STS, 22 de Julio de 2003
| Ponente | D. Juan José González Rivas |
| ECLI | ES:TS:2003:5277 |
| Número de Recurso | 72/2002 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO DE CASACION EN INTERES DE L |
| Fecha de Resolución | 22 de Julio de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. MANUEL GODED MIRANDAD. JUAN JOSE GONZALEZ RIVASD. NICOLAS ANTONIO MAURANDI GUILLEND. PABLO MARIA LUCAS MURILLO DE LA CUEVA
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Julio de dos mil tres.
Visto por la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación en interés de ley nº 72/2002, promovido por el Abogado del Estado contra sentencia dictada por la Sección novena de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 16 de enero de 2002, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y formulado alegaciones la parte recurrida.
D. Fernando interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución del Ministerio de Defensa de 30 de septiembre de 1997, que denegaba el reconocimiento de la consideración de Suboficial en materia de acción social, recreativa y cultural y la sentencia dictada por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 16 de enero de 2002, estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto, anuló la resolución impugnada y reconoció al recurrente la consideración social de Suboficial con el correspondiente derecho de acceso a la asistencia sanitaria, residencial, de atención social y recreativa, con la misma consideración que los Suboficiales, sin que se le concediese ningún derecho económico, dejando sin efecto la resolución impugnada, por ser contraria a derecho.
El Abogado del Estado interpone recurso de casación en interés de ley considerando que la sentencia recurrida es gravemente dañosa y errónea para el interés general y que tiene un efecto multiplicador al afectar a un importante número de situaciones. Además es errónea porque no puede aceptarse la premisa asumida por la sentencia de que el Cabo 1º realice las mismas funciones que los Suboficiales, por lo que entiende procedente que se fije como doctrina legal que "Los Cabos primeros Militares profesionales permanentes del Ejército de Tierra, en cuanto que son clases de Tropa, no ostentan y no se les debe reconocer la consideración de Suboficiales en lo que se refiere a la acción social, recreativa y cultural propias de los Suboficiales, con la correspondiente repercursión en la estructura jerarquizada de las Fuerzas Armadas y en la configuración legal de las distintas categorías y empleos militares".
Para el Ministerio Fiscal no resulta adecuada tal doctrina legal en la medida en que lo que está resolviendo la sentencia no es sino, exclusivamente, permitir a un Cabo que actúa como Suboficial, el disfrute de medios asistenciales y recreativos propios de éste.
Cumplidas las prescripciones legales, se señaló para votación y fallo el día 15 de julio de 2003.
El recurso de casación en interés de la Ley es un recurso extraordinario que puede interponerse contra Sentencias firmes y cuya finalidad, respetando en todo caso la situación jurídica particular derivada de la Sentencia recurrida, consiste en fijar en el fallo, cuando fuese estimatorio, la doctrina legal aplicable al supuesto debatido. Ahora bien, para ello es necesario, por lo que interesa al caso examinado, no solamente que la Sentencia impugnada sea errónea, sino que se estime que el criterio que sienta es gravemente dañoso para el interés general. El grave daño para el interés general es un requisito indispensable para que pueda prosperar un recurso de casación en interés de la Ley y está en función de una posible posterior y repetida actuación de los Tribunales de instancia, al conocer casos iguales, que se suponen de fácil repetición, por lo que se trata de conseguir que el Tribunal Supremo, sin alterar la situación jurídica particular derivada de la Sentencia recurrida, fije la doctrina legal que en el futuro habrá de aplicarse a otros supuestos equivalentes que se presenten (como han indicado, entre otras, las sentencias de este Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1.983 y 16 de octubre de 1.989).
Es decir, tiene que ser razonablemente previsible la reiteración de actuaciones administrativas iguales a la que ha sido enjuiciada por la Sentencia impugnada en interés de la Ley o la existencia de un número importante de afectados por el criterio que se pide al Tribunal Supremo que altere, fijando la oportuna doctrina legal.
Concurren en la cuestión planteada los requisitos legales para la válida interposición del recurso, en cuanto al plazo, legitimación y no ser susceptible la sentencia recurrida de recurso de casación ordinario en la forma prevista en la LJCA, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial de esta Sala (sentencias de 22 de diciembre de 1997, 30 de enero, 24 y 26 de marzo y 6 de abril de 1998) y son relevantes, a los efectos de la resolución del recurso, las siguientes circunstancias:
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) El recurrente ingresó en las Fuerzas Legionarias el 20 de octubre de 1980 y alcanzó el empleo de Cabo 1º permanente en mayo de 1986.
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) Constan incorporados en la fase probatoria del recurso contencioso-administrativo seguido ante la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, los informes emitidos por el Teniente Coronel de Infantería Jefe de la Bandera de Operaciones Especiales Maderal Oleaga XIX de la Legión, en los que figuran, entre otras determinaciones, las siguientes; "Tradicionalmente, reflejado en las diferentes plantillas que han tenido la unidad a lo largo del tiempo, los Cabos 1º han sido considerados como mandos de pelotón, típico mando de empleo de Sargento y no se tiene conocimiento que los citados Cabos 1º hayan realizado servicios que no fueran los correspondientes a los Sargentos, siendo los servicios que realiza los siguientes: 1º) Servicio de Seguridad: Guardia de Prevención como 2º Comandante de la Guardia, servicio que realizan en turno con los Sargentos y Sargentos 1º del Acuartelamiento. Servicio realizado en Acuartelamiento. Se nombra y publica en la Orden del Cuerpo. Acto de servicio de carácter ordinario. 2º) Servicios de Orden: Guardia de Orden, en Compañía, como Sargento de Cuartel, servicio que realizan en turno con los Sargentos y Sargentos Primeros de la COE. Servicio realizado en Compañía. Se nombra en Bandera y se publica en la Orden de Cuerpo. Acto de servicio de carácter ordinario. Dichos servicios se vienen realizando desde la creación de la Unidad en el año 1985".
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) La sentencia impugnada, al estimar el recurso contencioso-administrativo sienta los siguientes criterios:
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Se ha acreditado que el Cabo 1º recurrente realiza funciones de Suboficial, por lo que no existe inconveniente para darle o reconocerle a los puros efectos asistenciales y recreativos la condición de Suboficial, que desde luego tiene reconocida en el cumplimiento de su trabajo.
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Ante la inexistencia de norma jurídica, no parece adecuado que el funcionario militar que está realizando labores propias de un Suboficial, se vea privado de la asistencia social y recreativa que tienen reconocidos los Suboficiales por el mero hecho de ser Cabos Primeros.
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Esta circunstancia no se tiene en cuenta en el momento de nombrar los distintos servicios y además no se encuentra ínsita en lo que constituye el Estatuto de los Cuerpos a que pertenecen los militares, que no siendo Suboficiales, tienen la consideración de tales en lo que se refiere a la acción social recreativa y cultural.
El Abogado del Estado entiende que la sentencia recurrida es gravemente dañosa para el interés general, en la medida en que afecta a un importante número de situaciones, no sólo al colectivo de Militares profesionales de Tropa y Marinería, sino también puede afectar a 4.593 miembros de la plantilla fijada para el año 2002 y afecta a todo el personal de las Escalas de Suboficiales de los diferentes Cuerpos de los Ejércitos, al incidir en la acción social, recreativa y cultural, repercutiendo en la estructura jerarquizada de las Fuerzas Armadas.
Como reconoce en este punto el Fiscal ante esta Sala, esta resolución no ha declarado que a los Cabos Primeros Militares profesionales permanentes se les debe reconocer la condición de Suboficiales en lo referente a la acción social, recreativa y cultural, que es a lo que se opone el recurso formulado por el Abogado del Estado, sino que estamos ante un caso muy concreto, enjuiciado por la Sala de instancia, concerniente a un Cabo 1º que desarrolla un típico mando de empleo de Sargento en la Bandera de Operaciones Especiales Maderal Oleaga XIX de la Legión y en tal situación reconoce la sentencia impugnada que no puede verse excluido del acceso a los servicios y establecimientos propios de los Suboficiales, señalando el fundamento jurídico tercero de dicha resolución que el referido acceso depende, no tanto de su pertenencia a la clase de Suboficial, sino a la función que realice, por lo que no se dice en ningún momento que a los Cabos 1º se les reconozca la condición de Suboficial, sino que ante un supuesto concreto de un Cabo que cumple misiones y funciones de Suboficial, se le reconoce tal situación.
Por consiguiente, los efectos a los que alude el Abogado del Estado, por supuesto daño al interés público en el supuesto de confirmarse el criterio de la sentencia impugnada, no crearían un precedente judicial que pudiera determinar una posterior y repetida actuación de los Tribunales al conocer de casos iguales que se suponen de fácil repetición, que pudiera ocasionar graves daños tanto de índole patrimonial como de cualquier otro género que incidiera en la esfera de sus intereses, lo que no se consigue con el recurso de casación en interés de ley, a través de la fijación de una doctrina legal pro futuro o con carácter puramente preventivo, en coherencia con reiterada jurisprudencia de esta Sala (por todas, sentencias de 12 de diciembre de 1997, 20 de enero de 1998, 15 de diciembre de 1998 y 4 de febrero de 2003).
La sentencia recurrida, a juicio del Abogado del Estado, es errónea por considerar que no puede aceptarse la premisa asumida por la sentencia de que el Cabo 1º realice las mismas funciones que los Suboficiales, en segundo lugar, porque tanto en las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas como en las particulares de cada Ejército se regulan las funciones de modo distinto para los diferentes empleos y en tercer lugar, porque la Ley 17/99 de 18 de mayo de Régimen personal de las Fuerzas Armadas diferencia el régimen aplicable a los militares de carrera, de acuerdo con los contenidos que desempeñan, de los militares profesionales de Tropa y Marinería y finalmente, porque la acción social recreativa y cultural de las Fuerzas Armadas abarca a todo su personal y por tanto a los demandantes, como se contempla en las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas y en la Ley 17/99.
Del análisis conjunto de los artículos 10, 11, 24 y 96 de la Ley 17/99 de 18 de mayo del Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas, se infiere que en modo alguno, estamos ante un supuesto de quebrantamiento de la legalidad o fijación de doctrina errónea por parte de la sentencia impugnada, partiendo de que ésta resuelve un supuesto concreto, con una especificidad de destino y singularidad en el desempeño de la función militar, que no quebranta los preceptos señalados, en la medida en que el término «función de mando» a que se refiere la ley, concierne al ejercicio de la autoridad con la consiguiente responsabilidad que corresponde a todo militar en razón del empleo, destino y servicio en las Fuerzas Armadas, afectando al desempeño de sus cometidos y propiciando el acceso, como sucede en el caso examinado, a una relación de servicios de carácter permanente.
En consecuencia, en la sentencia recurrida no se trata de una equiparación genérica del Estatuto de los Suboficiales con el de los Cabos 1º, sino exclusivamente de permitir a un Cabo que actúa como Suboficial con un destino específico en una Bandera de Operaciones Especiales de la Legión el disfrute de los medios asistenciales y recreativos propios de éste, que no lleva implícita la concesión de ningún derecho económico.
No puede sostenerse, como indica el recurso, que estemos ante una doctrina errónea y dañosa, cabiendo apreciar las notorias diferencias entre el Cabo que impugnó en vía jurisdiccional la resolución impugnada y los pertenecientes a la Armada, a la Guardia Civil o a la Guardia Real, que poseen un régimen jurídico específico según se infiere del análisis del Real Decreto 2222/1997 de 8 de septiembre, sobre consideración de Suboficial del Personal de la Guardia Real, del Real Decreto 1973/83 sobre la consideración de Suboficial a las Clases de Tropa de la Guardia Civil, del Real Decreto 1219/89 de 29 de septiembre sobre Cabos y Guardias de la Guardia Civil en situación de retiro asimilados a la situación de Suboficial y del Real Decreto 984/92 de 21 de julio sobre Reglamento de Tropa y Marinería de profesionales de las Fuerzas Armadas, puesto que, con independencia de la diversidad de criterios para llegar a la condición de Suboficial en los casos examinados, la cuestión es que poco importa a estos efectos que en esos otros Cuerpos militares se exija una determinada permanencia cuando, como se reconoce en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida, el recurrente, en este caso, tenía suscrito un compromiso único permanente con las fuerzas armadas.
Finalmente, entiende el Abogado del Estado que la doctrina sentada por la sentencia impugnada vulnera el criterio mantenido por la Sección Octava de la misma Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que en el recurso nº 1375/98, presentado por D. Juan Carlos , Cabo 1º del Ejército de Tierra, contra Resolución del Subsecretario del Ministerio de Defensa, se considera que mantiene una doctrina correcta por aplicación, entre otros, de los criterios contenidos en la Orden de 10 de febrero de 1953 sobre requisitos para solicitar el ingreso en el Regimiento de la Guardia del Jefe del Estado y en los Reales Decretos 2222/79 de 8 de septiembre, 1970/83 de 22 de junio, 984/92 de 31 de julio, considerando que en ninguna de estas reglamentaciones se reconoce como Suboficial a las clases de Tropa en condiciones semejantes a las expuestas, ya que de dicha normativa no deriva el reconocimiento de la asimilación.
Respecto de esta alegación, procede significar:
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En primer lugar, no estamos ante un recurso de casación para unificación de doctrina, que hubiera sido el procedente ante unos mismos hechos que además no están acreditados, por producirse dos sentencias dictadas, en este caso, por distintos órganos jurisdiccionales sobre materia semejante o asimilada.
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En segundo lugar, lo que aquí se está cuestionando es si la doctrina sentada por la Sala de instancia es gravemente dañosa y errónea y se ha confirmado que el carácter dañoso para el interés público no aparece evidenciado ante la peculiaridad de las circunstancias del destino desempeñado por el recurrente y el desarrollo de su función en la Compañía a la que está adscrito desde el año 1985.
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Tampoco se considera la doctrina de la sentencia recurrida de carácter erróneo, en coherencia con lo manifestado por el Ministerio Fiscal, porque no estamos ante la equiparación de estatutos en los que, por su evidente singularidad, no cabía apreciar la estimación de la vulneración del artículo 14 de la CE, como reconoció la sentencia aportada por el Abogado del Estado y dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, nº 847 de 23 de julio de 2001, en un caso semejante, sino que estamos en un caso ceñido a una circunstancia concreta para permitir a un Cabo que actúa como Suboficial, el disfrute de los medios asistenciales y recreativos propios de los Suboficiales, sin concesión de ningún derecho económico.
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Como han subrayado los criterios jurisprudenciales del Tribunal Constitucional, en desarrollo del contenido constitucional del artículo 14 de la Constitución, tal precepto no constitucionaliza un principio de igualdad en términos absolutos que impida tomar en consideración la existencia de razones objetivas que razonablemente justifiquen una desigualdad de tratamiento, ni mucho menos que excluya la necesidad del establecimiento de un tratamiento desigual para supuestos de hecho que en sí mismos son desiguales y que tengan como misión el restablecimiento de la promoción de la igualdad real, ya que en tales casos, su régimen jurídico diferenciado vendría exigido por el principio de igualdad y sería un instrumento ineludible para su efectividad, como han reconocido, también, las sentencias constitucionales 62/87, 9/89, 68/89 y 308/94, entre otras.
Los razonamientos expuestos conducen a declarar no haber lugar al recurso de casación en interés de ley y a la improcedencia de fijar la doctrina legal solicitada por el Abogado del Estado que contiene una descripción genérica y no contempla la situación específica asumida en la sentencia impugnada.
Dada la estructura y la peculiaridad de este recurso, no procede hacer expresa imposición de costas.
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación en interés de ley nº 72/2002, promovido por el Abogado del Estado contra sentencia dictada por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 16 de enero de 2002, que se declara firme, sin hacer expresa imposición de costas.
Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Juan José González Rivas, en audiencia pública, celebrada en el mismo día de su fecha, lo que Certifico. Rubricado.
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