STS, 18 de Junio de 2001

El 10 de septiembre de 1999 tuvo entrada en el Registro General del Tribunal Supremo escrito suscrito por el Procurador de los Tribunales D. Marco Aurelio Labajo González interponiendo, en representación de la Unión de Asociaciones de Estanqueros de España, recurso contencioso-administrativo contra el R.D. 1199/1999, de 9 de julio, por el que se desarrolla la Ley 13/1998 de 4 de mayo, de Ordenación del Mercado de Tabacos y Normativa Tributaria, y se regula el Estatuto Concesional de la Red de Expendedurías de Tabaco y Timbre.

Reclamado y recibido el expediente administrativo, publicada su interposición en el BOE y practicados los emplazamientos previstos en el art. 49 de la L.J., por la representación procesal de la referida Unión se formalizó el escrito de demanda, que concluye con el siguiente suplico: "tenga por formulada la demanda y dicte en su día sentencia por la que, estimando el recurso, declare la nulidad de todos y cada uno de los preceptos aludidos en el encabezamiento de los fundamentos de derecho III y siguientes del presente escrito". Mediante otrosí solicitó el trámite de conclusiones por escrito.

El Abogado del Estado contestó a la demanda con fecha 26 de junio de 2000, suplicando a la Sala: "Que teniendo por presentado este escrito con sus copias y por devuelto el expediente administrativo, se sirva admitirlo y tener por evacuado a esta representación el trámite transferido y, previos los que sean oportunos, dicte en su día sentencia por la que se desestime el presente recurso contencioso-administrativo, declarando que los preceptos impugnados del R.D. 1199/1999, de 9 de julio, son íntegramente ajustados a Derecho".

La parte demandante solicitó la acumulación a este recurso de los recursos contencioso-administrativos números 330/1999, 387/1999 y 388/1999. La acumulación fue denegada por Auto de 8 de noviembre de 2000.

Conocida la interposición de este recurso contencioso-administrativo, se personaron en el mismo como partes recurridas las representaciones procesales de McLane España, S.A., la Asociación Española de Expendedores de Tabacos y Timbre (ANETT), la Asociación Española de Distribución Automática (ANEDA) y de Aldeasa, S.A. Las cuatro entidades fueron tenidas por personadas. Con posterioridad, mediante resoluciones de 6 y 18 de septiembre de 2000, y 13 de febrero de 2001, fueron tenidas por apartadas de este recurso.

La parte demandante evacuó sus conclusiones con fecha 29 de diciembre de 2000, reiterando los hechos y fundamentos jurídico procesales y jurídico materiales de la demanda. El Abogado del Estado, con fecha 5 de febrero de 2001, evacuó las suyas, reiterando los términos de su escrito de contestación a la demanda.

Mediante providencia de 27 de marzo de 2001, se señaló para votación y fallo el día 6 de junio de 2001, designándose Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Fernando Ledesma Bartret. En la indicada fecha ambos actos tuvieron lugar.

La UNIÓN de Asociaciones de Estanqueros de España -en lo sucesivo, la UNIÓN- pretende en este proceso que se declare la nulidad de los siguientes artículos del R.D. 1199/1999, de 9 de julio, que desarrolla la Ley 13/1998, de 4 de mayo, de Ordenación del Mercado de Tabacos y Normativa Tributaria, y regula el Estatuto Concesional de la Red de Expendedurías de Tabaco y Timbre: 11, tres, cuatro y cinco; 18, dos y tres; 25; 33, dos, tres, párrafo tercero, y cuatro; 34; 36, uno; 39, tres; 40; y 42, dos, párrafos segundo y tercero, tres y cuatro, párrafo segundo.

Antes de examinar la conformidad a Derecho de cada uno de los artículos impugnados nos parece necesario fijar algunos principios que orienten nuestro enjuiciamiento. Empezamos destacando que todos los artículos forman parte de un Reglamento aprobado por Real Decreto dictado al amparo de la autorización al Gobierno recogida en la Disposición Final Primera de la Ley 13 /1998, de 4 de mayo, autorización que abarca "las disposiciones reglamentarias precisas para el desarrollo de dicha Ley", y para "establecer el Estatuto del Comisionado para el Mercado de Tabacos y el Estatuto Concesional de la Red Expendedurías de Tabaco y Timbre". Además de esta habilitación general, hay otras más específicas a lo largo del articulado de la Ley, destacando entre ellas las contenidas en los artículos 3, cuatro (referente al régimen jurídico de la importación y distribución al por mayor de labores de tabaco) y 4, precepto este último en el que después de establecer en su apartado tres que "los expendedores de tabaco y timbre, que habrán de ser necesariamente personas físicas, nacionales de cualquiera de los Estados de la Unión Europea, se configuran como concesionarios del Estado", dispone en la segunda parte del apartado seis que "las bases del concurso, las cláusulas -tipo de los pliegos concesionales, las condiciones, comprendidos los requisitos personales exigidos, y obligaciones del ejercicio de la actividad de venta al por menor y de la transmisión de expendedurías en favor del cónyuge o familiares en línea recta o colateral, hasta el tercer grado del concesionario, las causas de revocación de la concesión y, en general, todo lo relativo al estatuto concesional serán objeto de regulación por vía reglamentaria". De las normas transcritas se desprende con evidencia que es voluntad del legislador concebir con gran amplitud, en esta materia, la potestad reglamentaria que al Gobierno reconoce el art. 97 de la CE, como de nuevo se infiere del art. 4, cinco, relativo a las autorizaciones de puntos de venta con recargo de labores de tabaco, que concluye diciendo textualmente que "reglamentariamente se determinará la forma y modo de realización de la venta con recargo en los puntos autorizados, incluso mediante el empleo de máquinas expendedoras automáticas".

Si el control de legalidad del Reglamento hemos de realizarlo teniendo como canon la Ley a cuyo desarrollo procede, preciso será resaltar, para salir al paso de algunas alegaciones de la demanda, que la Ley 13/1998 reforma la Ley 38/1985, de 22 de noviembre, para aplicar en el sector tabaquero español el principio de libertad de empresa, consagrado en el art. 38 de la CE, no a todas las actividades relacionadas con los productos del tabaco, sino a las actividades de elaboración, importación y venta al por mayor de tales productos, y ello por las razones que se recogen en su exposición de motivos. Es decir, la Ley 13/1998 suprime los actuales monopolios de fabricación, de importación y de comercio al por mayor para las labores de tabaco no procedentes de los Estados miembros de la Unión Europea, manteniendo, en cambio, siguiendo la jurisprudencia comunitaria de la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 14 de diciembre de 1995, el monopolio del comercio al por menor de labores de tabaco a favor del Estado a través de la Red de Expendedurías de Tabaco y Timbre, monopolio que continúa revistiendo el carácter de servicio público. Considera el legislador que la continuidad de la amplia red minorista de Expendedurías de Tabaco y Timbre, cuya probada garantía de neutralidad afirma, evita la aparición de oligopolios que podrían afectar negativamente a dicha neutralidad, garantizando al adquirente la regularidad en el abastecimiento y la legalidad y adecuada conservación de los productos. En relación con las actividades promocionales, la Ley prohibe a fabricantes, importadores y mayoristas realizar actividades de tal naturaleza dirigidas a expendedores de tabaco y timbre o a los puntos autorizados para la venta con recargo, por cuanto tales prácticas pueden alterar los principios de neutralidad e igualdad de la red minorista, evitándose al propio tiempo cualquier tipo de presión de forma contraria a los principios sanitarios que presiden la lucha contra el tabaquismo, resaltándose que dicha Ley no altera las restricciones sanitarias en materia de publicidad y venta de tabaco existentes al tiempo de su entrada en vigor, principios todos estos acogidos como normas en el art. 6 de la Ley, titulado "De la actividad promocional y de la publicidad", y en su Disposición Final Tercera. Resta añadir que el Estatuto Concesional que la Ley establece es aplicable no sólo a los concesionarios que lo sean después de su vigencia sino a los que ya tenían esa condición con anterioridad, a los cuales la Disposición Transitoria Primera de la Ley impone la obligación de acomodar su actuación a lo establecido en el Estatuto Concesional que apruebe el Gobierno, es decir, al Estatuto aprobado por R.D. 1199/1999, con las excepciones que aquella Disposición Transitoria Primera establece. Ello sitúa a los expendedores en la situación de sujeción especial propia de todo concesionario, y específicamente sometidos a las obligaciones que el Estatuto Concesional impone.

El R.D. 1199/1999, de 9 de julio, consta de tres Títulos. El I se refiere a la fabricación, importación y comercio al por mayor de labores de tabaco, el II al comercio al por menor de labores de tabaco, y el III a la regulación de las infracciones y sanciones. La Unión demandante impugna, en primer lugar, diferentes párrafos del art. 11 (ubicado en la Sección Primera sobre "Disposiciones Generales" del capítulo II del Título I) y del art. 18 (ubicado en la Sección Cuarta sobre "Distribución al por mayor de labores de tabaco" de los mismos Capítulo y Título). En relación con los apartados tres, cuatro y cinco del art. 11 (artículo titulado "Actividades promocionales") sostiene la demandante que contravienen el art. 6.1. de la Ley 13/1998. La pretensión no puede ser acogida. La entrega de simples elementos dignificadores de la ventas, considerándose como tales, exclusivamente, según establece el propio precepto reglamentario, los útiles destinados al empaquetamiento de los productos vendidos y, en los puntos de venta con recargo que no utilicen maquinaria automática para la expedición, los dispensadores de productos, no vulnera las prohibiciones contenidas en aquel precepto legal por su manifiesta incapacidad para alterar la neutralidad de la red minorista y por no constituir presión contraria a los principio sanitarios que presiden la lucha contra el tabaquismo. Tampoco vulnera aquella prohibición legal la previsión reglamentaria conforme a la cual no se considera que existe utilización positiva del expendedor para la entrega de incentivos dirigidos al público, cuando el elemento promocional está incorporado de origen, esto es, desde fábrica o almacén distribuidor al producto, de forma tal que sea imposible la separación en el canal minorista del objeto de la promoción sin deterioro del producto al que va unida ni alteración de su apariencia externa. Debe advertirse que el precepto ahora combatido añade dos restricciones que avalan su legalidad, una es la norma que dispone que "en cualquier caso la promoción a nivel local deberá ser neutral para los distintos expendedores", y la otra es la que establece que "excepcionalmente el elemento promocional podrá incorporarse en la expendeduría, siempre que conste claramente en él que su entrega es gratuita y que está prohibida su venta". La entrega de los llamados "kits" de presentación de productos, limitados a una unidad de producto, y la documentación y utillaje accesorio a la presentación, siempre que, como también dice la norma reglamentaria, no tengan valor venal, ni intrínsecamente apreciable, constituye una actividad que por su limitación cuantitativa, carácter accesorio e inexistente valor venal escapan de la prohibición legal, toda vez que los fines a que responde dicha prohibición legal no se ven afectados por tan pocos significativos "elementos promocionales", por utilizar las mismas palabras que emplea el art. 11, cuatro, del Reglamento, conclusión que igualmente se alcanza cuando se confronta la prohibición legal con las formas de información en la red que el art. 11, cinco, b), reputa lícitas, todas ellas obligadamente sometidas al acatamiento de los límites a la promoción impuestas por la normativa sanitaria.

Dentro de las Sección 4ª (Distribución al por mayor de labores de tabacos)") del Capítulo II del Título I se halla el art. 18, titulado "Distribución de labores", cuyos párrafos dos y tres se impugnan, aquél por entender que es contrario al art. 7, tres, 2, a) de la Ley, en el que se tipifica como infracción grave el incumplimiento por los expendedores de las obligaciones de tenencia del nivel mínimo de existencias reclamado por el servicio público, y el del apartado tres ("importe mínimo del pedido de distribución obligatoria") porque la demandante estima que es inadmisible dejar la determinación de ese volumen mínimo de pedido al arbitrio de una de las partes. No existen tales vicios de ilegalidad. Claramente establece el art. 3, cuatro de la Ley que "los plazos de pago, y cualesquiera otras condiciones de crédito y distribución al expendedor, se establecerán libremente por el mayorista, previa autorización por el Comisionado, en los términos que reglamentariamente se señalen, y serán homogéneas para todo el territorio a que se refiere el art. 1, apartado uno, de modo que se garantice la neutralidad del suministro". Ello supone que la Ley habilita al Reglamento para establecer una regulación como la impugnada. Además, la determinación del importe mínimo del pedido no se deja en manos de una de las partes, toda vez que el propio Reglamento (inciso final del art. 18, tres) dispone que " las discrepancias en este punto entre fabricantes y distribuidores o con los expendedores serán resueltas por el Comisionado combinando adecuadamente los criterios exigidos por el principio del servicio público y de economía en la distribución". Son, pues, las exigencias del servicio público las que priman por encima de toda otra clase de factores.

Las impugnaciones referidas al art. 25, titulado "Autorizaciones de venta con recargo", ubicado en el Capítulo I del Título II, no pueden ser estimadas. La regulación que tal precepto contiene encuentra adecuada y suficiente habilitación legal en el art. 4, apartados cinco y nueve, de la Ley 13/1998. En ellos, respectivamente, se remite al Reglamento la determinación de la forma y modo de realización de este tipo de venta, y se prohibe la comercialización de labores de tabaco, en cualquier forma, en los locales y lugares donde exista la prohibición de fumar, salvo las excepciones que reglamentariamente se señalen, normas estas legales que privan de todo sustento a la denuncia de ilegalidad referida al inciso del art. 25, párrafo primero, que permite al Comisionado para el Mercado de Tabacos otorgar autorizaciones de venta con recargo a personas o entidades titulares de establecimientos de otro género distinto del mercantil con concurrencia de público, posibilidad que el Reglamento introduce al amparo de aquella habilitación legal. Igualmente carece de fundamento el alegato de que el Reglamento vulnera la prohibición de vender en lugares donde esté prohibido fumar, prohibición que el Reglamento mantiene, pues nada se dispone en el art. 25 que vaya en contra de la misma.

Del art. 33, denominado "Clasificación de expendedurías", incardinado en el Capítulo II "Clasificación y provisión de expendedurías y autorizaciones de venta con recargo" del Título II, combate la Unión sus apartados dos (en el que se definen las expendedurías especiales), tres, párrafo tercero (en el que se regulan los supuestos en que una expendeduría de carácter complementario puede convertirse, previo resolución del Comisionado, en expendeduría general) y cuatro (en el que se definen las expendedurías interiores). En síntesis, la UNIÓN sostiene que las expendedurías especiales están declaradas a extinguir por la Disposición Adicional Séptima . 1 de la Ley 13/1998 y que la conversión antes referida no cumple las exigencias de publicidad y concurrencia. Tampoco en este punto podemos estimar la demanda. La Ley 38/1985, de 22 de noviembre, del Monopolio Fiscal de Tabacos, señalaba en su art. 8 que, mediante norma reglamentaria, se establecería, entre otras cuestiones, la clasificación de las expendedurías; clasificación que, efectivamente, se hizo por R.D. 2738/1986, de 21 de diciembre, que distinguía entre expendedurías generales (de carácter permanente o temporal), especiales, de carácter complementario e interiores, y que también preveía las extensiones temporales de expendedurías. La Ley 13/1998 no contienen ninguna habilitación específica para que, por vía reglamentaria, se establezca la clasificación de las expendedurías. Sin embargo, esta circunstancia no determina que las previsiones contenidas en el art. 33 del Reglamento constituyan un exceso reglamentario. A este respecto, debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que la Ley 13/1998 se refiere únicamente, como supuesto a extinguir, a las llamadas expendedurías de régimen especial, es decir, aquellas no comprendidas en la clasificación establecida en el Capítulo II del Título II del R.D. 2738/19986, de 12 de diciembre o, aún comprendidas en dicha clasificación, adjudicadas a favor de personas jurídicas. En segundo lugar, no debe olvidarse que el art. 4. seis de la Ley remite al desarrollo reglamentario "todo lo relativo al Estatuto Concesional" y que la Disposición Final Primera contiene una habilitación general en la que tiene cabida la posibilidad de establecer una clasificación de las expendedurías, que, por lo demás, parece exigida por las propias características de la actividad de la venta al por menor de labores de tabaco. Resumiendo, las expendedurías especiales a que el art. 33 se refiere no son las comprendidas en el ámbito de la Disposición Adicional 7ª de la Ley 13/1998, cuyas previsiones desarrolla la Disposición Adicional Segunda del R.D. 1199/1999. Además, la regulación contenida en ese artículo encuentra amparo en el art. 4, seis, inciso final, y Disposición Final Primera de la Ley 13/1998. Estos mismos argumentos valen para rechazar la impugnación del art. 34 sobre "Extensiones transitorias de expendedurías" y el art. 36, uno, sobre "Reglas específicas para la provisión de expendedurías especiales y de carácter complementario", igualmente fundadas en idéntica habilitación legal. Más concretamente precisamos que la figura de la extensión transitoria de expendedurías, tal como está regulada en el art. 34, en el que se determinan los presupuestos de hecho determinantes, se limita el período de tiempo máximo para cada expendeduría y se prevé que "caso de constatarse la necesidad de atender el servicio de forma permanente en la zona cubierta por una extensión transitoria, se procederá a la convocatoria de expendeduría del tipo que corresponda, no pudiendo renovarse por más de seis meses la situación temporal", no infringe los principios de publicidad y concurrencia en el otorgamiento de expendedurías, ni tampoco el principio de que nadie puede ser titular de más de un establecimiento dedicado al comercio al por menor de labores de tabaco, previstos para supuestos en que no se da la transitoriedad que constituye la razón de ser del precepto ahora examinado.

Ninguna infracción de Ley invoca en su demanda la UNIÓN al impugnar la legalidad del apartado tres del art. 39, denominado "Cambio de emplazamiento de expendedurías". Simplemente emite una opinión que termina basando en un precepto, la Disposición Adicional Séptima de la Ley 13/1998, que nada tiene que ver con la posibilidad de que una expendeduría especial o interior se convierta en general. La regulación del cambio de emplazamiento de las autorizaciones de venta con recargo contenida en el art. 40 que también se recurre, no incurre en exceso reglamentario y, como en supuestos anteriores, la previsión del Reglamento está dentro de la habilitación que el legislador ha concedido al Gobierno. Finalmente, no reputamos ilegales los apartados dos, párrafos segundo y tercero, tres, apartado a), y cuatro, párrafo segundo, del art. 42, titulado "Abastecimiento de labores y efectos" y comprendido dentro de las normas de funcionamiento del Capítulo III del Título II, pues ni vulneran la prohibición de venta ambulante de labores de tabaco, ni introducen una excepción a la legislación sanitaria, a la que en todo caso está sujeta esa actividad de abastecimiento, ni permite el transporte de tabaco para regalo, ni infringe el principio de gestión directa del punto de venta por el titular del establecimiento, ni propicia el establecimiento de redes de puntos de venta, como sin fundamento alguno sostiene la UNIÓN, que, además, interpreta el principio de gestión directa en términos incompatibles con cualquier tipo de colaboración, como la que prevé, con carácter excepcional y restricciones tendentes al respeto de aquel principio, el apartado cuatro del art. 42, que termina diciendo que "en el caso de que se constatase una sola vulneración de la normativa de esta materia imputable a la actuación del mandatario podrá el C

omisionado restringir la posibilidad de realizar el aprovisionamiento al titular del punto de venta con recargo o a sus familiares y empleados".

No apreciándose mala fe ni temeridad, no ha lugar, de acuerdo con el art. 139 de la L.J. 29/1998, de 13 de julio, a la condena en costas.

En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey,