STS 130/2002, 28 de Enero de 2002
| Ponente | Perfecto Andrés Ibáñez |
| ECLI | ES:TS:2002:431 |
| Número de Recurso | 392/2000 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 130/2002 |
| Fecha de Resolución | 28 de Enero de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Enero de dos mil dos.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por la procuradora Laura Casado de las Heras en representación de Matías y Almudena contra la sentencia de fecha siete de diciembre de mil novecientos noventa y nueve de la Audiencia Provincial de Zaragoza. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
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- El Juzgado de instrucción número 2 de Zaragoza instruyó procedimiento abreviado con el número 620/99, contra Matías y Almudena , y una vez abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial que, con fecha siete de diciembre de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia con los siguientes hechos probados: Matías , es mayor de edad y está ejecutoriamente condenado por un delito de robo con violencia en sentencia de 11 de noviembre de 1994, firme el 23 de diciembre de 1995 y otro de tenencia de armas, en sentencia de 9 de junio de 1997. Almudena , tenía 16 años de edad y carece de antecedentes penales.
Miembros de la policía nacional sospechando que, ambos acusados venían dedicándose a la venta de droga a los consumidores que acudían a su domicilio, sito en la CALLE000 número NUM000 , de esta ciudad, montaron un dispositivo de vigilancia durante varios días y en la mañana del día 17 de febrero de 1999, observando cómo entraban y salían asiduos consumidores de droga, interceptaron sobre las 14 horas, a uno de ellos, Aurelio , aprovechando que salía del citado piso, quien al advertir la presencia policial se desprendió, tirándola al suelo, de una papelina, consistente en un envoltorio de plástico con 0'15 gramos de heroína y cocaína, con una riqueza media en base de 20'80% y 80'70% respectivamente. Inmovilizados Matías y Aurelio , hizo su presencia el Secretario judicial que hasta entonces había permanecido en otra dependencia del inmueble y a continuación, con los funcionarios actuantes se practicó una diligencia de entrada y registro en el citado domicilio, dando como resultado el hallazgo de los siguientes efectos: unas tijeras, un trozo de calendario de bolsillo y un cuchillo de cocina, los tres con restos de cocaína. Un envoltorio de papel con 0'60 gramos de heroína, piracetan, cafeína y cocaína, con un 31% de riqueza media en base la heroína y 79'60 la cocaína. Un envoltorio de papel con 6'58 gramos de heroína y un envoltorio con 7'30 gramos de cocaína, con una riqueza en base de 43'00% y 80'00%, respectivamente. Además encontraron una bolsa de plástico a la que se le habían practicado recortes circulares para confeccionar papelinas, 43.995 pesetas en diversos billetes y monedas, una cámara de video marca "Sony" y un teclado de órgano de la marca "Farfisa", y 10.000 pesetas en poder de Matías .
Todos los efectos y dinero ocupados, son producto de las ventas de droga efectuadas. El total de la droga incautada tiene un valor de 131.881 pesetas.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Condenamos a Matías y a Almudena como autores responsables de un delito de tráfico de drogas con la concurrencia de la circunstancia atenuante de menor edad en esta, a la pena de cuatro años de prisión y circunstancia atenuante de menor edad en esta, a la pena de cuatro años de prisión y multa de 150.000 pesetas a Matías y un año de prisión y 150.000 pesetas de multa a Almudena , a las accesorias de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago por partes iguales de las costas procesales.
Cada multa, en caso de impago, conlleva una responsabilidad personal subsidiaria de un mes.
Se decreta el comiso de sustancias, dinero y efectos ocupados a los que se dará el destino legal.
Declaramos la insolvencia de dichos acusados, aprobando el auto que a este fin dictó y consulta el Sr. Juez instructor.
Y para el cumplimiento de la pena principal que se impone les abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por razón de esta causa.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Matías y Almudena , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de los condenados basa su recurso, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 18.2 de la Constitución Española.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto solicitó su inadmisión y subsidiariamente lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el pasado día 25 de enero de 2002.
El recurso se plantea por el único motivo de infracción de ley, de las del art. 849,1º Lecrim, al amparo de la previsión del art. 5,4 LOPJ, porque se entiende vulnerado el principio de inviolabilidad del domicilio, del art. 18,2 CE.
El argumento de apoyo es que la sala tendría que haber acogido la petición de nulidad de actuaciones formulada por la defensa, por lo que ésta considera fue falta de concurrencia del Secretario judicial al registro, debido a que este funcionario - se dice- no habría estado físicamente presente en el momento en que la policía penetró en el domicilio de que se trata.
El examen de las actuaciones en lo relativo a la cuestión central de la impugnación -en concreto el acta levantada por el Secretario y las declaraciones producidas en el juicio- permite comprobar que lo realmente sucedido es que, cuando los agentes policiales acompañados ya de ese funcionario del Juzgado y contando con la orden judicial de registro se hallaban en la proximidad la puerta de la vivienda, se produjo la salida de una persona, de manera que fue advertida la presencia de aquéllos. Es por lo que resultó necesario actuar de inmediato, reduciendo a la persona que salía y a la que le había franqueado el acceso, momento en el que hizo acto de presencia el Secretario, portador de la resolución habilitante, y con el que se llevó a cabo el examen de las distintas dependencias.
De este modo, no cabe ninguna duda acerca de que la actuación de ingreso en la vivienda se produjo en los términos del art. 18,2 CE, esto es, contando con un auto judicial dictado al efecto. Y tampoco sobre que el registro como tal se practicó en presencia del Secretario, que es lo que exige el art. 569,4º Lecrim.
El recurrente, en su escrito, aunque precisa de forma clara que el único motivo de la impugnación es el ya señalado, es decir, la ausencia del Secretario judicial, se detiene luego en diversas consideraciones relativas a la supuesta falta de necesidad y urgencia del allanamiento. Pero ninguna de ellas tiene que ver realmente con la materia central del recurso. En efecto, tales razonamientos podrían, en hipótesis, haber servido para cuestionar la legitimidad de la decisión judicial por falta de los presupuestos de hecho justificantes, pero lo cierto es que esa resolución no ha sido puesta en cuestión en ningún momento.
Así las cosas, si la decisión judicial de autorizar la entrada y registro puede considerarse constitucional y legalmente correcta, y ni siquiera ha sido impugnada; y, como se ha dicho, la ejecución de la diligencia se ajusta asimismo a las previsiones de la Constitución y de la ley, es evidente que el recurso debe rechazarse.
Dado que la condenada Almudena tenía menos de dieciocho años cuando cometió el hecho, procede que en ejecución de sentencia se dé cumplimiento a lo prevenido en los apartados tercero y cuarto de la disposición transitoria de la Ley Orgánica Reguladora de la Responsabilidad Penal del Menor, en vigor desde el trece de enero de dos mil uno, sustituyéndose por la juridicción de menores la pena pendiente de cumplimiento por las medidas prevenidas en dicha ley.
III.
Desestimamos el recurso de casación por infracción de precepto constitucional interpuesto por la representación de Matías y Almudena contra la sentencia de fecha siete de diciembre de mil novecientos noventa y nueve de la Audiencia Provincial de Zaragoza que les condenó como autores de un delito contra la salud pública.
Dado que la condenada Almudena tenía menos de dieciocho años cuando cometió el hecho, procede que en ejecución de sentencia se dé cumplimiento a lo prevenido en los apartados tercero y cuarto de la disposición transitoria de la Ley Orgánica Reguladora de la Responsabilidad Penal del Menor, en vigor desde el trece de enero de dos mil uno, sustituyéndose por la juridicción de menores la pena pendiente de cumplimiento por las medidas prevenidas en dicha ley.
Condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.
Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andrés Ibáñez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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