STS, 23 de Septiembre de 1993
| Ponente | D. Juan Antonio Linares Lorente |
| Número de Recurso | 3890/1992 |
| Procedimiento | Recurso de casación. Unificación de doctrina |
| Fecha de Resolución | 23 de Septiembre de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Septiembre de mil novecientos noventa y tres.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social representado por el Procurador D. Fernando Ruiz de Velasco y Martínez de la Ercilla y defendido por Letrado, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 28 de mayo de 1992, en el recurso de suplicación número 1055/92, articulado por el INSS contra la sentencia de 18 de noviembre de 1991 del Juzgado de lo Social número 18 de Madrid en los autos número 313/90 seguidos a instancia de Dª Luisa , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social sobre viudedad. Es parte recurrida en el presente recurso Dª Luisa , representada y defendida por el Letrado D. José Tornero Moreno.
El Juzgado de lo Social número 18 de Madrid dictó sentencia de fecha 18 de noviembre de 1991 en la que constan los siguientes hechos probados: "1.- Que la actora es viuda de D. Paulino , fallecido a 17-10-89, cuando tenía 64 años de edad, que permaneció afiliado a RGSS, durante el periodo comprendido desde 10-12-66 al 9-2-75 y desde 10-2-75 a 31-1-85, fecha a partir de la cual permaneció en excedencia voluntaria, a cuyos efectos se tiene por reproducido documento 1, 2 del ramo de prueba de la actora y 20 y 15 del expediente administrativo. 2.-Que el fallecido era comisario del Cuerpo Nacional de Policía, siéndole concedida la excedencia voluntaria por el INSALUD, no solicitada como consecuencia en la incompatibilidad de ambos ejercicios, a cuyos efectos se tiene por reproducido documento de reclamación previa formulada por la demandante que obra unido al escrito de demanda. 3.- Que la actora ha realizado los trámites oportunos para obtener una pensión de clases pasivas como declaró en la propia solicitud de pensión de viudedad dirigida al INSS, a cuyos efectos se tiene por reproducido dicha solicitud del expediente administrativo.- No se ha acreditado que la suma de ambas pensiones rebase el límite máximo legal para pensiones concurrentes en 1989 y 1990. 4.- Que la base reguladora de la pensión de viudedad, sería de 62.328 . 5.- Que entendiendo la actora tener derecho a obtener pensión de viudedad a consecuencia del fallecimiento de su esposo, formuló reclamación previa y reclama en la jurisdicción en ese sentido".
Dicha sentencia contiene el Fallo del tenor literal siguiente:
"Que estimando la demanda interpuesta por Dª Luisa contra el INSS y TGSS, debo declarar y declaro que la actora tiene derecho a pensión de viudedad por fallecimiento de su esposo D. Paulino , condenando al INSS, a estar y pasar por ello y a que satisfaga a la actora la misma en la cuantía del 45% de la base reguladora de 72.557 que resulta ser de 32.650 desde 1-11-89 hasta 31-12-89 y de 34.282 con la revalorización a partir del 1-1-90".
La citada sentencia fue recurrida en suplicación porel Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , la cual dictó sentencia con fecha 28 de mayo de 1992 y en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso se suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número dieciocho de los de Madrid de fecha dieciocho de noviembre de mil novecientos noventa y uno, a virtud de demanda deducida por Luisa contra los recurrentes sobre VIUDEDAD; y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida".
El Instituto Nacional de la Seguridad Social preparó recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia, habiéndose personado ante esta Sala en el plazo concedido.
La representación procesal del recurrente, formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, mediante escrito de fecha de entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 9 de diciembre de 1992, en el que se denuncia, al amparo de lo dispuesto en el artículo 216 de la Ley de Procedimiento Laboral la contradicción existente entre la citada Sentencia recurrida y las certificadas que se aportan, así como infracción de los artículos94.1 y 95 de la Ley General de la Seguridad Social y 2 de la Orden de 13 de febrero de 1967, en relación con la Disposición Transitoria 3ª de la Ley 53/84, sobre incompatibilidades y artículo 160 de la Ley General de la Seguridad Social.
Por providencia de esta Sala de 15 de febrero de 1993 , se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, dándose traslado del mismo a la parte recurrida por término de diez días.
Evacuado el trámite de impugnación por el recurrido, el Ministerio Fiscal, emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día veintidos de septiembre de mil novecientos noventa y tres , en el que tuvo lugar.
El esposo de la actora ejercía funciones de Comisario de Policía y las simultaneaba con el puesto de A.T.S. en el Insalud, habiendo cotizado al Régimen General de la Seguridad Social desde el 10-12-66 al 31-1-85, al cesar en esta plaza por aplicación de la Ley de Incompatibilidades 53/1984 de 26 de diciembre, y falleció el 17-10-89, habiéndose dictado sentencia de 18-11-91 por el Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid reconociendo a la actora pensión de viudedad con cargo a la Seguridad Social y, formulado por el INSS recurso de suplicación, fue confirmada la sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 28 el mayo de 1992.
La entidad condenada interpone recurso de casación para la unificación de doctrina aportando como contraria la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 17 de marzo de 1992, que deniega la pensión de viudedad y orfandad a la viuda de un Médico fallecido el 31 de agosto de 1989, después de haber cesado en su puesto al Servicio del Insalud el 31 de agosto de 1988 por aplicación de la incompatibilidad establecida en la Ley citada para el personal de las Administraciones Públicas.
Se produce la contradicción requerida en el art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral para hacer viable este especial recurso de casación pues ambas sentencias contemplan supuestos de personas empleadas en el Insalud que quedaron en la situación de excedentes que contempla la Ley 53/84 por aplicación de la incompatibilidad con otro puesto en órganos públicos y resuelven de forma diversa la cuestión planteada.
El artículo 1º de la Ley 53/84 declara incompatible la actividad del personal al servicio de las Administraciones Públicas con el desempeño de un segundo puesto en el sector público y establece que, en tal caso, pasarán a la situación de excedencia en los otros puestos que viniesen ocupando. La jurisprudencia ha venido sentando el criterio de que tal excedencia tiene el carácter de voluntaria y así lo expresan las sentencias de esta Sala de 2 de febrero, 8 de junio, 2 de julio y 13 de diciembre de 1990 y 13 y 25 de febrero de 1991 entre otras muchas, de acuerdo con lo previsto en el artículo 10.2º de la Ley, sus Disposiciones Tansitorias y los Reales Decretos de 30 de abril de 1985 y 11 de abril de 1986.
En principio, por tanto, habría que tener como acertada la doctrina que sienta la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia que entiende que el causante se encontraba en excedencia voluntaria y esta situación no está comprendida dentro de los casos de asimilación al alta que contemplan los artículos 94.1 y 95 en relación con el 158.1.a de la Ley General de la Seguridad Social y, al exigir este el alta o asimilación a la misma para el reconocimiento de las prestaciones por muerte y supervivencia, estaría bien denegada la prestación.
No obstante la sentencia de contraste no contempla la incidencia de la Disposición Adicional 1ª de la Ley, que establece que la aplicación de la incompatibilidad se entiende con respeto de los derechos consolidados o en trámite de consolidación en materia de Derechos Pasivos o de pensiones de la Seguridad Social, a diferencia de la sentencia recurrida que fundamenta su fallo en esta Disposición.
El respeto de los derechos en trámite de consolidación que garantiza la Adicional hace ver que estos se podrán hacer efectivos cuando concurran las circunstancias necesarias para ello y siempre que se den todos los requisitos para el reconocimiento de los mismos. En concreto la Disposición Adicional garantiza al causante de la actora, que tenía mas de 19 años de cotización al Régimen General de la Seguridad Social, los derechos que estaba consolidando durante su vinculación al Insalud, sin que pueda admitirse que los hubiera perdido por el hecho de cesar por imperativo legal en esta actividad y por eso no le es exigible la situación de alta en la Seguridad Social, ya que le había sido impuesta la baja en el sistema. Para hacer posible la efectividad de esa garantía en el momento de su muerte, se entiende que deben producirse los efectos típicos de la situación asimilada al alta, con lo que el causante reunía todos los requisitos para generar las prestaciones correspondientes derivadas de su muerte, pues de no entenderlo así se dejaría vacía de contenido la garantía de respeto a estos derechos que otorga la Adicional citada, por lo que, de acuerdo con el razonado informe del Ministerio Fiscal, se debe entender que la sentencia recurrida contiene la doctrina correcta y ajustada a la unidad de jurisprudencia, lo que impone desestimar el recurso interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sin hacer expresa condena en costas según dispone el artículo 232 de la Ley de Procedimiento Laboral.
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en contra de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 28 de mayo de 1992 que confirmaba la del Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid de 18 de noviembre de 1991, resolviendo el proceso instado por la actora Dª Luisa en contra del Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, confirmando la sentencia recurrida sin expresa imposición de costas.
Devuélvanse las actuaciones al Órgano Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Antonio Linares Lorente hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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