STS 632/2005, 18 de Julio de 2005

1.- El Procurador D. Juan Carlos Fernández Sánchez, en nombre y representación de "Proyectos e Inversiones Comerciales Norte, S.A.", interpuso demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, contra "Super Amara, S.L." y "Construcciones Brues, S.A." y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que A) se declare la validez y eficacia de la renuncia efectuada por Super Amara, S.L. el 23 de diciembre de 1993, ratificada en 19 de agosto de 1994, a la participación que tenía asignada en la Unión Temporal de Empresas que había de constituirse entre ella, mi mandante y la otra codemandada, caso de resultar adjudicatarias del concurso convocado por el Ayuntamiento de Donostia, para la construcción y explotación de una edificación destinada a uso predominante de abastecimiento público sito en la Manzana XXV del sector apéndice 22 de Amara. B) Se declare que dicha participación, por virtud de los señalados pactos de 23 de diciembre de 1993 y 19 de agosto de 1994 suscritos entre las partes y muy especialmente por el suscrito entre Construcciones Brues, S.A. y Proyectos e Inversiones comerciales Nortes, S.A. el 23 de diciembre de 1993, fue asumida por éstas dos entidades al 50% por cada una de ellas. C) Como consecuencia de lo anterior se declare que Super Amara, S.L. no ha formado parte en ningún momento, ni forma parte en el presente, de dicha Unión Temporal de Empresas por lo que no forma parte de ninguno de sus órganos y en concreto del Comité de Gerencia de la U.T.E. Y de las Gerencias de las empresas miembros de la U.T.E. D) que por ello vienen obligadas las demandadas a otorgar la oportuna escritura de elevación a públicos de dichos pactos, modificando la escritura constitutiva de la Unión Temporal de Empresas que en adelante deberá denominarse "Construcciones Brues, S.A Proyectos e Inversiones Comerciales Norte, Unión Temporal de Empresas Ley 18/92". E) Que para el caso de negarse a llevar a cabo dicha modificación se llevará a cabo de oficio por S.S. por los trámites para la ejecución de sentencias. F) Se declare la validez y eficacia del pacto signado el 23 de diciembre de 1993 entre "Construcciones Brues, S.A.," y "Proyectos e Inversiones Comerciales Norte, S.A.", para regular sus mutuas relaciones y obligaciones en caso de resultar adjudicatarios de la concesión administrativa y, por consiguiente, la obligatoriedad de su contenido para las partes firmantes del mismo. G) Se declare son nulos y sin efecto alguno entre las partes todos los adoptados por el Comité de Gerencia de la Unión, y por las Gerencias de las Empresas miembros con participación de "Super Amara, S.L." y muy especialmente los de fechas de: 3, 13, 20 y 27 de febrero de 1995 y 8 de marzo de 1995, debiendo responder patrimonial y personalmente, con carácter solidario, las entidades que los han adoptado, de cuantas consecuencias económicas se deriven de los mismos, tanto para la demandante como para la propia Unión Temporal de Empresas. H) Que deben responder de los daños y perjuicios que su actuación haya producido o pueda producir a "Proyectos e Inversiones Comerciales Norte, S.A." y a la propia Unión Temporal de Empresas, daños que se concretarán en fase de ejecución de sentencia. I) Todo ello con expresa imposición de las costas causadas a los hoy demandados.

2. - La Procuradora Dª Begoña Alvarez López, en nombre y representación de la mercantil "Super Amara, S.L.", contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que se desestime la misma en su totalidad, absteniéndose de resolver en cuanto al fondo del pleito si estimase procedente la excepción dilatoria alegada, con imposición a la demandante de las costas que se causen.

3. - La Procuradora Dª Begoña Alvarez López, en nombre y representación de la mercantil "Construcciones Brues, S.A.", contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que se desestime la misma en su totalidad, absteniéndose de resolver en cuanto al fondo del pleito si estimase procedente la excepción dilatoria alegada, con imposición a la demandante de las costas que se causen.

4. - Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas las pruebas a los autos, las mismas partes evacuaron el trámite de resumen de pruebas en sus escritos. El Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de San Sebastián, dictó sentencia con fecha 29 de febrero de 1.996, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que estimando la demanda formulada por el Procurador Sr. Fernández Sánchez en nombre y representación de Proyectos e Inversiones Comerciales Norte, S.A., debo declarar y declaro: 1.- la validez y eficacia de la renuncia efectuada por Super Amara, S.L. el 23 de diciembre de 1993, ratificada en 19 de agosto de 1994, a la participación que tenía asignada en la Unión Temporal de Empresas que había de constituirse entre ella, Proyectos e Inversiones Comerciales Norte, S.A., y la otra codemandada, caso de resultar adjudicatarias del concurso convocado por el Ayuntamiento de Donostia, para la construcción y explotación de una edificación destinada a uso predominante de abastecimiento público sito en la Manzana XXV del sector apéndice 22 de Amara. 2.- que dicha participación, por virtud de los señalados pactos de 23 de diciembre de 1993 y 19 de agosto de 1994 suscritos entre las partes y muy especialmente por el suscrito entre Construcciones Brues, S.A. y Proyectos e Inversiones comerciales Nortes, S.A. el 23 de diciembre de 1993, fue asumida por éstas dos entidades al 50% por cada una de ellas. 3.- Que Super Amara, S.L. no ha formado parte en ningún momento, ni forma parte en el presente, de dicha Unión Temporal de Empresas por lo que no forma parte de ninguno de sus órganos y en concreto del Comité de Gerencia de la U.T.E. de las Gerencias de las empresas miembros de la U.T.E. 4.- La obligación de las demandadas a otorgar la oportuna escritura de elevación a públicos de dichos pactos, modificando la escritura constitutiva de la Unión Temporal de Empresas que en adelante deberá denominarse "Construcciones Brues, S.A.," Proyectos e Inversiones Comerciales Norte, S.A. Unión Temporal de Empresas Ley 18/92". E) Que para el caso de negarse a llevar a cabo dicha modificación se llevará a cabo de oficio por S.S. por los trámites para la ejecución de sentencias. 5.- La validez y eficacia del pacto signado el 23 de diciembre de 1993 entre Construcciones Brues, S.A.," y Proyectos e Inversiones Comerciales Norte,S.A., para regular sus mutuas relaciones y obligaciones en caso de resultar adjudicatarios de la concesión administrativa y, por consiguiente, la obligatoriedad de su contenido para las partes firmantes del mismo. 6.- La nulidad y sin efectividad alguna entre las partes todos los acuerdos adoptados por el Comité de Gerencia de la Unión, y por las Gerencias de las Empresas miembros con participación de Super Amara, S.L. y muy especialmente los de fechas de : 3, 13, 20 y 27 de febrero de 1995 y 8 de marzo de 1995, debiendo responder patrimonial y personalmente, con carácter solidario, las entidades que los han adoptado, de cuantas consecuencias económicas se deriven de los mismos, tanto para la demandante como para la propia Unión Temporal de Empresas. 7.- La obligación de los demandados de indemnizar a Proyectos e Inversiones Comerciales Norte, S.A. de los daños y perjuicios que se causen y que en su caso se acrediten en ejecución de sentencia. Con imposición de las costas causadas a la parte demandada.

Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de San Sebastián, dictó sentencia con fecha 28 de diciembre de 1.998, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Que estimando el recurso de apelación formulado por Construcciones Brues, S.A. y Super Amara, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número dos de los de San Sebastián, de fecha 29 de febrero de 1996, debo revocar y revoco la resolución recurrida en el sentido de estimar la excepción de incompetencia de jurisdicción, sin pronunciamiento en costas en esta alzada e imponiendo las de primera instancia al actor.

1.- El Procurador D. Isacio Calleja García, en nombre y representación de "Proyectos e Inversiones Comerciales Norte, S.A." interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo de lo prevenido en el número 1 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por haberse dictado la resolución recurrida con manifiesto defecto en el ejercicio de la jurisdicción. Se ha aplicado indebidamente lo dispuesto en el n° 80 del artículo 533 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 5.10 y 6 de la Ley 36/1988 de 5 de diciembre y no se ha aplicado lo dispuesto en el art. 10 de esta última norma en relación con lo dispuesto en los artículos 1254, 1259, 1261 Y 1281 Y 1282 del Código civil. SEGUNDO. - Al amparo del núm. 1 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al haberse aplicado indebidamente lo dispuesto en el n° 80 del artículo 533 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 5.10 y 6 de la Ley 36/1988 de 5 de diciembre, infringiendo jurisprudencia de esta Sala que se cita.

2. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 11 de julio del 2005, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ

La cuestión jurídica -quaestio iuris, sin que se plantee problema de quaestio facti- que ha llegado a casación se centra en la excepción de sumisión a arbitraje.

La acción ejercitada por PROYECTOS E INVERSIONES COMERCIALES NORTE, S.A. frente a SUPER AMARA, S.L. y CONSTRUCCIONES BRUES, S.A. se refería a la UNION TEMPORAL DE EMPRESAS respecto a la renuncia de una de las sociedades codemandas constituyentes de la misma, participación de las dos restantes, otorgamiento de escritura pública, nulidad de acuerdos de la gerencia e indemnización de daños y perjuicios.

En la escritura constituida de aquella UNION TEMPORAL DE EMPRESAS, de fecha 20 de abril de 1994 se incluyen los Estatutos, cuyo artículo 21 dice así: "Cuantas diferencias puedan surgir entre los miembros de la UTE o entre alguno de estos y la Unión, relativas a la interpretación y cumplimiento de los contenidos de la presente escritura, o de sus mutuas y recíprocas relaciones, o de las que establezcan entre ellos y la Unión con motivo de los contratos que para cualquier fin relativo a lo que es objeto de la concesión puedan celebrar será resuelta mediante arbitraje de equidad del Decano del Colegio de San Sebastián o de la persona que éste, en su sustitución pueda designar, con sometimiento a los contenidos de la Ley 33/1988 de 5 de diciembre, a cuyo efecto los intervinientes, desde ahora y para el futuro se someten a la misma, con renuncia expresa de cualquier fuero que pudiera corresponderles."

Las sociedades demandadas, en sus respectivas contestaciones a la demanda alegarán la excepción de sumisión a arbitraje y se opusieron igualmente, en cuanto al fondo, a la demanda.

La sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de San Sebastián rechazó la excepción de arbitraje y estimó la demanda. Fue revocada por la Audiencia Provincial, Sección 3ª, de la misma ciudad, de 28 de diciembre de 1998 que sí la acogió por entender que consta en la mencionada escritura pública en la que queda patente la voluntad inequívoca de someterse a arbitraje, sin que se haya producido renuncia tácita a la sumisión, ya que se opuso la excepción y ad cautelam se plantearon otras excepciones y la oposición de fondo. Concluye que en el caso concreto es la actitud procesal que acoge el demandado, plantea la excepción de arbitraje como primera excepción en la contestación a la demanda y posteriormente ad cautelam plantea las restantes excepciones y la oposición de fondo, por ello no puede entenderse que se produzca una renuncia al arbitraje.

Contra dicha sentencia, la parte demandante en la instancia ha formulado el presente recurso de casación, en dos motivos, ambos al amparo del núm. 1 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por defecto en el ejercicio de la jurisdicción, por haber participado SUPER AMARA, S.L. en la constitución de la UNION TEMPORAL DE EMPRESAS en pura apariencia ya que actuó en nombre de las otras sociedades intervinientes (motivo primero) y por haber renunciado las codemandadas a la sumisión al arbitraje por haber comparecido y contestado a la demanda (motivo segundo).

Conviene recordar la posición de esta Sala respecto a la cuestión esencial planteada. La sentencia de 18 de abril de 1998 ya aclaró que en proceso de menor cuantía se puede formular como excepción perentoria y resolverse en sentencia y que la parte demandada puede formularla en su contestación a la demanda y, tras ella, contestar en cuanto al fondo. Lo cual fue reiterado por las sentencias de 1 de junio de 1999 y 11 de diciembre de 1999. Posteriormente, vuelve a reiterarse la doctrina; la sentencia de 14 de junio 2001 dice: "Después de una fluctuante trayectoria jurisprudencial, hoy por hoy, es pacífica la que establece que: El artículo 533 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 1º fue modificado por Ley 34/1984, de 6 de agosto y, a su vez, la Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje, añadió el número 8º: la sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje; tal excepción se enumera como dilatoria; en proceso de menor cuantía se puede formular como perentoria y resolverse en la sentencia tal como dispone el artículo 687 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; la parte demandada puede formularla en su contestación a la demanda y, tras ella, contestar en cuanto al fondo sin que ello signifique sumisión (que es atinente más a la competencia territorial, que a la jurisdicción ordinaria o arbitral) o aceptación de la jurisdicción ordinaria."

Resume la doctrina jurisprudencial, que reitera, la sentencia de 11 de mayo de 2004 en estos términos: "Dice la sentencia de 6 de febrero de 2003 que la jurisprudencia de esta Sala sobre el momento procesal oportuno para proponer la excepción de sumisión a arbitraje en el juicio de menor cuantía, fundada en la interpretación rígida de la expresión "cualquier actividad procesal" del art. 11 de la Ley de Arbitraje de 1988 y traducida en que no se entendía propuesta adecuadamente si el demandado, además, se oponía a la demanda en el fondo (sentencias del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1992, 13 de marzo de 1996, 10 de diciembre de 1996, 29 de septiembre de 1997, 13 de mayo de 1998, 29 de junio de 1998), empezó a evolucionar hacía una mayor flexibilidad a partir de la sentencia de 18 de abril de 1998 para, ya en el año 1999, acabar consolidándose la doctrina de que, dada la amplitud del art. 687 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, nada impedía al demandado proponer dicha excepción y, en el mismo escrito, contestar a la demanda en el fondo para el caso de que aquélla no fuere estimada (sentencias del tribunal Supremo de 1 de junio de 1999, 11 de diciembre de 1999, 15 de diciembre de 2000, 14 de junio de 2001, 8 de noviembre de 2001, 18 de marzo de 2002 y 20 de junio de 2002)"; en igual sentido se manifiestan las posteriores sentencias de 3 y 26 de julio de 2003."

Lo que reitera, una vez mas, la sentencia de 15 de septiembre de 2004.

En relación con lo anterior, procede examinar en primer lugar el motivo segundo del recurso de casación que ha formulado la parte demandante en la instancia, al amparo, como se ha apuntado, del nº 1 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del artículo 533,8 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del artículo 11.2 de la Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de arbitraje, así como de jurisprudencia. Aquél prevé la excepción de sumisión a arbitraje, que en el proceso de menor cuantía se puede proponer como perentoria; éste dispone (en el texto vigente al tiempo de los hechos): las partes podrán renunciar por convenio al arbitraje pactado, quedando expedita la vía judicial. En tal caso se entenderá que renuncian cuando, interpuesta demanda por cualquiera de ellas, el demandado o demandados realicen, después de personados en juicio, cualquier actividad procesal que no sea la de proponer en forma la oportuna excepción.

No se han infringido tales normas ni la jurisprudencia (de cuyas sentencias, que enumera, no expresa en qué se han contradicho) por lo que este motivo se desestima.

Las sociedades demandadas, en sus contestaciones a la demanda, han expuesto los hechos en los antecedentes y como fundamento de derecho, en primer lugar, han opuesto la excepción de sumisión a arbitraje como perentoria y en el suplico han interesado que se estime tal excepción sin entrar en el fondo del asunto y, sólo si no se aprecia, se resuelva y se desestime la demanda. Por tanto, esta Sala reitera su propia doctrina jurisprudencial, complementando el ordenamiento jurídico, como dispone el artículo 1.6 del Código civil y entiende que alegar la excepción de sumisión a arbitraje en la contestación a la demanda, como primer fundamento de derecho interesando en el suplico que se aprecie tal excepción sin entrar en el fondo del asunto como excepción perentoria en el proceso de menor cuantía, a resolver -como se hizo efectivamente- en la sentencia, no es renuncia en el sentido que expresa el artículo 11.2 de la Ley de Arbitraje de 1988.

El motivo primero del mismo recurso de casación, formulado también al amparo del nº 1 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no tiene sentido y debe desestimarse de plano. Se alega la infracción del artículo 533.8º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 5.1 y 6 de la Ley de Arbitraje y de los artículos 1 de esta última ley en relación con los artículos 1254, 1259, 1261, 1281 y 1282 del Código civil. Esta formulación ya lleva por sí al rechazo del motivo puesto que no cabe en casación la cita heterogénea de preceptos (sentencia de 19 de diciembre de 2002, 9 de junio de 2003, 3 de febrero de 2005) ni la de preceptos genéricos y amplios (sentencias de 22 de diciembre de 2000, 8 de junio de 2001, 13 de septiembre de 2002) que no cumplen la concreción que exige el artículo 1707 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Pero lo que verdaderamente no tiene sentido es el argumento de fondo. Se mantiene que una de las sociedades codemandadas, SUPER AMARA, no actuaba en la escritura de constitución de la UNION TEMPORAL DE EMPRESAS, en la que consta la cláusula de sumisión a arbitraje, en su propio nombre y derecho, sino en nombre de las otras dos sociedades intervinientes, la demandada y la codemandada. Lo cual no es así: no se expresa en la escritura pública, no consta en ningún momento, no se vislumbra siquiera, no se da como probado en la sentencia de instancia, por lo que, al mantenerse, se hace supuesto de la cuestión, que no cabe en casación (sentencias de 13 de septiembre de 2002, 28 de octubre de 2004, 19 de mayo de 2005) y se plantea cuestión que no se hizo en la apelación, lo que tampoco cabe en casación (sentencia de 26 de noviembre de 2001). El que ciertamente obren documentos privados anteriores y posteriores en que SUPER AMARA, S.L. renuncia a participar en la UNION TEMPORAL DE EMPRESAS no obsta a que sí participe en nombre propio en la escritura de constitución de ésta en la que obra la cláusula arbitral. Precisamente la acción ejercitada en la demanda rectora del proceso que ahora se halla en casación, tiene por objeto la aplicación, con una serie de consecuencias, de tal renuncia.

Al desestimarse los anteriores motivos, procede no dar lugar al recurso de casación, con imposición de costas a la parte recurrente

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por el Procurador D. Isacio Calleja García, en nombre y representación de "Proyectos e Inversiones Comerciales Norte, S.A." respecto a la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de San Sebastián, en fecha 28 de diciembre de 1.998, que se confirma en todos sus pronunciamientos.

Se condena a la parte recurrente en las costas causadas por su recurso.

Líbrese a la mencionada Audiencia certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- XAVIER O´CALLAGHAN MUÑOZ.- ANTONIO SALAS CARCELLER.- JOSE ALMAGRO NOSETE.-RUBRICADOS.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Xavier O'Callaghan Muñoz, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.