STS, 15 de Abril de 1997

En la Villa de Madrid, a quince de Abril de mil novecientos noventa y siete.

En el recurso de casación por Infracción de Ley e Infracción de Precepto Constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Marcelinoy por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley por la acusación particular, D. Eugenioy Dña. Diana, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba, que condenó a dicho acusado por el delito de violación y homicidio, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para la Vista y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando representados dichos recurrentes por los Procuradores Sra. Dña. Rosina Montes Agusti y D. José Manuel Villasante García los dos últimos. I. ANTECEDENTES

1. - El Juzgado de Instrucción número 2 de Cabra, instruyó sumario con el número 2 de 1.992, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Córdoba, que con fecha dieciseis de octubre de mil novecientos noventa y cinco, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado:

   "II HECHOS PROBADOS.- Este Tribunal dá como probados los siguientes hechos: Sobre las 21´30 horas del día 9 de abril de 1.992, el procesado Marcelino-nacido el 13 de enero de 1.975- coincidió en el establecimiento "Billares Tomás", sito en la calle Doña Leonor de la localidad de Cabra, con Yolanda, de 16 años de edad, y como quiera que ambos se conocían, como compañeros de estudios en el Instituto de Formación Profesional "Felipe Solís" de la aludida población, al que asistían como alumnos del primer curso, iniciaron un diálogo en el propio establecimiento habiéndose encontrado casualmente, aunque el acusado llegó a los "Billares Tomás" después que Yolanda.- Esta salió de su casa alrededor de las 21 horas, para devolver una cinta de vídeo alquilada al Video Club de Rascón de la repetida localidad. Estuvieron charlando unos diez minutos aproximadamente, y el acusado le sugirió a Yolandaque podían jugar una partida de ajedrez en la Casa de la Juventud, sede entre otras actividades del Club de Ajedrez "Egabro".- Esta aceptó la propuesta y los dos se encaminaron hacía la Casa de la Juventud, saliendo del establecimiento "Billares Tomás " y tras recorrer distintas calles de la población de Cabra, se detienen en la Plaza del Ayuntamiento, desde donde Yolandautiliza una cabina telefónica instalada en las proximidades de la Policía Local, y comunica a su padre Eugenioque llegará un poco más tarde, porque iba a ir con unos amigos a la fiesta de su Colegio, respondiéndole éste que estuviese de vuelta a las veintidós treinta horas, pese a que Yolandasiguió insistiendo en disponer de mayor tiempo. Esta llamada se produce inmediatamente antes de las veintidós horas del ya referido día 9 de abril de 1.992,-. Finalizada la llamada telefónica, cuyo contenido es conocido por el acusado, se dirigen a la Casa de la Juventud, cuando hallábanse algunos socios del Club de Ajedrez "Egabro" desarrollando una partida, hecho que comprobó el procesado entrando en la habitación de la planta baja en el que se encuentra instalado, lo que despertó cierta extrañeza en alguno de los ajedrecistas participantes, por la escasa duración de su presencia y, además, por que se había dado de baja en la competición social que se desarrolla en dicho Club. Yolandapermaneció, mientras tanto, en la calle, próxima a la puerta de entrada de la Casa de la Juventud. Al decirle el procesado que no podrían jugar la acordada partida de ajedrez porque continuaban jugando los socios, aquella reaccionó dándole un beso en los labios. El reloj marcaba, en aquellos momentos, poco más de las veintidós horas.- Así las cosas, y aunque todavía continuaban los ajedrecistas jugando su partida, el acusado invitó a Yolandaa subir a la primera planta de la Casa de la Juventud, en la que se habían impartido clases hasta las 21´45 horas aproximadamente. La instalación de esta primera planta, a la que se acceder por unas escaleras, puede efectuarse sin ser visto por los que se hallen jugando todavía en la habitación del aludido Club. Yolandaaceptó y ambos se sitúan en la referida planta primera, en una habitación ubicada frente a la puerta de cristal después del rellano de esa planta.- Una vez que la pareja se encuentra en este último lugar, y sin que pueda precisarse a partir de que instante se encuentran absolutamente solos en la Casa de la Juventud, se tumban los dos en el suelo, al tiempo que uno y otro se desnudan, quedando Yolandasolo con las bragas y el sujetador. La luz la reciben de la instalada en la calle. Yolandase pone en posición de cúbito supino y encima suya se le sitúa el acusado, quien intenta inmediatamente la penetración vaginal, aunque le toca los pechos. Yolandaentra en una fase de nerviosismo, y de decidida oposición a la práctica del coito. Sin embargo, Marcelinono desiste de su empeño, a pesar de la manifiesta resistencia de aquella. La muestra gritando "socorro", pero el acusado le tapa con su mano derecha la boca y la nariz, privándola de voz y de normal respiración. Lucha con sus manos y el acusado con la mano izquierda le agarra del pelo hasta golpearle su cabeza contra el suelo en dos ocasiones, quedando sin conocimiento. Yolandatambién intentó defenderse removiendo su cuerpo sobre la espalda, con el fin de que el acusado no continúase encima suya. Precisamente, hubo de auxiliarse, con las piernas abiertas, basculándolas, para desprenderse en posición de cúbito supino de la posición que aquél tenía, pero al perder el conocimiento por los golpes aludidos, Marcelinologró introducir el pene por vía rectal, eyaculando en su interior. En cambio, no consta que hubiera penetración vaginal, y ni siquiera se ha demostrado que llegase a existir conjunción previa de los órganos genitales respectivos. Por contra, si esta acreditado que Yolandaa partir de los golpes recibidos en la cabeza, junto al tiempo que llevaba privada de aire para respirar, quedó inerme, sin movimiento alguno, pero el acusado, a todo evento, continúa hasta diez minutos después de la eyaculación en aquella compostura de sofocación, tapando a Yolandala boca y la nariz, con lo cual, no sólo consiguió el referido acceso carnal sino que dió muerte por asfixia a su compañera de clase, comprobando que su maniobra y aseguramiento había dado el resultado correspondiente, tras el tiempo de obstaculización del aparato respiratorio. Al levantarle, por fin la mano derecha, observó como Yolandahizo una gran expulsión de aire por la boca lo que le permitió comprobar que aquella había muerto, a causa de la asfixia voluntariamente provocada.- El cuerpo de Yolandaquedó en la descrita posición de cúbito supino.- El acusado decidió ocultar el cadáver en otro lugar de la Casa de la Juventud. Entonces, lo primero que hizo fué vestirse, y a continuación cogió el cuerpo de Yolandapor las axilas, llevando consigo la ropa de ésta. El procesado que conocía la distribución del edificio, fué arrastrando el cadáver desde el aula en que se hallaba hasta la planta baja. Inicialmente se sirvió de la luz que penetraba desde la calle, pero tanto en el primero, como en el segundo tramo de escaleras, tiró del cadáver marchando de espaldas, y alumbrándose de un mechero de fumador. Es posible que el cadáver se le cayera alguna vez, dada la forma que lo llevaba. Una vez en la planta baja, sita al mismo nivel que el citado Club de Ajedrez "Egabro" pero en otra diferente ala, la instaló sentada en la tapa del water de uno de los tres servicios existentes, para que no se viese sin abrir la puerta. Incluso, para que cupiese mejor en aquel reducido espacio, le dejó la cabeza apoyada sobre los azulejos de la pared. Marcelinorecordó que en la planta primera había olvidado la cinta de vídeo que Yolandapensaba haber devuelto aquella tarde, lo que motivó que subiese a recogerla. De nuevo descendió las escaleras, se acercó al cadáver, para poner la cinta y la ropa de Yolandaen el interior del servicio, quedando aquella completamente desnuda. El acusado dejó el monedero de Yolandasobre los genitales de ésta.- No consta con exactitud el tiempo invertido por el acusado en cada una de las diferentes operaciones descritas, pero sí está demostrado que regresó a su domicilio en Cabra sobre las veintitrés cincuenta horas del mismo día 9 de Abril de 1.992.- El cadáver de Yolandafué descubierto de forma casual en el citado lugar y, en idéntica posición, el día 21 de Abril inmediato siguiente.- En la autopsia practicada al cadáver se comprobó pericialmente que aquella no fué desflorada, aunque si hubo presión sobre la vulva con un elemento rígido. En cambio, se constató la existencia de numerosas infiltraciones equimóticas en la mucosa rectal, que alcanza una longitud de seis centímetros, indicativos de la penetración de un cuerpo rígido en el recto, llegándose a precisar que hubo eyaculación en el interior del recto con emisión de espermatozoides.- En el cuerpo de Yolandase detectaron inicialmente, entre otras alteraciones físicas las siguientes: 1.- Señales de presión de una mano sobre la boca y nariz; 2.- Lesiones en muñecas, brazos y antebrazos; 3.- Contusión en el lado derecho de la cabeza; 4.- Contusión en el lado izquierdo de la cabeza; y 5.- Traumatismo en el ojo derecho; Estas alteraciones producidas por el acusado, durante el desarrollo de los hechos, no hubieren revestido gravedad, aisladamente consideradas, al estimarse la posibilidad que si bien hubiesen precisado de más de una asistencia -tres o cuatro- en menos de una semana se habría obtenido la sanidad.- No se ha probado suficientemente que Yolandase le ocasionase la muerte en la planta baja, después de descenderla por las escaleras, y, en cambio, si queda acreditado que el acusado, pese a la violencia impeditiva que ejerció sobre la función respiratoria de aquella, mantuvo la sofocación hasta ocasionarle la muerte, aunque en la parte superior -planta primera- del edificio de la Casa de la Juventud.- Marcelinono adolece de alteración alguna que incida sobre su inteligencia o sobre su voluntad. Su comportamiento antes de los hechos era normal, y con parsimonia y equilibrio, continuó desenvolviéndose después.- Tampoco se ha demostrado que durante el desarrollo de lo acontecido en la noche del 9 de Abril de 1.992 sufriese una alteración en su psiquismo que hiciera disminuir las mentadas facultades intelectivas y volitivas.- Yolandaconvivía con sus padres Eugenioy Dianay cuatro hermanos más.".-

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "IV.- FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos al acusado Marcelinocomo autor responsable de un delito de violación y de otro delito de homicidio, antes definidos, con la concurrencia en los dos de la circunstancia atenuante de menor edad, a la pena de SIETE AÑOS DE PRISION MAYOR por cada uno de dichos delitos, con las accesorias en uno y otro de suspensión de todo cargo público de derecho de sufragio durante el tiempo de la condena respectiva, y al pago de las costas procesales, y a que abone la cantidad de veinticinco millones de pesetas a Eugenioy a Diana, como indemnización de perjuicios, más el incremento de los intereses establecidos en el artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se aprueba y confirma la insolvencia del acusado, siendole de abono, para cumplimiento de una y otra pena, el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.- Notifíquese esta Resolución a las partes, a las que se instruirá de los recursos a interponer contra esta sentencia y una firme comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes al de la naturaleza del condenado.".

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el acusado Marcelinoasí como por la acusación particular D. Eugenioy DOÑA Diana, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para sus sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Marcelino, se basa en los siguientes motivos de casación: POR INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL.- MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica 6/1.985, de 1 de Julio, por cuanto se ha infringido por inaplicación, el art. 24.2 de la Constitución Española, en relación con el art. 358 del Código Penal, vulnerándose de esta forma el derecho fundamental a la presunción de inocencia.- El Tribunal "a quo" ha condenado a mi representado como autor de un delito del art. 429, 1º del C.P. a título de autor, en base a meras conjeturas, carente de fundamento material dimanante de una mínima actividad probatoria, y sin que justifique las razones que le han llevado a tal conclusión condenatoria, por lo que debe prevalecer el principio o derecho a la presunción de inocencia que reconoce el art. 24.2 de la Constitución Española, principio que por imperativa del art. 53.1 del Supremo Texto Legal, vincula a todos los poderes públicos y, por ende, al Poder Judicial; por ello la Sala de Instancia, al condenar a mi principal por el citado delito, ha violado la norma constitucional invocada.- POR INFRACCION DE LEY.- MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del núm. 1º del art. 849. de la L.E.Crm. por cuanto se ha infringido por errónea aplicación, el art. 429,1º en relación con los arts. 1º. 12 y 6 bis a) todos del Código Penal. El presente motivo se articula en lo menester como complementario del anterior.- El acusado en todo momento creyó actuar de conformidad al consentimiento inicial del sujeto pasivo, sin advertir que dicho consentimiento había sido revocado por la joven.- MOTIVO TERCERO.- Al amparo del núm. 1º del art. 849 de la L.E.Crim., por cuanto dados los hechos declarados probados, se ha infringido por inaplicación, la circunstancia 8ª del art. 9º en relación con el art. 61, 5º, todos del Código Penal.- Los hechos relatados y su complemento integrador contenido en los Fundamentos Jurídicos Tercero y Quinto respectivamente, acreditan que en el acusado debió apreciarse la circunstancia 8ª del art. 9º del C.P., como muy cualificada, y no habiéndolo estimado así el Tribunal de la Instancia, ha incidido en el "error iuris" que por el presente Motivo denunciamos.- MOTIVO CUARTO.- Al amparo del núm. 1º del art. 849 de la L.E.Crim., por cuanto dados los hechos declarados probados, se ha infringido por inaplicación, el art. 565 en relación con el art. 407 y el art. 582, todos del Código Penal.- De los hechos relatados no fluye con la necesaria seguridad que el acusado en el estado en que se encontraba, se representara que con su acción de tapar la boca y la nariz de su acompañante, pudiera ocasionar la muerte de la misma y menos aún que admitiera este resultado; en su consecuencia el Tribunal al apreciar la comisión de un delito de homicidio a título de dolo eventual, ha incidido en el error de Derecho que por el presente Motivo denunciamos.- El recurso interpuesto por la representación de la acusación particular, D. Eugenioy Dª Diana, se basa en los siguientes motivos de casación: POR INFRACCION DE LEY.- MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber existido en la apreciación de las pruebas error de hecho, según los datos obrantes en los documentos contenidos en los autos de los que se deducen otros hechos contradictorios con los declarados probados en la Sentencia.- En los informes de autopsia realizados por el Médico Forense, ratificados en el acto del Juicio Oral se afirma que existen dos abrasiones distintas, producidas en dos momentos diferentes, tanto en el tiempo como en la acción, la 1ª entre media y una hora y la 2ª pocos minutos o segundos antes de la muerte. Del comentario a la fotografía nº 5 del informe de la autopsia, se deduce un desprendimiento espidérmico y aplastamiento de la nariz determinantes de un claro dolo homicida, no de un intento para que no grite; son dos presiones distintas. Las fotografías obrantes en los F-233, 234 y 235 corroboran esta misma tesis, De éstos y otros documentos obrantes en el Sumario se deduce una clara, voluntaria y brutal acción homicida, encontrándose la víctima en situación de indefensión, circunstancia conocida y aprovechada por el acusado, por lo que concurren los elementos objetivo y subjetivo, imprescindibles para la existencia de la alevosía, que si bien no se dió desde el inicio, pues la víctima se resistió a la violación, sobrevino durante el transcurso de los hechos, después de multitud de golpes, concretamente en el instante de la realización del acto homicida. Actúa, por tanto, con aprovechamiento de una especial situación de desvalimiento.- MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse infringido el artículo 406.1º del Código Penal, dados los hechos que la Sentencia declara probados.- A pesar de que se ha solicitado la modificación de los hechos probados, no obstante, estimamos que se debió aplicar la alevosía, ya que se declara probado y así se repite en varias ocasiones, que la víctima se encontraba inerme y sin sentido cuando el acusado, por asfixia, le ocasiona la muerte, y que éste se asegura de ello. Que esta circunstancia la procura el acusado golpeando su cabeza contra el suelo en dos ocasiones, manteniendo su compostura de sofocación, tapando la boca y la nariz de Yolandahasta diez minutos después de la eyaculación y que esta asfixia fué voluntariamente provocada.- POR QUEBRANTAMIENTO DE FORMA. - MOTIVO TERCERO.- Al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no haberse pronunciado la Sentencia sobre la petición por esta parte de la aplicación de la pena prevista en el artículo 67 del Código Penal.- Esta parte en su escrito de conclusiones Provisionales, elevados a definitivos en el acto de la Vista, solicitó la aplicación de la pena prevista en el artículo 67 del Código Penal, ya que se juzgan delitos contra las personas y los llamados anteriormente contra la honestidad, hoy contra la libertad sexual, máxime porque, dada la aplicación de la atenuante del artículo 65 y el hecho de ser el acusado de la misma población que la familiar de la víctima, resulta extremadamente duro y doloroso encontrarlo por la calle. La sentencia no se pronuncia sobre esta petición, ni a favor ni en contra.-

5. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista, cuando por turno correspondiera.

6. Hecho el señalamiento para Vista el día 11 de Febrero de 1.997, por necesidades del servicio, se suspendió volviéndose a señalar mediante providencia de fecha dieciocho de marzo de mil novecientos noventa y siete.

7. -Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la misma el día 8 de Abril de 1.997, con la asistencia del Letrado Sr. D. Arturo de Francisco Barrero en representación de los acusadores particulares, por D. Eugenioy Dianaque mantuvo su recurso, y del Letrado Sr. D. Francisco María Bocanegra en representación del acusado Marcelinoque mantuvo su recurso. Ambos se impugnaron mutuamente. El Ministerio Fiscal apoyó el motivo tercero de la acusación particular e impugnó el recurso del acusado.