STS 687/2007, 17 de Julio de 2007
| Ponente | JOSE MANUEL MAZA MARTIN |
| ECLI | ES:TS:2007:5272 |
| Número de Recurso | 218/2007 |
| Número de Resolución | 687/2007 |
| Fecha de Resolución | 17 de Julio de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Julio de dos mil siete.
En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Toledo, (Sección 1ª), por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín; siendo parte recurrida Carlos Miguel y Humberto, representados por los Procuradores Sra. Lumbreras Manzano y Sr. Ruipérez Palomino respectivamente.
El Juzgado de Instrucción nº 3 de Toledo, incoó Procedimiento Abreviado nº 8/06, seguido por delito contra la salud pública, contra Carlos Miguel y Humberto, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Toledo, Sección I, que con fecha 10 de Octubre de 2006 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Se declara probado que "Sobre las 3'00 horas del día 1 de enero de
2.006, los acusados Carlos Miguel, con NIE nº NUM000 y Humberto, con D.N.I. nº NUM001, mayores de edad y sin antecedentes penales, circulaba a bordo del vehículo Opel, matrícula F-....-FS por la C/ Cervantes de la Ciudad de Toledo, haciéndolo el acusado Carlos Miguel como conductor y Humberto como ocupante en el asiento delantero, y al observar la presencia de una dotación policial como quiera que los acusados llevaban droga para destinarla al tráfico ilícito, el acusado Humberto arrojó pro la ventanilla una serie de envoltorios que contenía sustancias estupefaciente, procediéndose por la policía a interceptar el vehículo, encontrándose en el asiento delantero derecho otros dos envoltorios con droga y otra bolsa en un apartado del vehículo. Posteriormente y tras practicarse un cacheo sobre el acusado Carlos Miguel se le ocuparon 86 pastillas de MDMA en una bolsa de plástico, así como 495 # en efectivo. Debidamente analizadas las sustancias ocupadas a ambos acusados resultaron 25'22 gramos de derivado anfetamínico (MDMA) y 8'72 gramos de cocaína, que, ambos acusados iban a destinar a la venta.-La cocaína estaba valorada en el mercado ilícito en 1200 Euros y el MDMA en 860 Euros. No consta el grado de pureza de las sustancias intervenidas a los acusados". (sic)
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLO: Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente con todos los pronunciamientos favorables a Carlos Miguel y a Humberto del delito contra la salud pública del que venían siendo acusados por el Ministerio Público, sin perjuicio de declarar el comiso de la droga que les ha sido intervenida y a la que será dado el destino legal correspondiente, todo ello declarándose de oficio las costas causadas en el procedimiento". (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal formalizó el recurso alegando un ÚNICO MOTIVO DE CASACION: Por Infracción de Ley del nº 1 del art. 849 LECriminal por inaplicación indebida del art. 368 del C.P . QUINTO.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación el día 6 de Julio de 2007.
El Ministerio Fiscal recurre la Resolución de instancia, que absolvió a los acusados de un delito contra la Salud pública, y apoya su único motivo en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alegando la infracción en que habría incurrido la Audiencia con la indebida inaplicación a los Hechos declarados probados del artículo 368 del Código Penal, por considerar ese Tribunal que la conducta enjuiciada, a pesar de tratarse sin duda de un acto de posesión de substancias de tráfico prohibido destinadas a su distribución a terceros, en concreto de MDMA y cocaína, no se ha acreditado suficientemente que sea, en realidad, una conducta antijurídica, dada la ausencia de determinación analítica de la pureza de esas substancias, lo que suscita la duda acerca de si nos hallamos ante tan escasa cantidad de droga pura que, según la Sentencia que se recurre, pudiendo ser ínfima, no es potencialmente susceptible de originar una verdadera lesión, ni siquiera puesta en peligro, mínimamente relevante para el bien jurídico protegido por la norma, que en este caso no es otro que la Salud pública.
El cauce casacional aquí utilizado (art. 849.1º LECr ) supone la comprobación, por parte de este Tribunal de Casación, acerca de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.
Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, reiteradamente citado en las Resoluciones de esta Sala, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, desde la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia.
Y en ese sentido, en el presente supuesto, el Recurso del Fiscal respeta escrupulosamente la narración fáctica llevada a cabo por la Audiencia, sobre la convicción obtenida tras el examen y la correcta motivación, en el Fundamento Jurídico Primero de su Sentencia, del material probatorio de que dispuso, llegando incluso ese mismo Tribunal a afirmar en su relato de Hechos Probados que, en efecto, las substancias poseídas por los acusados tenían como destino su distribución a terceras personas.
No obstante lo cual, como ya se ha dicho, se produce la doble absolución, al entender que, al no constar la pureza de las drogas, no existen datos suficientes para suponer una agresión a la Salud pública, bien jurídico protegido por el artículo 368 del Código Penal .
Es cierto que esta misma Sala, en las Sentencias mencionadas en la Resolución de instancia y en otras anteriores y posteriores a esas, ha venido acogiendo, en efecto, la tesis de la necesidad de una mínima potencialidad de la eficacia psicoactiva de la substancia objeto del delito para que éste realmente se cometa.
Pero también lo es el que dicha doctrina ha de aplicarse siempre de una manera exigente y teniendo en cuenta los criterios sobre mínimos de psicoactividad de las diferentes substancias establecidos por el Instituto Nacional de Toxicología y ratificados, a estos fines, por el Acuerdo adoptado en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de fecha 3 de Febrero de 2005, que para las concretas sustancias que aquí contemplamos, MDMA y cocaína, son 0'02 grs. y 0'05 grs., respectivamente.
En este sentido, dice la STS de 27 de Diciembre de 2006 :
Esta Sala Casacional (hemos dicho en Sentencia 1081/2003, de 21 de julio ) ha aplicado siempre con carácter restringido el tema objeto de autos desde la doble consideración del análisis de la estructura típica y del principio de lesividad o de exclusiva protección de bienes jurídicos. Tratándose de un delito de peligro -aún cuando sea abstracto- dicho peligro, como riesgo de futura lesión del bien jurídico, debe contenerse en la acción, quedando excluidos aquellas totalmente inadecuadas para lesionar o poner en peligro -aún potencialmente- la salud pública (Sentencia de 29 de mayo de 1993 ).
Lo que se sanciona es la puesta en peligro del bien jurídico, como dice la Sentencia 977/2003, de 4 de julio, razón por la cual deben de quedar excluidas de la punición por este delito aquellas conductas en las que, aún cuando aparentemente se realice la conducta típica, por las especiales o excepcionales circunstancias que concurren en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido. En este ámbito se ha hecho referencia en sentencias de esta Sala al principio de insignificancia: cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo Sentencias de 12 de septiembre de 1994 (0'05 grs. de heroína); 28 de octubre de 1996 (0'06 grs. de heroína); 22 de enero de 1997 (0'02 grs. de heroína); 22 de septiembre de 2000, núm. 1441/2000, (0'03 gramos de heroína y 0'10 gramos de cocaína, sin poder concretarse el grado de pureza), 11 de diciembre de 2000, núm. 1889/2000, (0'02 gramos de cocaína), 10 de diciembre de 2001, núm.1591/2001 (una sola pastilla de buprex, sin constancia de su peso), 18 de julio de 2001, núm. 1439/2001 (compartir una dosis del tratamiento con metadona), y 11 de mayo de 2002, núm. 216/2002 (0,037 gramos de cocaína).
El objeto del delito debe tener un límite cuantitativo y cualitativo mínimo, pues como establece la Sentencia de 28 de octubre de 1996 «el ámbito del tipo no puede ampliarse de forma tan desmesurada que alcance a la transmisión de sustancias que, por su extrema desnaturalización cualitativa o su extrema nimiedad cuantitativa, carezcan de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal».
Esta doctrina se ha aplicado ocasionalmente en supuestos de tráfico. Como señala la sentencia de 11 de diciembre de 2000, núm. 1889/2000, «esta Sala Segunda viene también declarando, incluso en casos de tráfico, que cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo».
Ahora bien esta doctrina ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva, (Sentencias 527/98 de 15 de abril, 905/98 de 20 de julio, 789/99 de 14 de mayo, 1653/2001 de 16 de julio ), y concretamente en casos de tráfico como el que aquí se enjuicia, debe limitarse a supuestos de absoluta insignificancia que determinan la atipicidad por falta de objeto, en supuestos en que la extrema desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada, determina que ésta carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal. Es decir, cuando por dicha absoluta nimiedad la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo.
En el presente caso nos hallamos ante la incautación de 25'22 grs. de MDMA y 8'72 grs. de cocaína, lo que supone que para que la pureza arrastrase a dichas drogas por debajo de los límites de psicoactividad, haciéndolas inocuas, que es lo que requiere la doctrina expuesta en los términos aplicados por esta Sala, tendríamos que estar hablando de un MDMA del 0'0008 % de riqueza o de una cocaína del 0'0057 %, lo que evidentemente es impensable pues, entre otras razones, el laboratorio oficial, con esos porcentajes tan ínfimos, no hubiera afirmado la naturaleza de las substancias como tales MDMA y cocaína o, en todo caso, hubiera puesto de relieve, por lo excepcional, semejante circustancia.
Es plenamente razonable, en consecuencia, concluir que, una vez afirmada la naturaleza de las substancias por el laboratorio, las mismas excedían, en su potencialidad psicoactiva, los mínimos establecidos por esta Sala para integrar el elemento objetivo del delito descrito en el artículo 368 del Código Penal .
Argumentos por los que procede la estimación del Recurso, al hallarnos ante un delito contra la Salud pública de dicho artículo 368 del Código Penal, en su modalidad de posesión para el tráfico de substancias que causan grave daño a la salud, y, por consiguiente, procede el dictado de una nueva Sentencia que, sustituyendo a la recurrida, extraiga las consecuencias legales correspondientes a dicha estimación.
No es necesario pronunciamiento alguno en materia de costas, a tenor de lo previsto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al hallarnos ante un Recurso estimado al Ministerio Público.
En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,
III.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos haber lugar al Recurso de Casación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Toledo, el 10 de Octubre de 2006, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos, debiéndose dictar, en consecuencia, la correspondiente segunda Sentencia.
Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Giménez García D. José Manuel Maza Martín D. Manuel Marchena Gómez
SEGUNDA SENTENCIA En la Villa de Madrid, a diecisiete de Julio de dos mil siete.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 3 de Toledo con el número 8/2006 y seguida ante la Audiencia Provincial de dicha ciudad por delito contra salud pública, contra Carlos Miguel, con DNI número NUM000, nacido el 1 de enero de 1966, en Fez (Marruecos), hijo de Ibrahim y de Zined y Humberto
, con DNI número NUM001, hijo de Abdel Majid y de Concepción, nacido en Valladolid, el día 14 de agosto de 1981, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 10 de octubre de 2006
, que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr.
D. José Manuel Maza Martín, hace constar los siguiente:
ÚNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de Hecho y los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Toledo.
Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.
Como ya se ha dicho en el primer Fundamento Jurídico de los de la Resolución que precede, los hechos declarados probados por la Audiencia, y que aquí íntegramente se acogen, al apoyarse en pruebas válidas y plenamente eficaces, tales como las declaraciones de los policías que directamente intervinieron en los hechos, correctamente valoradas además en el Fundamento de Derecho Primero de la Sentencia de instancia, constituyen un delito previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, al integrar todos los elementos descriptivos constitutivos de la figura que ese precepto tipifica, para el supuesto de sustancias que, como la cocaína y el MDMA, causan un grave perjuicio a la salud humana.
Siendo responsables de dicho delito los acusados, Carlos Miguel y Humberto, por la directa participación que ambos tuvieron, como coautores, en el ilícito enjuiciado, según la descripción que del mismo se recoge en la narración fáctica anteriormente admitida, resultan de aplicación, en ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, las penas mínimas previstas en el Código Penal para esta clase de conductas.
Debiendo, así mismo, acordar el comiso de la sustancia y dinero intervenidos por la Policía, con imposición a ambos condenados de las costas procesales causadas en la instancia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 119 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,
III.
Que debemos condenar y condenamos a Carlos Miguel l y Humberto o, como autores de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de dos mil cien euros, con treinta días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la misma, a cada uno de ellos, acordando, así mismo, el comiso de la sustancia y dinero intervenidos, a los que se dará el destino legal, y la imposición, por mitad, a ambos condenados de las costas ocasionadas en la instanci
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Giménez García D. José Manuel Maza Martín D. Manuel Marchena Gómez
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico
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