STS, 22 de Febrero de 2006

La sentencia recurrida contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: "FALLAMOS.- Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Jesús Manuel contra la resolución del Conseller de Obras Públicas, Urbanismo y Transporte de 19 de Enero de 1998 que estimó parcialmente la reclamación por responsabilidad patrimonial formulada por el actor, reconociendo su derecho a ser indemnizado por la Generalidad Valenciana además de en los importes que resultan de la resolución recurrida en la suma de 33.544.517 pts; sin imposición de costas.".

Notificada la anterior sentencia el Letrado de la Generalidad Valenciana, presentó escrito ante el Tribunal Superior de Justicia de Valencia preparando el recurso de casación contra la misma. Por Providencia la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala e interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

Al amparo de lo dispuesto e el art. 88.1.d) por infracción del art. 139.2 Ley 30/92 .

Bajo el mismo amparo procesal, por infracción del art. 139 Ley 30/92 , en relación con el art. 348 LECivil .

Bajo el mismo amparo procesal que los anteriores, por infracción del art. 47 de la Ley de Puertos .

Solicitando finalmente sentencia estimatoria, que case la recurrida resolviendo en los términos interesados en el recurso.

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplaza a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días, formalice escrito de oposición.

Evacuado el trámite de oposición conferido a los recurridos, se dieron por conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia el día 15 de Febrero de 2.006, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Margarita Robles Fernández, Magistrada de Sala

Por la representación de la Generalidad Valenciana, se interpone recurso de casación contra Sentencia dictada el 10 de Diciembre de 2.001 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en la que se estima parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por D.Jesús Manuel contra Resolución del Consejero de Obras Públicas, Urbanismo y Transporte de 19 de Enero de 1.998, acto administrativo que ya había estimado parcialmente la reclamación por aquel formulada, y que había acordado incoar expediente contradictorio, a los efectos de determinar el importe económico del resarcimiento que se había estimado, pero que según la Administración debía limitarse a los siguientes conceptos: importe de la fianza que constituyó, si fue incautada, así como de los gastos de avales y del canon concesional que hubiese sido satisfecho tras la ocupación material de los terrenos y de los honorarios del proyecto que en su caso se hubieran abonado, rechazándose indemnizar por los demás conceptos que se reclamaban.

En vía judicial el Sr. Jesús Manuel solicitaba que la indemnización por responsabilidad patrimonial se extendiese también a otros conceptos como gastos por intervención de Ingenieros, Abogados y Procuradores, lucro cesante e indemnización por los daños causados.

La Sentencia de instancia parte de los siguientes hechos:

"El 11-3-1986 el recurrente obtuvo de la Administración autonómica la autorización, mediante concesión administrativa, para la ocupación de una parcela de 498,72 m2 en el Puerto de Peñíscola a fin de realizar durante 25 años la actividad de vivero de mariscos, con el compromiso de construir en el plazo de dos años un almacén a tal fin en la citada parcela.

Otorgada el 12-5-1988 licencia de actividad por parte del Ayuntamiento de Peñíscola, solicitó a dicha Corporación el 22-6-1988 por segunda vez la preceptiva licencia municipal de obras para la construcción del citado almacén portuario. Con carácter previo a resolver dicha petición, la Administración demandada recabó autorización a la Dirección General del Patrimonio Cultural de la Consellería de Cultura, Educación y Ciencia, que por resolución de 17 de abril de 1.989 le denegó por considerar que las obras podían afectar al ámbito del conjunto histórico-artístico de Peñíscola y más concretamente a la visión de sus murallas. Ante tal denegación, el 26-5-1989 Ayuntamiento desestimó la concesión de la licencia de obras interesada por el actor.

Recurrida en alzada la referida resolución autónomica de 17-4-1989, el Conseller de Cultura, Educación y Ciencia la desestimó el 27-7-1989, interponiendo entonces el actor recurso contencioso-administrativo (R.1973/89), en el que recayó sentencia estimatoria de esta Sala de 9-11-1990 . Formulada apelación por la Generalitat Valenciana y por el Ayuntamiento de Peñiscola, el 20-1-1995 el Tribunal Supremo, Sala 3ª, desestimó dicho recurso y confirmó la sentencia de instancia, anulando las resoluciones autonómicas por apreciar desviación de poder, ya que pretendían evitar una futura o posible acción expropiatoria derivada de un proyecto de Plan Especial del Puerto de Peñíscola promovido por la Dirección General de Obras Públicas en lugar de la protección del Conjunto Histórico artístico de Peñíscola.

El 20-6-1995 el demandante presenta ante el Ayuntamiento de Peñíscola recurso extraordinario de revisión, fundamentado en la citada STS de 20-1-1995 , obteniendo de dicha corporación el 5-12- 1995 la licencia de obras pretendida, pero condicionada a la autorización de la COPUT.

Sin embargo, mientras el Sr. Jesús Manuel hacía valer sus derechos por vía procesal, y tras obtener varias prórrogas, la Dirección de Obras Públicas de la COPUT denegó el 12-10-1990 la prórroga de los dos años para construir el almacén, en base a que no resultaba dicha construcción compatible con el proyectado y en trámite Plan especial del Puerto de Peñíscola, acordando, asimismo, la incoación de expediente de caducidad de la concesión.

A principios de 1994 la Dirección General de Obras Públicas procedió a ocupar y realizar obras portuarias en la parcela objeto de la concesión administrativa, obligando al recurrente a iniciar la vía interdictal civil, que finalizó desestimatoriamente para sus pretensiones (por incompetencia de la jurisdicción civil) mediante sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de fecha 27-5-1997 .

Finalmente, y tras diversos trámites, el 6-9-1996, la Dirección General de Obras Públicas declaró la caducidad de la concesión otorgada al recurrente, sin que ni siquiera éste hubiera llegado a poder construir el almacén de mariscos y, menos aún, a iniciar la actividad comercial pretendida.".

La Administración, en la propia Resolución impugnada reconoce que concurren los requisitos definidores de la responsabilidad patrimonial de la Administración, y por tanto acepta que está obligada a indemnizar, sin embargo a la hora de precisar los conceptos indemnizables, los limita a aquellos que antes se han expuesto, rechazando el resto de las pretensiones del Sr. Jesús Manuel, quien por tal razón impugna jurisdiccionalmente el acto administrativo y solicita en vía jurisdiccional que la indemnización procedente se haga efectiva también por los otros conceptos referidos, a saber: gastos de abogados y procuradores como consecuencia de las actuaciones judiciales a las que se vió obligado, lucro cesante y daños y perjuicios.

El Tribunal "a quo" acepta parcialmente dichas peticiones, argumentando en los siguientes términos:

" A partir del escrito presentado ante la Administración autonómica con fecha 14 de marzo de 1.996, y de lo resuelto en la resolución impugnada, resulta que los conceptos respecto de los que el actor ha solicitado ser indemnizado son los siguientes: honorarios satisfechos al Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos por la redacción del Proyecto de almacén en el Puerto de Peñíscola, y del Proyecto reformado del mismo almacén por importes respectivos de 981.414 pts y 514.240 ptas; liquidación provisional de 14 de noviembre de 1.986 por la licencia de obras para la construcción del citado almacén por importe de 839.648 pts; honorarios de Letrados y Procuradores por importe total 2.193.533 pts por su intervención en diferentes recursos y procedimientos seguidos en relación con los hechos que subyacen en la reclamación que se formula; honorarios de Peritos; y lucro cesante.

Respecto del lucro cesante la Sala entiende que debe ser admitido como concepto a indemnizar, pues, como ha señalado el Tribunal Supremo, la aplicación el principio de la reparación integral implica que la misma comprende, dentro del ámbito de la responsabilidad patrimonial de la Administración, los daños alegados y probados por el perjudicado, lo que supone la inclusión de los intereses económicos valuables y los conceptos de lucro cesante y daño emergente. La mera hipótesis de que la Administración pudiera dejar sin efecto la concesión antes de su vencimiento, en el supuesto específico que se contemplaba en la cláusula segunda de la concesión que se otorgó en su día, no puede incidir sobe la procedencia de que en el caso que analizamos se indemnice al actor por el perjuicio sufrido en concepto de lucro cesante, pues no fue la concurrencia del supuesto previsto en la cláusula segunda de la concesión la razón que determinó que el actor no pudiera llegar a ocupar la parcela a que refería la concesión otorgada, sino la denegación por parte de la Consellería de Cultura de la autorización administrativa, denegación que además no era conforme a derecho.

En este proceso se ha practicado prueba pericial dirigida a valorar el lucro cesante de una actividad de vivero de conservación de mariscos en el Puerto de Peñíscola, habiendo quedado cifrado en 39.352.044 pts para el periodo 1986-1997. Ahora bien, siendo que el actor obtuvo la licencia de actividad con fecha 12 de mayo de 1.988, solicitando por segunda vez la licencia de obras el día 22 de junio de 1.988, y siendo que la misma fue denegada con base en la resolución de la Dirección General del Patrimonio Cultural de 17 de abril de 1.989, la cual fue anulada por sentencia de esta Sala confirmada después por el Tribunal Supremo, entiende esta Sala que a partir del día 26 de mayo de 1.989, en que el Ayuntamiento resuelve la solicitud de la licencia de obras, debe empezar a satisfacerse al actor la indemnización por el lucro cesante, y en consecuencia debe excluirse del computo realizado por el Perito el periodo referido a los ejercicios 1986, 1987, 1988 y del 1 de enero al 26 de mayo de 1.989, de manera que la cantidad a abonar como lucro censante alcanza la suma de 31.209.215. ptas.

Por lo que refiere al abono de los honorarios correspondientes a Letrados y Procuradores, la pretensión del actor ha de ser rechazada, pues el Tribunal Supremo ha reiterado en diversas ocasiones que tales honorarios se rigen por las normas procesales sobre la condena en costas..."

El Abogado de la Generalidad Valenciana, formula tres motivos de recurso de casación en relación al otorgamiento de indemnización por lucro cesante. El primero al amparo del art. 88.1.d) de la Ley jurisdiccional por supuesta infracción del art. 139.2 de la Ley 30/92 . Considera la actora que se ha vulnerado dicho precepto, por cuanto en él se exige para que el daño sea indemnizable, que sea efectivo y según la recurrente no existió un lucro cesante, por la no realización de la actividad de vivero de conservación de mariscos en el puerto de Peñíscola, ya que en ningún momento se inició, ni se pudo iniciar dicha actividad de vivero, pues las obras necesarias para que esta pudiera desarrollarse, no llegaron a ejecutarse, por lo que se estaría indemnizando no un lucro cesante o ganancias dejadas de obtener, sino meras expectativas.

El segundo motivo de recurso se formula al amparo del art. 88.1.d) de la Ley jurisdiccional , por supuesta infracción del art. 139 de la Ley 30/92 en relación con el art. 348 LECivil . Señala que este motivo va íntimamente ligado con el anterior, y cuestiona la valoración que de la prueba pericial ha hecho el Tribunal "a quo", al haber tomado como beneficio neto la cantidad que se recogía en dicho dictamen pericial, pese a que en el mismo no se había deducido para calcular aquel beneficio neto el canon de ocupación, por tanto considera que es contraria a las reglas de la sana crítica, la valoración del dictamen pericial hecha por la Sala de instancia.

El tercer motivo de recurso se articula al amparo del art. 88.1d) de la Ley Jurisdiccional alegando una supuesta vulneración del art. 47 de la Ley de Puertos , ya que según la recurrente, de acuerdo con la cláusula segunda de la concesión y de dicho precepto, la indemnización vendría dada por el valor material de las obras del proyecto autorizado y por tanto solo serían indemnizables las partidas recogidas en la resolución administrativa.

Entrando en el estudio del primer motivo de recurso, y toda vez que la propia Administración ha reconocido la existencia de responsabilidad patrimonial, lo que comporta que acepta la concurrencia de los requisitos definidores de esta, se trata de examinar si se ha ocasionado o no un lucro cesante como consecuencia de aquella actuación de la Administración. La Sala de instancia, por las razones que se han transcrito, concluye que como consecuencia de una denegación no ajustada a derecho de una autorización administrativa, se impidió que el recurrente en la instancia pudiera realizar una actividad comercial, lo que le impidió la obtención de unas ganancias concretas.

Como ha reconocido hasta la saciedad la jurisprudencia de esta Sala, la indemnización por lucro cesante requiere demostrar que se ha producido de forma inmediata, exclusiva y directa, un perjuicio efectivo y susceptible de valoración económica, derivado de la pérdida de unos ingresos no meramente contingentes, quedando excluidas de resarcimiento las meras expectativas o ganancias dudosas o hipotéticas.

El Tribunal "a quo" con la argumentación que se ha transcrito, se limita a afirmar que existió un lucro cesante, sin dar ninguna razón que le lleve a justificar tal conclusión, para luego a continuación proceder a cuantificar dicho lucro cesante, a cuyo fin y salvo alguna precisión temporal, asume el Dictamen pericial obrante en autos emitido por el Ingeniero Industrial D. Mariano, al cual únicamente se le había planteado como objeto de la pericial la "determinación del lucro cesante de la actividad de vivero para la conservación de mariscos que pretendía desarrollar D. Jesús Manuel en el Puerto de Peñíscola desde el año 1987 hasta el 22 de Enero de 1.997 partiendo del beneficio neto que para dicha actividad calculó el Ingeniero Jefe de la División de Puertos y Costas con fecha 31 de Enero de 1.986". Tanto el cálculo de dicho Ingeniero Jefe, como el Dictamen Pericial obrante en autos partían de unas variaciones en el sector pescado fresco y congelado en relación a negocios que se hallaban en funcionamiento.

Se ha dicho ya que para que resulte procedente la indemnización por lucro cesante ha de resultar plenamente acreditada la causación de un perjuicio real efectivo susceptible de valoración económica y derivado de una pérdida de ingresos no meramente contingentes, sin que en ningún caso las meras expectativas respecto al funcionamiento o desarrollo de un negocio, puedan conformar unas ganancias dejadas de obtener, que den derecho a ser indemnizadas.

Se ha expuesto también que el Tribunal "a quo" se limita a decir que en el caso de autos hubo lucro cesante, sin explicar las razones que le llevan a tal conclusión, asumiendo para su cuantificación un dictamen pericial que opera en un terreno puramente hipotético, remitiéndose a las ganancias que podrían obtenerse en un sector análogo al del marisco, pero refiriéndose a negocios en funcionamiento y sin hacer ninguna referencia concreta a actuaciones del Sr. Jesús Manuel que permitieran inequívocamente concluir que la actividad mercantil que el mismo supuestamente pretendía desarrollar se iba a poner efectivamente en marcha.

La conclusión a la que llega el Tribunal "a quo" no puede ser asumida y ello por cuanto la reclamación que efectúa el actor en la instancia Sr. Jesús Manuel, pretendiendo que se le indemnice por lucro cesante, solo puede reputarse fundada en meras expectativas del mismo, el cual en su propia demanda se limita a hacer una invocación genérica al lucro cesante, sin hacer ninguna precisión concreta sobre el mismo y sin alegar ni acreditar de forma alguna, la realización de actuaciones por su parte, más allá de las relativas a la solicitud de una licencia de obra, que permitieran evidenciar de forma real, que el negocio de vivero almacén de mariscos se iba a poner en funcionamiento, como hubiera podido ser la acreditación del personal contratado o el que se pensaba contratar a ese fin; sus proveedores o receptores de suministros; inversiones y gastos previstos; actividad comercial presupuestada, o en fin cualquier otra de la que racionalmente se dedujese, por un lado la voluntad inequívoca de poner en marcha el negocio, y por otro lado el posible movimiento traducido, entre otros, en gastos y ventas a realizar que permitiera deducir de forma real y no hipotética las ganancias o ingresos que hubieran podido obtenerse.

No procede en esos términos el actor en la instancia, quien se limita a reclamar sin los apoyos antes referidos, lo que él considera un lucro cesante, pero que únicamente puede reputarse como un conjunto de meras expectativas, que únicamente encuentran su soporte en un dictamen pericial, que como se ha dicho, se mueve exclusivamente en el ámbito de la hipótesis y en relación a negocio análogos, pero en funcionamiento.

Por las razones expuestas, no iniciada ni manifestada de forma inequívoca la realización de actuaciones tendentes a llevar a cabo de forma efectiva la actividad de vivero de marisco, lo que impide que ni aún de forma aproximada, pueda hablarse de unas ganancias dejadas de obtener, debe necesariamente concluirse con la estimación del primer motivo de recurso, pues al basarse la reclamación que se efectúa en lo que no son sino meras expectativas del actor, es evidente que no concurre el requisito previsto en el art. 139 de la Ley 30/92 en su apartado 2 , ni en la reiteradísima jurisprudencia de esta Sala, que por tanto exime de su cita, que lo desarrolla en relación al lucro cesante, precepto y doctrina jurisprudencial que deben reputarse vulnerados por la Sala de instancia.

La estimación del primer motivo de recurso interpuesto, que exime del estudio de los otros dos que se habían formulado, obliga a resolver el fondo de la cuestión debatida en los términos en que queda planteado el debate, que se circunscriben exclusivamente a la petición que se había formulado en relación a la indemnización de un supuesto de lucro cesante, debiendo concluirse que resulta improcedente acceder a la petición del Sr.Drago, de que se le indemnice por un lucro cesante, cuya concurrencia en modo alguno ha quedado acreditado, como hubiera sido necesario, tal y como prescribe el art. 130.2 de la Ley 30/02 .

La estimación del recurso de casación interpuesto determina en aplicación del art. 139 de la Ley jurisdiccional , que no proceda hacer un especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas ni en la instancia, ni en la tramitación de este recurso.