STS 1241/2002, 3 de Julio de 2002
| Ponente | Juan Saavedra Ruiz |
| ECLI | ES:TS:2002:4926 |
| Número de Recurso | 2265/2000 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 1241/2002 |
| Fecha de Resolución | 3 de Julio de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRID. JUAN SAAVEDRA RUIZD. JOSE APARICIO CALVO-RUBIO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Julio de dos mil dos.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Simón , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Gerona, Sección Tercera, que condenó al acusado por un delito contra la salud pública; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por el Procurador Don Luis Alfaro Rodríguez.
El Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Figueras, incoó Diligencias Previas nº 672/98, contra Simón y otra, por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Gerona, Sección Tercera, que con fecha diecinueve de mayo de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
"HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- De lo actuado se declara expresamente probado lo que sigue: A raíz de una denuncia formulada a la Comisaría de la Policía Autonómica de la localidad de Figueres, en la que se ponía de manifiesto que el acusado Simón , nacido el día 1 de enero de 1969 en Kasar el Kebir (Marruecos) y sin antecedentes penales y residente en España, se podía dedicar a la venta de sustancias estupefacientes, se solicitó autorización de entrada y registro para el domicilio del mencionado acusado, sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 de Figueres, que fue concedido por Auto de 3 de Junio de 1998 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de dicha localidad.- Practicada la misma con asistencia del Secretario Judicial, y de la acusada Paula , nacido el 31 de julio de 1975 y sin antecedentes penales, a la sazón esposa del acusado, se hallaron ocultos, dentro de un armario de la habitación de los acusados, tres paquetes envueltos en plástico, de forma rectangular, conteniendo en su interior una sustancia que debidamente analizada por el Laboratorio Oficial de Barcelona, fue identificada como hachís con un peso neto global de 1.270,10 gramos, y un valor en el ilícito mercado de 317.500 pesetas.- Asimismo se localizó en el domicilio: 115.000.- pesetas distribuidas en cinco billetes de 10.000.-, y trece de 5000.-, veinte billetes de 200 Dirhams cada uno; un billete de 100 Dirhams; un billete de 50 Dirhams; siete billetes de 5000.- pesetas cada uno; veinte billetes de 2000.- pesetas cada uno y cinco billetes de 5000.- pesetas cada uno. fue incautada también, una balanza digital de precisión marca "Soehnle", así como una bolsa de plástico oculta dentro de un recipiente de arroz hallado en la cocina, conteniendo una sustancia de cocaína con un preso neto total de 0,402 gramos, sustancia de la que se desconoce si era poseída para ilícita venta o bien para consumo de alguno de los moradores.- El hachís localizado en el domicilio estaba todo él destinado a ser vendido a terceras personas por parte del acusado Simón . No ha quedado acreditado que la acusada Paula se dedicase a igual actividad de venta de dicha sustancia ni que realizase ninguna otra actividad auxiliar a su esposo y acusado.- SEGUNDO.- En la misma entrada y registro se intervino una pistola detonadora semiautomática de simple y doble acción de la marca Walter modelo PPR, calibre 8 mm K, de venta libre a personas mayores de edad sin ningún tipo de condicionamiento administrativo. Fueron ocupados, también, veintiún cartucho de gas.- Dicha arma no está considerada prohibida y no hay constancia de que ninguno de los acusados la utilizasen con los correspondientes cartuchos de gas" (sic).
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: ABSOLVEMOS a la acusada Paula del delito CONTRA LA SALUD PUBLICA que le imputaba el Ministerio Fiscal, con todos los pronunciamientos favorables, y declaración de las costas causadas de oficio.- CONDENAMOS al acusado Simón como autor responsable de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA ya definido sin la concurrencia de circunstancias, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION Y MULTA DE 317.500.- PTAS con dos meses de privación de libertad en caso de impago, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio activo por igual tiempo y al pago de la mitad de las costas procesales causadas.- ABSOLVEMOS al acusado Simón del delito de TENENCIA ILICITA DE ARMAS por el que venía siendo acusado.- Declaramos el comiso de las cantidades de dinero intervenidas en el domicilio del acusado y de la sustancia intervenida, a todo lo cual se dará el destino legal. Devuélvase el arma intervenida.- Es de abono el tiempo de privación de libertad por esta causa si no fue abonado en otra". (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la representación de Simón , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 369.3 del Código Penal. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, indebida aplicación del nº 3 del artículo 369. TERCERO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia indebida aplicación del artículo 28 del Código Penal. CUARTO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal.
El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 21 de junio de 2002.
Los dos primeros motivos del recurso deben ser examinados conjuntamente pues, empleando dos argumentos distintos, impugnan el mismo precepto sustantivo, al amparo del artículo 849.1 LECrim., que es el artículo 369.3 C.P., relativo al subtipo agravado de notoria importancia. En el motivo inicial se refiere a la "relevancia del principio activo THC para poder establecer la agravante de notoria importancia" y en el segundo, con evidente ambigüedad, aduce la "existencia de un campo dudoso jurisprudencial del T.S. que estima inaplicable el subtipo agravado de notoria importancia si la cantidad de hachís se encuentra entre el kilogramo y los dos kilogramos".
Lo cierto es que, con independencia de que no asiste la razón al recurrente en ninguno de los motivos, pues el principio activo es irrelevante teniendo en cuenta la naturaleza de la sustancia que se presenta y consume en su estado natural, como ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala en reiteradas ocasiones, y que tampoco hasta ahora ofrecía fisuras relevantes en relación con lo que se venía considerando notoria importancia a partir de la cantidad de un kilogramo de hachís (cuestión distinta son otros derivados de cannabis), ambos argumentos han perdido eficacia después del acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19/10/01, donde se cambia la doctrina de la notoria importancia de las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, prevista en el nº 3º del artículo 369 C.P., y se determina que concurrirá a partir de las 500 dosis referidas al consumo diario que aparece actualizado en el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18/10/01, añadiéndose en el segundo apartado de dicho Acuerdo que para la concreción de la agravante se mantendrá el criterio seguido de tener exclusivamente en cuenta la sustancia base o tóxica "con la salvedad del hachís y sus derivados". Según ello, tratándose de hachís, debe aplicarse a partir de los dos kilos y medio equivalentes a 500 dosis referidas a un consumo diario de 5 gramos.
En el presente caso la cantidad intervenida según el hecho probado fue de 1.270,10 kilogramos, por lo que la calificación debe hacerse con arreglo al tipo básico del artículo 368 C.P..
Por las razones apuntadas los motivos deben ser estimados.
El motivo tercero, también articulado por la vía del artículo 849.1 LECrim., denuncia la indebida aplicación del artículo 28 y correlativa inaplicación indebida del 29, ambos C.P., "al entender que en el supuesto de autos el acusado actuaba como un cómplice no siendo posible predicar su actuación como autor".
Siendo inexcusable, en esta vía casacional (artículo 884.3 LECrim.), el estricto respeto por los hechos probados el motivo debe ser desestimado por cuanto carece de cualquier sustrato de hecho que permita afirmar la complicidad pretendida, es más, se afirma que "el hachís localizado en el domicilio estaba todo destinado a ser vendido a terceras personas por parte del acusado". No se trata ya de suscitar la cuestión normativamente, sino que la Sala ha entendido no justificadas las alegaciones de la defensa a propósito del depósito del hachís por cuenta de un tercero. Pero aún en la hipótesis de que ello fuese cierto tampoco podría construirse la participación que se propugna en el delito por el que ha sido condenado. La Jurisprudencia de esta Sala (S.S.T.S. de 23/07/99, 02/03/00 o 24/07/00, entre muchas) se ha referido para construir la complicidad en el delito de tráfico de drogas a la doctrina del "favorecimiento del favorecedor" como cauce de admisión de dicha forma de participación, lo que supone una colaboración mínima, tal como puede ser la mera indicación y el acompañamiento hasta el lugar donde se vende la droga, pero no cuando concurre una acción relevante de las previstas en el artículo 368 C.P., como en todo caso se deduce del "factum", pues como bien afirma la Sala de instancia el acusado no podía ignorar que la tenencia de dicha cantidad de hachís no tenía otro destino que el tráfico a terceros, y siendo ello así se trata de un acto de favorecimiento o facilitación principal de aquél.
El motivo debe ser desestimado.
Por último, también por la misma vía casacional, se acusa la indebida aplicación del artículo 368 C.P. por entender que no consta en la causa el valor de la droga y por ello no es posible imponer la pena de multa establecida en dicho precepto.
Debemos volver a citar el artículo 884.3 LECrim., habida cuenta el precepto que ampara este motivo, y precisamente por ello hay que partir del contenido del "factum" que en su apartado primero afirma que el valor de la sustancia intervenida en el ilícito mercado era de 317.500 pesetas. El recurrente, para combatir dicha afirmación debió haber acudido a la vía casacional del artículo 849.2 LECrim.
El motivo igualmente debe ser desestimado.
Ex artículo 901.1 LECrim. las costas del recurso deben ser declaradas de oficio.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley, con estimación de los dos primeros motivos, dirigido por Simón frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Gerona, Sección Tercera, en fecha 19/05/00, en causa seguida al mismo por delito de tráfico de drogas, casando y anulando parcialmente la misma, declarando de oficio las costas del recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Julio de dos mil dos.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Figueras, Diligencias Previas nº 672/98 y seguida ante la Audiencia Provincial de Gerona, Sección Tercera, por delito contra la salud pública y tenencia ilícita de armas contra Simón y otra, nacido en Kasar el Kebir, el 01/01/1969, hijo de Carlos Miguel y Antonieta , provisto de NIE nº NUM002 , con domicilio en la C/ DIRECCION001 nº NUM003 de Figueras, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, desde el 06/06/98 al 13/10/98 por la que fue detenido el 04/06/98; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, hace constar los siguientes:
UNICO.- Se dan por reproducidos los consignados en la sentencia casada.
UNICO.- Igualmente se da por reproducido el primero de los de la sentencia precedente. Los hechos son constitutivos de un delito de tráfico de drogas en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud del artículo 368 C.P.. Para la imposición de la pena debe tenerse en cuenta la cantidad de hachís incautada que excede de lo que hasta el Acuerdo mencionado en dicho fundamento se consideraba de notoria importancia.
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Simón como autor de un delito de tráfico de drogas, ya definido, a la pena de UN AÑO Y OCHO MESES DE PRISION en sustitución de los tres años fijados en la sentencia de la Audiencia, cuyos restantes pronunciamientos deben persistir en su integridad.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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