STS 1321/2002, 12 de Julio de 2002

El Juzgado de Instrucción número 13 de Madrid instruyó Sumario con el número 6/96 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 2 de marzo de 2000 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " Los procesados Jorge , mayor de edad, ejecutoriamente condenado por delito de robo, en sentencia de fecha 13 de diciembre de 1.995, a la pena de 100.000 pesetas de multa, y , Millán , de 17 años de edad, personas ambas con profundo desarraigo familiar, recogidos desde su infancia en centros asistenciales de la Comunidad de Madrid, de la que se fugaron en más de un ocasión, sin medios económicos y haciendo vida errante, en aquel tiempo adictos al consumo de sustancias estupefacientes -actuando de común acuerdo y con ánimo de conseguir medios para subsistir (incluido metálico) como solían hacer con frecuencia, cuando no disponían de dinero, sobre las 19,30 horas del día 5 de marzo de 1.996, se dispusieron a entrar en la panadería sita en la DIRECCION000 nº NUM000 , de esta capital, a cuyo frente se encontraba, en sus momentos, su dueño, Bruno , de 63 años de edad, introduciéndose en su interior el procesado Millán , quedando en la puerta el otro procesado. En esta situación Millán preguntó a Bruno por el precio de uno donuts y de otros productos, solicitándole una caja de bombones, colocada en una vitrina fuera del mostrador, saliendo éste a cogerla, y mientras lo intenta es golpeado por Millán en la cabeza, con un martillo que portaba, y del cual se ignoran sus características, poniéndose las manos Bruno para evitar los golpes, mientras el otro procesado, que no esperaba que su compañero reaccionase de tal forma, y que seguía en la puerta, al ver a una tercera persona parado en el escaparate viendo lo que ocurría en el interior y oir las voces del auxilio de Bruno , comminó [sic] a Millán para que saliese a la carrera, lo que hizo, huyendo ambos, ante la mirada de esa tercera persona, sin apoderarse de objeto alguno.

Requerida la presencia policial, tras facilitarles la descripción física y la indumentaria que vestían los procesados, las localizaron en una calle próxima, así como una bolsa conteniendo un martillo con manchas de sangre, que el procesado Millán había arrojado al suelo al ver a los agentes antes de ser detenido. Debidamente analizadas, aquellas manchas de sangre, mediante el aislamiento de marcadores de adn/per [sic] resultaron ser Bruno .

A consecuencia de los hechos, Bruno sufrió lesiones consistentes en tres heridas contusas en región occipital que sanaron tras varias asistencias facultativas y con tratamiento médico, que consistió en lavado con suero fisiológico y betadine y sutura, con sed, en número de 3 puntos (folio 127) estando impedido durante 79 días para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuelas "discreta asimetría contorno bóveda craneal, inflamación pos traumática, rigidez y deformación segundo dedo mano izquierda.

Ambos procesados eran adictos al consumo de sustancias psicotrópicas, circunstancias que disminuía su capacidad intelectiva y volitiva.

El perjudicado - Bruno - ha renunciado a toda indemnización."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que primero.- ABSOLVER a los acusados Millán Y Jorge de los delitos de robo, en grado de tentativa, de que venían siendo acusados.

CONDENAR al acusado Jorge como autor de una falta de hurto, ya definida , en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal expuesta a la pena de arresto de dos fines de semana.

CONDENAR al acusado Millán como autor un delito de lesiones, ya definido, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal apuntadas a las penas de 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo; y como autor de una falta de hurto en grado de tentativa, ya definido, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ya expuestas, a la pena de arresto de dos fines de semana.

Para el cumplimiento de las penas prisión impuestas, les será de abono a los condenados el tiempo de privación de libertad sufrido por ésta causa.

IMPONER el pago de las costas procesales a los acusados, por mitad.

Declarar el comiso definitivo de los instrumentos o útiles utilizados en la comisión de los hechos, a los que se dará el destino legal." [sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso. Seguidamente Jorge renunció al recurso interpuesto.

El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Se formula pro infracción de Ley del artículo 849 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 623 del Código Penal e inaplicación de los artículos 237 y 242.1 y 2del Código Penal en grado de tentativa. Segundo.- Se denuncia infracción de Ley del artículo 849 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 138 en relación con el artículo 16 del Código Penal.

El recurso interpuesto por Millán se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Único.- Por error en la apreciación de la prueba, al amparo del artículo 849.2 de al L.E.Crm.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto interesa la inadmisión a trámite del mismo y subsidiariamente lo impugna; y la parte recurrida Jorge considera que no procede la admisión de los motivos propugnados por el Ministerio Público; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 3 de julio de 2002.

El Ministerio Fiscal recurre la Sentencia dictada por el Tribunal de instancia, combatiendo tanto la calificación jurídica de los hechos como la participación atribuída en los mismos, mediante dos distintos motivos, ambos al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Primero de ellos por indebida aplicación del artículo 623 del Código Penal y simultánea indebida inaplicación del 237 y del 242.1 y 2 del mismo Cuerpo legal, y el Segundo por inaplicación indebida de los art. 16 y 138 del Texto punitivo.

Con carácter general podemos afirmar que el fundamento alegado, en común para ambos motivos, supone la comprobación, por este Tribunal de Casación, de la correcta subsunción, en cada hipótesis, de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, reiteradamente citado en las Resoluciones de esta Sala, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad.

Con tales consideraciones como norte, pasemos a examinar, con pormenor, cada una de las infracciones denunciadas, que son:

1. Con el Primero de los referidos motivos, el Ministerio Público combate la calificación del hecho depredatorio atribuido a ambos acusados, en virtud de un previo acuerdo entre ellos, como simple falta intentada de Hurto, del artículo 623 del Código Penal. Por el contrario, el Fiscal sostiene que la narración se ajusta en realidad a la comisión de una tentativa de Robo con violencia y empleo de medio peligroso, previsto y penado en los artículos 16 y 242.1 y 2 del Código.

   Y a la vista de la descripción llevada a cabo en el relato de hechos que contiene la Resolución recurrida, hemos de coincidir con el criterio del recurrente, toda vez que lo que se narra es: a) un acuerdo entre ambos acusados para entrar en una panadería "...con ánimo de conseguir medios para subsistir (incluido metálico) como solían hacer con frecuencia, cuando no disponían de dinero..."; b) la agresión llevada a cabo, con un martillo, por parte de uno de los acusados contra el dueño del establecimiento cuando éste se giraba para coger de una vitrina una caja de bombones que el agresor le había solicitado previamente; y c) la presencia a lo largo de ese tiempo del otro acusado, en el exterior del local, realizando labores de vigilancia e interviniendo exclusivamente cuando observa la presencia de un viandante que percibe lo que está aconteciendo, dando aviso a su compañero y huyendo juntos del lugar.

   Sobre semejante narración es evidente y unívoca la intencionalidad que ha de atribuirse al uso del martillo y la agresión al comerciante, sobre la que no se pronuncia el relato, que no pueden encontrar otra explicación que la de propiciar la eliminación de la posible resistencia de éste a la expoliación ulterior de su establecimiento, que finalmente no pudo ser consumada ante la irrupción de una tercera persona en el lugar de los hechos.

   Con lo que, evidentemente, el intento de sustracción, con el relatado concurso de la violencia, pasa a calificarse, como el Fiscal pretende, de acuerdo con los artículos 16, 237 y 242.1 y 2 del Código Penal, como un Robo intentado con empleo de medio peligroso, cual es en todo caso y aunque la Sentencia de instancia no describa sus características pero sí las lesivas consecuencias de ese uso, un martillo.

   Mención aparte, por su indudable trascendencia, merece la atribución de autoría en ese Robo al acusado, Jorge , que permaneció en el exterior de la panadería y que, según los inatacables Hechos Probados "...no esperaba que su compañero reaccionase de tal forma...", en referencia a la agresión que el otro llevó a cabo con el martillo.

   A este respecto, comenzando por puntualizar esa narración de hechos advertimos: 1º) que, en la misma, no se excluye en ningún momento, aunque tampoco se afirme, que Jorge conociera que Millán portaba el martillo; 2º) que, posteriormente, cuando la policía detiene a los acusados, ambos caminan juntos y el martillo, manchado ya de sangre, es portado por Millán en una bolsa que lleva en la mano, es decir, fácilmente visible para su acompañante, dadas además las dimensiones de una herramienta de esas características en todo caso; 3º) que, en el propio relato, se describe una agresión de cierta duración puesto que no se trata de un simple golpe en la cabeza del panadero, sino de varias acometidas de las que éste ha de protegerse interponiendo "...las manos para evitar los golpes...", lo que, así mismo, se acredita por el resultado lesivo y las secuelas sufridas por la víctima, consistentes en "...tres heridas contusas en región occipital... ...discreta asimetría contorno bóveda craneal, inflamación postraumática, rigidez y deformación segundo dedo mano izquierda..."; y 4º) que, esa agresión es presenciada por Jorge , que se encuentra próximo a ella, junto a la puerta del establecimiento, y sólo interviene cuando advierte el peligro de ser descubiertos, para avisar a su compañero y huyendo con él.

   De todos esos elementos, a pesar del esfuerzo en justificación de su convicción exculpatoria llevado a cabo por el Tribunal "a quo" y gracias al recto actuar de éste consignando fielmente el resultado de las pruebas disponibles, deviene posible concluir en la participación de Jorge en la integridad de los hechos realizados por Millán , ya que, sobre un inicial "pactum scaeleris" incuestionado, acerca de la finalidad depredatoria de su presencia en la panadería y de los datos objetivos reveladores de que ambos acusados eran igualmente portadores del martillo de autos, la mera asistencia como vigilante de Jorge , dentro del "reparto de papeles" previamente establecido, y su contemplación complaciente de la agresión que Millán llevaba a cabo, sin intervenir oponiéndose a ella a pesar de su reiteración, y continuando su colaboración posteriormente dando la voz de alarma y huyendo en compañía del agresor, nos sitúa obligadamente, cuando menos, ante el supuesto de la conocida como coautoría "sucesiva" o "adhesiva" a que se refieren diversas Sentencias de este Tribunal, como las de 24 de Febrero y 14 de Julio de 1995 o 24 de Marzo de 1998, por ejemplo.

2. El Segundo motivo de los que integran el Recurso del Fiscal, denuncia la indebida aplicación de los artículos 147.1 y 148.1 del Código Penal, delito de lesiones, y postula la calificación de los hechos como delito intentado de Homicidio, de los artículos 16 y 138 de ese Texto legal. Delito cuya autoría habría de extenderse a ambos acusados.

   La cuestión, por consiguiente, estriba en determinar el ánimo que movió a Millán , como concreto y directo ejecutor de la acción, cuando comete la agresión contra el panadero. En una palabra, si pretendía acabar con la vida de éste, al menos aceptando esa eventualidad, o, si por el contrario, su intención era tan sólo lesionarle.

   De la reiteradísima doctrina de este Tribunal acerca de los datos de carácter objetivo que nos permiten deducir el elemento interno psicológico del "animus naecandi", en el presente caso, las características y potencialidad lesiva del instrumento empleado (un martillo) y la localización del golpe (la cabeza de la víctima), así como su reiteración, conducirían, en principio, a afirmar la presencia de ese ánimo de matar.

   No obstante, siguiendo la propia argumentación de la Resolución recurrida, se advierte la existencia de una duda razonable, en cuanto a las verdaderas intenciones del agresor, de entidad suficiente como para hacernos concluir en la inexistencia de acreditación bastante del ánimo de matar.

   En efecto, no cabe duda, a pesar de la entidad relativa de las secuelas apreciadas, de que el martillo no se utilizó con la energía, perfectamente posible por otra parte, para causar la muerte, habiendo admitido la propia víctima que los golpes fueron "...no fuertes, pero lo suficiente para jorobar..." y que, si se reiteraron, ello se produjo ya en el transcurso del forcejeo subsiguiente al uso por la víctima de su derecho a defenderse, en tanto que, así como han quedado palmariamente claras las intenciones de los acusados de cometer un delito contra la propiedad, no se alcanza a comprender que existiera razón alguna para querer acabar con la vida del panadero. Lo único necesario a los fines pretendidos era privarle de sentido para llevar a cabo la sustracción sin resistencia de su parte. Así ha de entenderse y, por tanto, coincidir en la calificación llevada a cabo por la Audiencia como delito de Lesiones con empleo de instrumento peligroso, de los artículos 147.1 y 148.1 del Código Penal.

   Por otra parte y en lo que se refiere a la atribución de autoría en el delito de Lesiones a Jorge , ha de bastar lo ya dicho en el apartado anterior a este mismo respecto, en justificación de la respuesta afirmativa a esa participación, que se inscribe, como en el caso anterior, en el supuesto de la coautoría del artículo 28.1 del Código.

   Razones, en consecuencia, por las que procede la estimación parcial del Recurso de la Acusación Pública, acogiendo íntegramente el Primero de los motivos del mismo y tan sólo en cuanto a la extensión de responsabilidad a ambos acusados respecto de la totalidad de los hechos enjuiciados, el Segundo, rechazando la calificación como Homicidio intentado de las lesiones producidas a la víctima.

   Y, en su virtud, procediendo, mediante el dictado de Segunda Sentencia que seguidamente se producirá, la condena de ambos acusados en la instancia, como autores de sendos delitos de Robo con violencia y Lesiones, en relación de concurso ideal entre ambas infracciones, con punición conjunta, de acuerdo con la Regla establecida en el artículo 77 del Código Penal y con la concurrencia, ya reconocida en la Sentencia de instancia, de la atenuante de drogadicción (art. 21.2º CP) en ambos y la de menor edad (art. 9.3ª CP de 1973), con las consecuencias que en la actualidad de ella se derivan en ejecución de Sentencia bajo la vigencia de la Ley de Responsabilidad Penal del Menor, para Millán .

2. RECURSO DE Millán :

El recurrente plantea sobre un Unico motivo su Recurso, con base en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba, derivado de documentos obrantes en autos, cual los informes médicos en los que, según quien recurre, se aprecia la ausencia de necesidad de tratamiento médico para la curación de las lesiones causadas.

En efecto, el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

La infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad (SsTS de 23 de Junio y 3 de Octubre de 1997, por citar sólo dos).

Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior (1 y 18 de Julio de 1997, por ejemplo).

Igualmente, en este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales (SsTS de 23 de Diciembre de 1992 y 24 de Enero de 1997, entre muchas otras).

Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento (SsTS de 12 de Junio y 24 de Septiembre de 2001).

A partir de estas premisas, el motivo en el presente supuesto claramente aparece como infundado, ya que, aún reconociendo valor de literosuficiencia a los informes referidos, los Hechos declarados probados no entran con ellos en contradicción, cuando reflejan entre otros extremos que, en efecto, a la víctima se le aplicaron puntos de sutura, técnica quirúrgica, aunque de grado menor, que según ya reiteradísima doctrina, constituye, en todo caso, "tratamiento", a los efectos de la integración típica del supuesto de delito de Lesiones previsto en el artículo 147.1 del Código Penal (SsTS de 28 de Febrero de 1992, 18 de Junio de 1993, 28 de Febrero y 3 de Junio de 1997, etc.).

La valoración acerca del carácter de "tratamiento", con trascendencia jurídica, de la intervención facultativa, no corresponde a los peritos en Medicina sino al Tribunal, al igual que ocurre con la determinación de la necesidad de la actuación médica, por otra parte obvia en este caso pues si se aplica la sutura es porque existe una herida abierta que la precisa, aunque las consecuencias de no hacerlo, dada la entidad de la lesión, pudieran revestir una mayor o menor gravedad.

En consecuencia, el motivo único y, con él, el Recurso de la defensa, se desestima.

3. COSTAS:

A la vista del contenido de la presente Sentencia, deben ser impuestas las costas ocasionadas por este Recurso, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al recurrente vencido.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

Como ya se ha dicho en los Fundamentos Jurídicos de la Resolución que precede, tras la estimación parcial del Recurso del Fiscal y manteniendo la descripción de los Hechos llevada a cabo por la Audiencia, los mismos constituyen sendos delitos de Robo con violencia y empleo de instrumento peligroso, de los artículos 237 y 242.1 y 2 del Código Penal, y Lesiones cualificadas, previstas y penadas en los artículos 147.1 y 148.1 del mismo Texto legal. De los que son autores (art. 28.1 CP) ambos acusados, Millán y Jorge .

Ambos ilícitos configuran un supuesto de concurso ideal del artículo 77, puesto un solo hecho, la violenta agresión, constituye uno de ellos (Lesiones) a la vez que forma parte integrante esencial del otro (Robo), por lo que deben ser sancionados de acuerdo con la regla contenida en el apartado 2, completada con la del 3, del referido precepto.

Y así, resultando inferior al castigo por separado de ambas infracciones, debe aplicarse exclusivamente la pena correspondiente al delito de mayor gravedad, las Lesiones cualificadas sobre el Robo intentado, en su mitad superior. Imponiendo, dentro de ésta, la mínima legalmente posible a Jorge , por la presencia de la atenuante de drogadicción que ya le reconoció la Audiencia, sin oposición del Fiscal, y la mínima pero del grado inferior, a Millán , en quien también concurre la atenuante de menor edad (art. 9.3º CP de 1973), sin perjuicio de lo que corresponda en orden de la ejecución de Sentencia para éste, por aplicación de la Ley de Responsabilidad Penal del Menor.

No cabe pronunciamiento sobre responsabilidad civil por expresa renuncia del perjudicado, aunque sí respecto de las costas causadas en la instancia, a tenor de lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

Que debemos condenar y condenamos a Jorge y a Millán , como autores ambos de sendos delitos de Robo con violencia y Lesiones, en relación de concurso ideal, y con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción en los dos acusados y de minoría de edad tan sólo en Millán , a las penas de tres años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para Jorge , y un año y nueve meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, para Millán , con imposición a ambos, por mitad, de las costas causadas en la instancia.

Dado que el condenado Millán tenía menos de dieciocho años cuando cometió el hecho, procede que en ejecución de sentencia se dé cumplimiento a lo prevenido en los apartados tercero y cuarto de la disposición transitoria de la Ley Orgánica Reguladora de la Responsabilidad Penal del Menor, en vigor desde el 13 de enero de 2001, sustituyéndose por la Jurisdicción de Menores la pena pendiente de cumplimiento por las medidas prevenidas en dicha ley.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Enrique Bacigalupo Zapater D. José Manuel Maza Martín D. Gregorio García Ancos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.