STS, 5 de Febrero de 2004
| Ponente | D. Mariano Baena del Alcázar |
| ECLI | ES:TS:2004:674 |
| Número de Recurso | 7124/2001 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO DE CASACION |
| Fecha de Resolución | 5 de Febrero de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Febrero de dos mil cuatro.
Visto el recurso de casación interpuesto por la entidad Telefónica Telecomunicaciones Publicas contra Auto del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 1 de junio de 2001, relativo a suspensión de acto administrativo impugnado, formulado al amparo del apartado d) del artículo 88,1 de la Ley Jurisdiccional, habiendo comparecido la citada entidad Telefónica Telecomunicaciones Publicas así como el Ayuntamiento de Madrid.
Con fecha 1 de junio de 2001 por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid se dictó Auto, por el que se desestimaba recurso de suplica interpuesto contra Auto anterior del mismo Tribunal de 14 de marzo de 2001 que denegaba la solicitud de suspensión del acto administrativo impugnado, relativo a orden de retirada de la publicidad general instalada en las cabinas telefónicas existentes en el termino municipal de Madrid.
Notificados dichos Autos en debida forma, en 25 de junio de 2001 por la entidad Telefónica Telecomunicaciones Publicas se anunció la preparación de recurso de casación.
En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 28 de septiembre de 2001 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 7 de diciembre de 2001 por la entidad Telefónica Telecomunicaciones Publicas se interpuso recurso de casación al amparo del apartado d) del articulo 88.1 de la Ley Jurisdiccional.
Comparece ante la Sala en concepto de recurrido el Ayuntamiento de Madrid.
Mediante Providencia de 10 de octubre de 2002 se admitió el recurso de casación interpuesto, habiendo manifestado el Ayuntamiento recurrido su oposición al mismo.
Tramitado el recurso en debida forma, señalose el día 3 de febrero de 2004 para su votación y fallo, en cuya fecha tuvo lugar.
Se refiere la cuestión controvertida a la conformidad a derecho de un acto municipal que impartió una orden determinada en ejecución de la Ordenanza local aplicable. Pues por la Concejala Delegada competente en la materia del Ayuntamiento de Madrid se dictaron resoluciones de 16 de noviembre y 28 de diciembre de 2000, por las que se ordenaba la retirada de la publicidad comercial que se había efectuado en las cabinas telefónicas instaladas en el municipio, y por tanto en soportes o vuelos situados sobre suelo urbano. Las ordenes correspondientes se dirigían a una entidad que tiene contratados determinados servicios y actividades con la Compañía Telefónica Nacional de España, y procuraban que cesara una situación de hecho pues la publicidad se encontraba instalada y no se había dado cumplimiento a la Ordenanza Municipal reguladora de la Publicidad Exterior, que prevé para los supuestos como éste o análogos la adjudicación de la actividad previa celebración de concurso. Respecto este acto la empresa afectada dirigió un escrito al Ayuntamiento que se tramitó como recurso de reposición, y que como tal recurso fue desestimado. A su vez contra el acto originario y contra dicha desestimación la empresa interpuso recurso contencioso administrativo.
El Tribunal Superior de Justicia inició la tramitación del proceso y, toda vez que se había solicitado la adopción de una medida cautelar, ordenó la apertura de la oportuna pieza de suspensión.
En dicha pieza se dictó Auto por el que se denegaba la suspensión solicitada. En los Fundamentos de Derecho de este Auto se precisan desde luego cuales son los actos impugnados así como la pretensión de que se suspendan los mismos, y a continuación se expone la doctrina general sobre la materia destacando que la finalidad de la medida cautelar es en todo caso asegurar que la Sentencia a dictar en los autos principales sea ejecutable.
En cuanto al supuesto estudiado se acoge la afirmación del Ayuntamiento de que el acto ya se encuentra ejecutado, por lo que entiende el Tribunal a quo que según la doctrina jurisprudencial de este Tribunal Supremo, que se invoca con cita expresa de nuestra Sentencia de 18 de junio de 1996 y de Autos dictados en el mismo sentido, se da la imposibilidad de suspender los actos ya ejecutados, pues no es posible retrotraerse a la situación anterior.
Contra este Auto la empresa recurrente interpuso recurso de suplica, que fue desestimado por nuevo Auto del Tribunal Superior de Justicia. En esta segunda resolución se expresa brevemente que la parte no ha desvirtuado los Fundamentos de Derecho del Auto recurrido anterior, y que no puede pretenderse que se procure una nueva situación cuando el contenido del acto ya se ha agotado, aludiendose sin duda a que se ha producido su ejecución.
Contra estos Autos interpone recurso de casación la empresa que realizó la publicidad en cabinas telefónicas vencida en juicio ante el Tribunal a quo, invocando un único motivo al amparo del articulo 88.1,d) de la Ley de la Jurisdicción por infracción del ordenamiento jurídico. Comparece como recurrido el Ayuntamiento autor de los actos administrativos.
En ese único motivo que se invoca se citan como infringidos los artículos 129.1 y 130 de la Ley Jurisdiccional, en relación con los artículos 721 y 726 y 727 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de aplicación supletoria. Pero el motivo no debe ser acogido, pues los razonamientos que se expresan no pueden ser compartidos por esta Sala. En efecto, en realidad la argumentación consiste en que se combaten procesalmente los Autos recurridos alegando que, contra lo que dichos Autos declaran, los actos administrativos no habían sido ejecutados. Se afirma además que la declaración en este sentido se hizo sin que la Sala a quo tuviera constancia de ello en debida forma. Pero lo cierto es que, como alega el Ayuntamiento recurrido, la propia empresa admite que al dictarse los Autos ahora impugnados en casación ya se habían ejecutado las medidas a que se refería el acto administrativo. Por ello el pronunciamiento de los Autos no fue disconforme a derecho, pese a la alegación de que al solicitarse la medida cautelar la ejecución no había sido completa, pues el Tribunal a quo se atuvo a la situación que se daba en las fechas en que se dictaron los Autos recurridos.
Por otra parte carece de fundamento invocar la existencia de un periculum in mora, como hace con insistencia la empresa recurrente, cuando los actos ya fueron objeto de ejecución. Tampoco está debidamente fundada la alegada apariencia de buen derecho pues, como también mantiene el Ayuntamiento recurrido, la actividad de difundir publicidad utilizando las cabinas telefónicas no se encontraba amparada por licencia municipal ni por acto administrativo habilitante de ninguna clase, y menos aun dicha habilitación había sido otorgada al resolverse un concurso como dispone la Ordenanza Municipal aplicable.
Son estas las cuestiones sobre las que debemos pronunciarnos ahora, ya que sobre la alegación de que no se abrió expediente administrativo antes de dictar los actos habrá de resolverse al dictar Sentencia en los autos principales. Igualmente estará en función de la Sentencia que se dicte en ellos que tenga fundamento en derecho una posible reclamación de daños y perjuicios.
Por tanto, puesto que no hemos acogido los razonamientos que se expresan en el único motivo invocado, procede desechar dicho motivo y en consecuencia desestimar el recurso.
Debemos imponer las costas a la empresa recurrente de acuerdo con el articulo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que no acogemos el único motivo invocado, por lo que declaramos no haber lugar a la casación de los Autos impugnados y debemos desestimar y desestimamos el presente recurso; con expresa imposición de costas a la empresa recurrente de acuerdo con la Ley.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
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