STS, 13 de Octubre de 1995
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 13 Octubre 1995 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo) |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Octubre de mil novecientos noventa y cinco.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo constituida en sección por los señores al margen anotados, el recurso extraordinario de revisión que con el núm. 720/92 ante la misma pende de resolución, interpuesto por la representación procesal de D. Jose Luis , contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 7 de noviembre de 1.991, en recurso núm. 505/90 sobre complemento personal y transitorio. Siendo parte apelada el Abogado del Estado en la representación que le es propia. Y oído el Ministerio Fiscal en la representación que ostenta.
La sentencia recurrida contiene la parte dispositiva que copiada literalmente dice: "FALLAMOS.- Que desestimando, como desestimamos, el recurso contencioso administrativo nº 505/90, interpuesto por el Letrado D. Rafael Alvarez Veloso, en nombre y representación de D. Jose Luis , contra la Resolución del Director General de Personal del Ministerio de Defensa de 7 de septiembre de 1989 -presuntamente confirmada por el silencio recaído al recurso de reposición interpuesto contra ella-, que desestimó la petición del recurrente de que se le mantuviera el concepto retributivo de complemento personal y transitorio después de la entrada en vigor del Real Decreto 359/89, de 7 de abril, declaramos que la Resolución impugnada es conforme al ordenamiento jurídico, por lo que la confirmamos. Sin imposición de costas".
Notificada la anterior sentencia a la parte actora, se interpuso recurso extraordinario de revisión mediante escrito en el que después de manifestar lo que estimó pertinente a su derecho, terminó suplicando a la Sala dicte sentencia por la que se revise y revoque la impugnada.
Dado traslado al Abogado del Estado, contestó a la demanda mediante escrito en el que después de manifestar lo que estimó de aplicación, terminó suplicando a la Sala dicte sentencia desestimando el recurso y confirmando en todos sus extremos la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 7 de Noviembre de 1991 objeto del presente recurso de revisión. Todo ello con expresa condena en costas a la parte recurrente y pérdida del depósito.
El Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, manifiesta que procede admitir a trámite el recurso.
Se señaló para votación y fallo el día 9 de octubre de 1995, previa notificación a las partes, en cuya fecha ha tenido lugar.
El Coronel de Infantería Sr. Jose Luis instó ante la Administración Militar la invalidez de laDisposición Final 4ª del Real Decreto 359/89, sobre retribuciones del personal de las Fuerzas Armadas, y el consiguiente reconocimiento de su derecho a seguir percibiendo, tras la vigencia de dicha norma reglamentaria, el complemento personal y transitorio (antiguo Premio por particular preparación), en su condición o titulación de "Cazador-Paracaidista". Su pretensión fué denegada en la vía administrativa y en la instancia jurisdiccional seguida ante la Sala de esta Jurisdicción en el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, mediante sentencia dictada, por su Sección Octava, el 7 de noviembre de 1.991, objeto de esta excepcional impugnación, que se ampara en el ap. b) del art. 102 de la Ley de la Jurisdicción, en la versión anterior a la reforma introducida por la Ley 10/1992 de 30 de abril. La denunciada contradicción se aduce en relación con la sentencia pronunciada, el 21 de junio de 1.991, por la Sala correspondiente del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, cuyo testimonio se aporta con la demanda.
La tesis del Abogado del Estado es excesivamente formalista y no puede ser compartida por la Sala. Si con la demanda se acompaña el testimonio de la sentencia cuya contradicción dá base al recurso de revisión, y si dicha representación no cuestiona la autenticidad de dicho testimonio ni lo pone en tela de juicio, carece de finalidad procesal, y no puede, por tanto, erigirse en presupuesto del proceso, el que en periodo probatorio se advere dicho testimonio y este, y la sentencia a que se refiere, pueda ser tenido como elemento de prueba. Así, pues, se cumple el presupuesto exigible de aportación del referido testimonio y también el de la formulación del recurso o demanda de revisión en el plazo de un mes, a contar desde la notificación de la sentencia de cuya impugnación se trata. No así sucede con el básico e inicial presupuesto procesal de que el juicio excepcional de revisión se dirija contra una sentencia firme, para excepcionar el efecto de cosa juzgada que a la misma acompaña.
En efecto, cuando el recurso de revisión se funda exclusivamente en motivos de naturaleza casacional, como es aquí el del ap. b) del art. 102, la firmeza de la sentencia ha de ser una firmeza por ministerio de la Ley (ex lege) en tanto que la misma es insusceptible de ser recurrida en una nueva instancia o grado jurisdiccional, no siendo firme a tal efecto cuando la inatacabilidad se produce por vía del aquietamiento o consentimiento de la parte afectada. Es decir, si la parte, aun siendo la sentencia apelable, no interpone el oportuno recurso de apelación y la deja firme, no podrá sustituir tal medio ordinario impugnatorio, que permite dilucidar el problema litigioso, por el excepcional de un recurso de revisión, apropiado como último remedio frente a sentencias no susceptibles de otro recurso. Esto es lo que sucede en el presente caso. La sentencia de 7 de noviembre de 1991, dictada por la Sala de Madrid, recayó en un recurso contencioso-administrativo claramente basado en el art. 39.2 de la Ley de la Jurisdicción, es decir, el recurrente ejercitó la impugnación indirecta de Reglamento, pues la anulación del acto denegatorio de la Administración militar tenía su causa en la nulidad postulada de la Disposición Final 4ª del Real Decreto 359/1989, de 7 de abril antes citado, por entender que esta norma reglamentaria fué dictada vulnerando los límites de la Ley habilitante (arts. 25 y 29 de la Ley 37/1988 de Presupuestos Generales del Estado para
1.989); y así se evidencia con la sola lectura del párrafo inicial del fundamento de Derecho I de la demanda, en cuanto al "fondo del asunto", configurado en éstos literales términos: "El presente recurso impugna la Resolución del Director General de Personal del Ministerio de Defensa referenciada en el HECHO TERCERO, y está fundado, de acuerdo con el artículo 39 de la LJ, en que aquella se basa en una Disposición General, la Final Cuarta del Real Decreto 359/1989 que, a juicio de esta parte, no es conforme a Derecho". Con independencia de que la cuestión afectase a materia retributiva de miembro de las Fuerzas Armadas y en tal sentido se enmarcase entre las cuestiones de personal, excluidas, éstas sí, de recurso ordinario de apelación (art. 94.1-a de dicha Ley de esta Jurisdicción), lo cierto es que procede la apelabilidad, con carácter necesario, frente a sentencias recaídas en virtud del recurso indirecto frente a Reglamentos, como prescribe, sin duda alguna, el mismo art. 94, en su ap. 2-b), por lo que la sentencia era susceptible de apelación ante el Tribunal Supremo, siendo así que dicho recurso no fué interpuesto por el ahora recurrente.
Es verdad que la sentencia incurrió en error al indicar que era firme y que no cabía frente a ella recurso ordinario alguno, pero tal indicación errónea de los recursos no altera la conclusión antes alcanzada, al ser tal indicación un medio instrumental y hallarse en este caso la parte recurrente asistida de Letrado, que debía haber formalizado el oportuno recurso de apelación y de no ser éste admitido por la Sala de instancia, el de queja, para lograr el examen de la cuestión litigiosa ante esta Sala del Tribunal Supremo; al no hacerlo así y aquietarse frente a la sentencia, ésta no puede considerarse como firme a los efectos revisorios que nos ocupan, según lo ya razonado y conforme a la jurisprudencia establecida por esta Sala y Sección, lo que determina, al hallarse ausente este básico presupuesto procesal, la inadmisibilidad del presente recurso excepcional.
Con independencia de lo anterior, es lo cierto que una eventual entrada en el fondo del asunto, hubiera conducido a una solución desestimatoria, pues, apreciada la contradicción, la tesis juridicamente correcta ha sido declarada en sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1992 y lasde 1º de febrero de 1993 que cita la Abogacía del Estado, en el mismo sentido que la sentencia ahora recurrida.
La inadmisibilidad del recurso hace que sea inaplicable el art. 1.809 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que no existen motivos para una especial imposición de costas, procediendo también la devolución al demandante del depósito previo constituido.
En su virtud, vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación,
Que declaramos inadmisible el presente recurso de revisión, promovido por la representación procesal de Don Jose Luis , Coronel de Infantería, contra la sentencia dictada, el 7 de noviembre de 1.991, por la Sección Octava de la Sala de esta Jurisdicción en el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en autos del recurso número 505/90, que desestimó el interpuesto por el ahora demandante contra la Resolución del Director General de Personal del Ministerio de Defensa de 7 de septiembre de 1.989, presuntamente confirmada por silencio al recurso frente a ella interpuesto, desestimatoria de su reclamación de que se le mantuviera el concepto retributivo de complemento personal y transitorio tras la entrada en vigor del Real Decreto 359/1989, de 7 de abril, a que estas actuaciones se contraen. En consecuencia, sin entrar en el fondo del juicio de revisión, no damos lugar a la rescisión de la mencionada sentencia. Sin especial imposición de las costas causadas en este recurso y con devolución al demandante del depósito previo constituido para promoverlo.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fué la anterior sentencia por el Magistrado ponente, el Excmo. Sr. D. Pablo García Manzano, en audiencia pública, celebrada en el mismo día de la fecha. Certifico. Rubricado.
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