STS, 18 de Diciembre de 2001
| Ponente | MAURANDI GUILLEN, NICOLAS |
| ECLI | ES:TS:2001:9958 |
| Número de Recurso | 9358/1997 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - 01 |
| Fecha de Resolución | 18 de Diciembre de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Diciembre de dos mil uno.
Visto por la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los señores arriba anotados, el recurso de casación que con el nº 9358/1997 ante la misma pende de resolución, interpuesto por D. Jose Pedro , representado por el Procurador D. Alejandro González Salinas, contra la sentencia de 27 de octubre de 1.997, dictada por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional.
Habiendo sido parte recurrida ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado
La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:
"FALLAMOS; "Que DESESTIMAMOS el recurso contencioso administrativo nº 2080/95, interpuesto por D. Jose Pedro , representado por el Procurador de los Tribunales D. ALEJANDRO GONZÁLEZ SALINAS, contra el MINISTERIO DE JUSTICIA E INTERIOR, representado por el ABOGADO DEL ESTADO, en impugnación de la resolución 3 de julio de 1995 de imposición de una sanción de separación del servicio y otra de suspensión de funciones durante dos años, y declaramos CONFORMES A DERECHO LOS ACTOS RECURRIDOS; todo ello con el fundamento que se contiene en la presente Sentencia y sin hacer especial declaración en materia de costas".
Notificada la anterior sentencia, por la representación de D. Jose Pedro se promovió recurso de casación, y por Providencia de 6 de noviembre de 1.997 se tuvo por preparado por la Sala de instancia y se remitieron las actuaciones a este Tribunal, con emplazamiento de las partes.
Recibidas las actuaciones, la representación procesal de la parte recurrente presentó escrito de interposición del recurso de casación, en el que, tras formularse las consideraciones que se estimaron convenientes, se terminaba con este Suplico a la Sala:
"(...) dicte en su día Sentencia por la que estimando el presente Recurso, case y anule la Sentencia recurrida y ordene la reposición de las actuaciones al momento anterior del referido pronunciamiento para que por el Tribunal a quo -Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Séptima)- se de cumplimiento a lo dispuesto en el art. 43.2 de la Ley de esta jurisdicción en cuanto a la eventual aplicación en favor de D. Jose Pedro del principio de retroactividad de la norma sancionadora más favorable y sobre la imposición de la sanción de separación del servicio por la resolución del Ministerio de Justicia e Interior de 3 de julio de 1995 como autor de una falta muy grave de "cualquier conducta constitutiva de delito doloso" del vigente régimen disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía, dictando, una vez cumplimentado el citado trámite, la Sentencia que proceda en el procedimiento de Recurso nº 2080/95, procediendo, igualmente, que se expida y remita a la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Séptima) certificación de la Sentencia que se dicte con devolución de los Autos".
El ABOGADO DEL ESTADO se opuso al recurso, mediante escrito en el que, después de alegar lo que convino a su derecho, suplicó a la Sala:
"(...)dicte sentencia desestimatoria del presente recurso y confirmatoria de la resolución impugnada".
Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 11 de diciembre de 2.001, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.
La sentencia de instancia desestimó el recurso contencioso-administrativo deducido por Don Jose Pedro , funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, con categoría de DIRECCION000 , contra la resolución de tres de julio de 1995 del Ministerio de Justicia e Interior.
Esta resolución había acordado imponerle una sanción de separación de servicio y otra de suspensión de funciones de dos años; la primera por la comisión de la falta muy grave prevista en el art. 27.3.b) de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, y la segunda por la falta grave tipificada en el art. 7.5) del Reglamento Disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía, aprobado por Real Decreto 884/1989.
Dicha sentencia "a quo" señala que esa resolución administrativa sancionadora se derivó de una sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona por la que se condenó al Sr. Jose Pedro , como autor de un delito de prostitución previsto en el art. 452-bis.a) del Código Penal, a las penas de un año de prisión menor, multa de 150.000 pts e inhabilitación absoluta de seis años y un día; y como autor de otro delito de falsedad en documento oficial del art. 302, en sus números 3, 4 y 9 del mismo Código Penal, a las de seis años y un día de prisión mayor, 1.000.000 pts de multa y la accesoria de suspensión de cargo público.
También indica que la sentencia de la Audiencia fue casada por otra de este Tribunal Supremo, que, manteniendo los restantes pronunciamientos de la recurrida, absolvió al Sr. Jose Pedro del delito de falsedad en documento oficial por el que previamente había sido condenado.
Por lo que hace a la controversia que fue suscitada en el proceso de instancia, esa sentencia aquí recurrida de casación, en sus fundamentos de derecho, la acota diciendo que frente a la resolución administrativa se opusieron los dos motivos de impugnación que continúan.
El primero invocó, en relación a la segunda sanción disciplinaria, el principio de vinculación de la Administración a los hechos declarados probados por una resolución, y, con base en dicho principio, sostuvo que la absolución producida en casación había de ser determinante de que no pudiesen ser apreciados tampoco hechos que pudieran ser objeto de sanción o reproche disciplinario.
Y este motivo lo rechaza la Sala "a quo" razonando que, aun cuando es cierto que la sentencia de la casación penal absolvió al recurrente, esto no fue porque se negara la existencia de los hechos, que quedan indemnes, sino por la calificación jurídica que aquellos hechos merecían.
El segundo consistió en denunciar la infracción del principio "non bis in idem", que fue asimismo rechazado por la sentencia de instancia con esta serie de razonamientos:
- la inaplicación a los procedimientos disciplinarios del art. 133 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común -LRJAP/PAC-;
- la imposibilidad de que el referido principio pudiera predicarse para la segunda infracción, por haberse esta asentado en hechos que fueron objeto de absolución en la jurisdicción penal;
- la operatividad de la prohibición "non bis in idem" sólo cuando se trata de las infracciones penales llamadas "propias", es decir, cuando se trate de un tipo que solo admita como sujeto activo al funcionario público cuyo ámbito de actuación competencial se halle precisamente en la esfera de acción contenida en la norma penal; y
- la admisibilidad de la dualidad de sanciones, según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, cuando las normativas que las imponen contemplan los hechos desde la perspectiva de intereses jurídicamente protegidos que no son los mismos, o, si se quiere, desde la perspectiva de relaciones jurídicas diferentes entre sancionador y sancionado.
El presente recurso de casación lo ha interpuesto también Don Jose Pedro y pretende apoyarse en un solo motivo, que expresamente se ampara en el ordinal tercero del art. 95 de la aquí aplicable Ley Jurisdiccional de 1956 -LJCA- (según la redacción que introdujo la reforma de 1992).
En ese único motivo se reprocha a la sentencia recurrida la infracción del art. 43.2 de la citada Ley procesal, que se intenta derivar del hecho de que la Sala de instancia, utilizando la facultad reconocida en este precepto, no hiciera a las partes el planteamiento de la siguiente cuestión: trascendencia que para la resolución del proceso pudiera haber tenido el cambio normativo producido por la entrada en vigor del nuevo Código Penal (aprobado por Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre) y la despenalización del delito relativo a la prostitución por el que fue condenado el recurrente de casación.
Se añade y razona que el no uso de esa facultad por la Sala "a quo" ha hurtado a las partes la posibilidad de hacer alegaciones sobre dicha cuestión, causándoles indefensión, y que ello implica la infracción del citado art. 43.2, por inaplicación del mismo, en relación con el deber establecido en el art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial -LOPJ- y el principio de retroactividad de las normas sancionadoras más favorables; y también constituye la causa de nulidad del art. 238.3 de la LOPJ.
Lo que a partir de lo anterior se postula, en el "suplico" del escrito de formalización del recurso de casación, es que este Tribunal Supremo anule la sentencia recurrida y ordene la reposición de las actuaciones al momento anterior al de su pronunciamiento, para que Sala de instancia de cumplimiento a ese art. 43.2 de la LJCA en cuanto a la eventual aplicación, a favor del recurrente de casación, de la norma sancionadora más favorable en relación a la sanción de separación de servicio que le fue impuesta como autor de la falta muy grave constituida por "cualquier conducta constitutiva de delito doloso".
Esa principal argumentación que se ofrece para dar sustento al motivo de casación, a su vez, se desarrolla y completa con una serie de alegatos que, expuestos en síntesis, consisten en lo siguiente:
- Que el delito doloso por el que fue condenado el recurrente de casación, y que determinó su sanción de separación de servicio, fue el delito relativo a la prostitución tipificado en el art. 452 bis d) de antiguo Código Penal, y no el tipificado en el art. 452 bis a) de dicho texto legal (ya que la sentencia penal le absolvió de este último).
- Que ese delito por el que fue condenado ha sufrido una transformación en el nuevo Código Penal, pues la conducta que lo constituía ha quedado despenalizada.
- Que prueba de ello es que la Audiencia de Barcelona dictó un Auto el 15 de julio de 1996 por el que se dejaba sin efecto la condena pendiente de ejecución impuesta por ese delito.
- Que el principio de retroactividad de la norma penal más favorable es asimismo aplicable al Derecho sancionador, y esto, en el caso aquí enjuiciado, determina que la sanción de separación de servicio resulte ya contraria a Derecho por haber quedado desprovista del soporte legal y reglamentario que la sustentaba.
- Que la congruencia procesal actúa con mayor rigor en el orden contencioso-administrativo, pues obliga a fallar según lo que resulte de las actuaciones, pero aplicando a las cuestiones debatidas el Derecho y la Doctrina que resulten correctos aunque no hubiera sido aducido por los recurrentes.
- Y que todo lo anterior debió ser apreciado por el Tribunal "a quo" como motivo trascendente para resolver el recurso ante el mismo planteado, y utilizando para ello la facultad establecida en el art. 43.2 de la Ley Jurisdiccional, al encarnar una cuestión que no fue alegada por las partes.
El motivo de casación no merece ser acogido, al no poder compartirse esos argumentos que se desarrollan para intentar sostenerlo.
Y lo que más especialmente debe declararse es lo que sigue:
- 1) El recurso de casación, como tantas veces viene repitiendo esta Sala, tiene por directo objeto la sentencia recurrida y no es una nueva instancia en la pueda ser reproducida en su totalidad la controversia suscitada ante el tribunal "a quo".
Por otra parte, la indefensión que justifica el motivo del ordinal tercero es de apreciar cuando la Sala de instancia priva a las partes de la posibilidad de realizar alegaciones y pruebas que puedan ser convenientes a su derecho.
- 2) El carácter revisor que corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa determina que su enjuiciamiento deba quedar enmarcado dentro de los límites de lo que fue objeto y materia de decisión en la actuación administrativa contra la que se dirija la impugnación.
Y ese enjuiciamiento debe ser asimismo realizado partir de los hechos que hayan sido alegados por las partes litigantes para fundamentar sus pretensiones deducidas en los escritos de demanda y contestación.
- 3) La virtualidad despenalizadora del nuevo Código penal, y su eficacia sobre condenas penales ya firmes en fase de ejecución, es algo que corresponde decidir a los órganos jurisdiccionales del orden penal.
Y la incidencia que estas nuevas decisiones de los tribunales penales podrán tener sobre actos administrativos anteriores a ellas no será la invalidez de dichos actos, sino, como máximo, la posibilidad de instar la revisión de lo decidido por ellos.
4) Todo lo que antecede pone de manifiesto que lo postulado en la actual casación rebasa, no solo los límites que institucionalmente corresponden a este recurso extraordinario, sino también los que son inherentes a esa función revisora que tiene asignada este orden jurisdiccional.
Por una parte, no puede reprocharse a la sentencia recurrida que no se planteara de oficio la posible incidencia que el nuevo Código penal podía tener sobre la condena penal del recurrente, ya que esto, como ya se ha dicho, corresponde a la jurisdicción penal. Tampoco pudo considerar el Auto de 15 de julio de 1996 de la Audiencia de Barcelona por ser posterior a la demanda presentada en el proceso de instancia. Y, finalmente, al ser dicho Auto posterior a la actuación administrativa impugnada, no puede ser aceptado como causa de invalidez de dicha actuación, y lo que podrá justificar, en su caso, es que el recurrente, con base en el mismo, pida a la Administración que se pronuncie en una nueva resolución administrativa sobre si el repetido Auto puede tener o no incidencia o eficacia para revisar las sanciones administrativas sobre cuya impugnación ha versado el actual proceso jurisdiccional.
Procede, de conformidad con todo lo antes razonado, declarar no haber lugar al recurso de casación y, por imperativo legal, imponer las costas a la parte recurrente.
-
- No haber lugar al recurso de casación interpuesto por D. Jose Pedro contra la sentencia de 27 de octubre de 1.997, dictada por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional.
-
- Imponer a dicha parte recurrente las costas del recurso de casación.
Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal, el mismo día de su fecha, lo que certifico.
