonadas en su integridad por la propiedad, incorporando el acusado en su patrimonio las cantidades cobradas que debían ser destinadas a la constructora, generando así un beneficio para éste al disponer en su propio provecho del mismo".

En consecuencia, el presente motivo, que pese a utilizar el cauce de la infracción de ley prescinde totalmente del relato fáctico, pretende replantear el debate probatorio y realiza alegaciones en manifiesta contradicción e incongruencia con los hechos probados, tiene necesariamente que ser desestimado.

.- La infracción procesal en la que incurre la parte recurrente, al encauzar el motivo por una vía inadecuada tiene relevancia, más allá de lo puramente formal, por la especial posición que ocupa la vía del art 849 1º en la estructura del recurso de casación penal.

Ha de recordarse que la finalidad esencial de este recurso de casación consiste precisamente en la revisión de la aplicación de la ley penal sustantiva, es decir, partiendo de los hechos fijados en la instancia examinar la corrección jurídica del fallo, a lo que se añade el análisis de la constitucionalidad y regularidad de la andadura procesal que ha conducido a dicho fallo (función en la que se incardina ordinariamente la denuncia de infracción de preceptos constitucionales), y en las sentencias condenatorias el respeto del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Por ello la posibilidad de modificar el relato fáctico es absolutamente excepcional, y se limita en la generalidad de las sentencias al estrecho cauce del art 849 2º, que solo es aplicable cuando se trata de corregir un error palmariamente acreditado por un documento no contradicho por prueba alguna, y que desde una perspectiva constitucional constituye una aplicación específica del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y en el caso de las sentencias condenatorias a la denuncia de infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

El respeto del relato fáctico en el recurso encauzado a través del núm. 1º del art 849 de la Lecrim , es esencial para que esta Sala del Tribunal Supremo pueda realizar su función esencial y absolutamente exclusiva de órgano jurisdiccional superior en el orden penal ( art 123 de la CE ), pues es sabido que la función adicional de control de las garantías constitucionales que también cumple el recurso de casación es una función compartida y no exclusiva, y en ella es el Tribunal Constitucional quien ejerce de órgano supremo.

Ahora bien la función esencial y suprema de unificación de doctrina en la aplicación de las normas penales sustantivas, es de enorme trascendencia para garantizar: 1º) el principio de seguridad jurídica, 2º) la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley, cualquiera que sea el lugar del territorio nacional donde sean enjuiciados penalmente, y 3º) la unidad del ordenamiento jurídico en la aplicación de la pena, que es el mas poderoso instrumento de coerción de que dispone el Estado. Función de unificación de doctrina en la aplicación de las normas penales sustantivas que, como hemos señalado, constituye precisamente la misión que corresponde de forma exclusiva y excluyente al Tribunal Supremo, salvo supuestos excepcionales, y que se ejercita de modo específico por la vía del art 849 1º de la Lecrim .

Por ello constituye una grave vulneración procesal banalizar este cauce casacional y utilizarlo para otro tipo de impugnaciones que disponen de vías específicas, en supuestos, como el presente, en los que el recurrente no respeta el relato fáctico y se dedica a efectuar alegaciones jurídicas en notoria contradicción o incongruencia con los hechos que el Tribunal sentenciador ha declarado expresamente probados.

Aun cuando lo procedente, en buena técnica casacional, seria, por tanto, la desestimación de este motivo por infracción de ley al estar fundado en alegaciones jurídicas en notoria contradicción con los hechos que el Tribunal sentenciador ha declarado expresamente probados, daremos en cualquier caso una respuesta a la alegación expuesta en el encabezamiento del motivo de aplicación indebida del art 252 del Código penal , en aras de una interpretación amplia y generosa del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

La sentencia de instancia razona la subsunción típica, a partir de los hechos declarados probados, en el segundo fundamento jurídico diciendo: "El delito de apropiación indebida aparece descrito en el artículo 252 del Código Penal que tipifica la conducta de los que en perjuicio de otros se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de 400 euros.

La sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2007 ( STS 513/2007 ), ha resumido la interpretación jurisprudencial de este delito diciendo que "el artículo 252 del vigente Código Penal sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

En lo que concierne a la modalidad clásica, tiene declarado esta Sala, como es exponente la sentencia 1274/2000, de 10 de julio que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:

1. Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

2. Que el objeto haya sido entregado al autor por uno de los títulos que genera la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporen una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula "aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver" ( SSTS 31.5.93 ; 1.7.97 ).

3. Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver, con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

4. Que se produzca un perjuicio patrimonial, lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

En la modalidad de apropiación consistente en la administración desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de alguno de los títulos consignados en el artículo 252 del Código Penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad ( STS 16.9.03 ), y el tipo se realiza, aunque no se prueba que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquél, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su status, como se dijo literalmente en la sentencia de esta Sala 224/98, de 26 de febrero . La acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del animus rem sibi habendi, sino sólo la del dolo genérico, que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona. ( SSTS 3.4 y 17.10.98 ).

Esta consideración de la apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal parte de la distinción establecida en los verbos nucleares de tipo penal, se apropiaren y distrajeren y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente una expectativa, un crédito de recuperar otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida.

Para solventar este problema, la jurisprudencia de esta Sala, ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, como antes hemos expuesto, de manera que "en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron".

En definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud del dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito.

Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Y, como elementos de tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades de titular sobre el dinero o la cosa entregada".

En el caso que enjuiciamos, habiéndose acreditado que el acusado, el Sr. Luis Angel , fue quién subcontrató a la entidad querellante "Construcciones Martín Cladera S.L.", para la ejecución de una obra en la vivienda unifamiliar propiedad de "Almenara Property S.L." ya que el presupuesto de obra se entregó directamente al acusado y no a la propiedad; que las certificaciones de obra pasaban al acusado expidiéndose las facturas a nombre del acusado según consta de la documental obrante a los folios 111 a 165 y folios 170 a 172 consistentes en el modelo 374 relativo operaciones superiores a 3.000 euros efectuada por "Construcciones Martín Cladera S.L." en la que aparecen operaciones realizadas con el acusado por importe de 136.080,76 euros, constando asimismo que los pagos a la mercantil querellante se realizaban directamente por el acusado y no por la propiedad, que en las facturas giradas por el acusado se incluye la obra civil ejecutada por la constructora, siendo altamente significativo que el propio acusado reconozca que a él la propiedad no le debe nada y que por tanto percibió el importe íntegro de sus facturas, es por lo que podemos concluir que la conducta del acusado, según ha resultado de la prueba, debe reconducirse a la disposición del artículo 252 del Código Penal , como injusta retención de la cantidad que le había sido entregada con la obligación de, a su vez, entregarla a otro, habiéndose demostrado en ella el dolo, o decisión de quedarse esa cantidad para sí generando un beneficio para el acusado al disponer en su propio provecho del dinero destinado a la constructora".

La argumentación jurídica de la Audiencia es correcta. La doctrina jurisprudencial ha admitido que dado el carácter abierto de la fórmula incluida en el art 252 caben en ella aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo o atípico que, sin encajar en las modalidades contractuales expresamente recogidas en el tipo, originen una obligación de entregar o devolver, debiendo estarse a la dinámica obligacional concreta de cada supuesto específico.

En el caso actual, nos encontramos ante una relación contractual compleja y no bien definida, en el que al carecer de contrato escrito no se conocen con exactitud las estipulaciones, pero en la que según la sentencia consta que el querellado actuaba como contratista a modo de mero intermediario entre la entidad promotora de la obra "Almenara Property SL" y la constructora efectiva "Construcciones Martin Cladera SL", de modo que cada unidad de obra era certificada por la constructora según se iba realizando, y el querellado la facturaba a la promotora, añadiendo en cada factura sus honorarios como intermediario, por lo que de la cantidad percibida hacia lícitamente suya la parte que correspondía a sus honorarios y debía entregar a la empresa constructora la parte que correspondía a la unidad de obra certificada.

En estos términos se cumplieron mutuamente las obligaciones de cada parte, de acuerdo con la dinámica contractual libremente asumida, en lo que se refiere a las cuatro primeras certificaciones de obra, y ello se hizo así porque, según los términos implícitos de la relación tripartita, el querellado debía destinar las cantidades recibidas para pagar la obra ya realizada y certificada, a su inmediata entrega a la empresa que había realizado y certificado las obras, lo que constituía un presupuesto material de la relación civil prestablecida, dado que sin dicha entrega es indudable que la obra no seria concluida.

Pero aprovechando el querellado la finalización de la obra, se apropió de los fondos percibidos para el pago de las dos últimas certificaciones, haciendo suya la totalidad del dinero recibido tras el pago por la empresa promotora de las dos últimas facturas, apropiándose tanto de los honorarios que le correspondían en su función de intermediario, como del dinero destinado al pago de las obras ya certificadas y facturadas, negando además haber recibido del promotor el dinero que tenía que entregar.

La doctrina de esta Sala referida a la modalidad de apropiación indebida objeto de condena en la sentencia impugnada, que es la distracción de fondos percibidos por el autor por cualquier título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, considera que constituye una modalidad típica, prevista en el art. 252 del Código Penal , que tiene como presupuesto la traslación legítima de dinero, u otra cosa fungible que comporte para el receptor la adquisición de su propiedad, aunque con la obligación de darle un determinado destino, conforme a los términos, explícitos o implícitos, de la relación contractual asumida.

Cuando, como sucede en el presente recurso, se trata de dinero, y dada su acusada fungibilidad, la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al patrimonio propio, -puesto que esta incorporación, aunque condicionada, se produce por el hecho de haberlo recibido legítimamente-, sino en darle un destino diferente al pactado, irrogando un perjuicio a quien hizo la entrega o a quien le estaba destinada, que es lo que ha sucedido en el supuesto actual, en el que casi diez años después de concluida la obra, el querellado sigue sin hacer entrega al querellante del dinero recibido para abonar las dos últimas certificaciones de la misma, habiendo incorporado el dinero recibido a su patrimonio y utilizado todo tipo de falsas excusas que ponen de relieve su ánimo expropiatorio, desde la negativa (falsa) de haber recibido el dinero (que dio lugar a la reclamación judicial del perjudicado al promotor de la obra, con los costes y demoras subsiguientes, infructuosa porque el promotor ya había pagado), hasta la alegación (también falsa) de exceso de precio o exceso de obra, y finalmente la invención de unas supuestas deudas que debían ser objeto de compensación.

Concurren en consecuencia, en el caso específicamente enjuiciado y sin que ello determine la extensión de esta doctrina a ninguna modalidad contractual típica, todos los elementos integradores del delito objeto de enjuiciamiento, lo que integra un ilícito penal y no meramente civil, como pretende la parte recurrente, sin perjuicio de las responsabilidades civiles que la resolución de instancia establece.

Por todo ello el recurso debe ser desestimado, confirmando la sentencia impugnada, que resuelve definitivamente el conflicto,sin dar lugar a más demoras y con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada.