STS 545/2004, 30 de Abril de 2004

El Juzgado de Instrucción núm. 5 de Granadilla de Abona instruyó Sumario núm. 3/99 por delito contra la salud pública contra Eugenio, Luis Francisco y Carmen, y una vez conluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, que con fecha 22 de mayo de 2002 dictó Sentencia núm. 543/02, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Se declaran probados los siguientes hechos: El día 17 de julio de 1999 funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía detuvieron en el aeropuerto Reina Sofía a la procesada Carmen mayor de edad y sin antecedentes penales que procedente de Madrid en el vuelo de Iberia 978, arribó a las 0,35 horas portando dos envoltorios conteniendo cada uno 915,1 y 174,7 gramos de cocaína con una riqueza de 45,11% y 42,45% respectivamente, sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, que estaba destinada a la comercialización en la isla. También portaba 0,1554 gramos de heroína con una riqueza del 34,31% a la que era adicta y que poseía para su consumo.

La procesada que actuó de la manera expuesta como consecuencia de su grave adicción a las drogas y para procurarse fondos con los que comprar dicha sustancia, recibió la cocaína en Madrid de manos de un procesado que ha sido declarado en rebeldía en esta causa, de quien debía recibir vía teléfonica unas instrucciones para entregar la cocaína en Tenerife.

La procesada manifestó desde el primer momento de su detención su disposición a colaborar con la Policía y en presencia de la misma realizó la llamada telefónica al núm. de teléfono NUM002 número de contacto con el procesado en rebeldía.

Sobre las 9.15 horas la procesada recibe una llamada del procesado en rebeldía indicándole éste que debía hacer la entrega a una persona que encontraría en la puerta del Edificio de Correos (Pza. de España de Santa Cruz de Tenerife). La procesada se trasladó al lugar en compañía de agentes de la Policía Nacional y tras esperar unos instantes, hace acto de presencia un ciudadano de color quien hace una seña con la mano a Carmen para que se acerque, sentándose ambos en la terraza de la cafetería Olympo y que resultó ser Eugenio, procesado, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien portaba un teléfono móvil que fue intervenido y quien fue inmediatamente detenido.

La procesada recibió otra llamada del procesado en rebeldía, indicándole que acudiera al lado del Museo de las Ciencias de La Laguna, y minutos después recibe otra llamada indicándole que acuda a la Gasolinera Shell de Miramar. Trasladada la Policía a este lugar los agentes observaron a un individuo de color realizando una llamada telefónica, que resultó ser el también procesado Luis Francisco, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien portaba en un bolsillo de su pantalón 265.000 pesetas, cantidad que debía abonar a Carmen por el transporte de la droga, así como otras 9.300 pesetas de su propiedad.

El valor en el mercado de la sustancia estupefaciente intervenida a Carmen es el siguiente: los 915,1 gramos de cocaína, tienen un valor de 3.305.165 pesetas, al por mayor, 7.150.314 pesetas, al por menor, y 9.823.932 pesetas por dosis; los 174,7 gramos tienen un valor de 593.776 pesetas, al por mayor, de 1.284.560 pesetas al por menor y 1.764.877 pesetas por dosis.

El procesado Eugenio, había sido anteriormente detenido utilizando los nombres de Benito y Eugenio.

En virtud de auto de 17 de julio de 1999 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de los de La Laguna, se practicó registro del domicilio de Eugenio, domicilio que compartía con su compañera sentimental Silvia, encontrándose en el mismo dos balanzas de precisión, tres pastillas de haschís de un peso total de 17.7658 gramos destinadas al consumo propio y 124.000 pesetas, obtenidas por la dedicación del procesado al tráfico de estupefacientes.

En el mismo registro se encontaron varios resguardos de transferencias de dinero utilizando el sistema Western Union de la Red de Agencias Forein Exchange Company de España SA efectuado por Eugenio con destino Madrid, y en particular una transferencia realizada por Silvia a indicación de su compañero sentimental por importe de 235.000 pesetas el día 20 de mayo de 1999 en la que consta como destinatario en Madrid Jose Daniel siendo precisamente ésta una de las identidades que utiliza el procesado en rebeldía por esta causa.

En registro verificado en el domicilio de Luis Francisco en la CALLE000 núm. NUM003NUM004 autorizado por auto de 17 de julio de 1999 se intervino un pasaporte y un permiso de conducir a nombre de Luis Francisco. El permiso de conducir supuestamente expedido por al República de Guinea Conakry es inauténtico, realizado por personas desconocidas pero incorporando una fotografía del procesado Luis Francisco, sin que conste que la falsificación se haya realizado en España.

Al procesado Luis Francisco le fue intervenido un vehículo Opel Corsa CJ-....-OC por el que pagó a Autos Bridegar SL la cantidad de 1.200.000 pesetas que obtuvo mediante su dedicación al tráfico de estupefacientes. Como titular del citado vehículo aparece María Virtudes, compañera sentimental del procesado.

Al procesado Eugenio se intervino el vehículo BMW 530 RB-....-RB que importó de Alemania en mayo de 1999. En la declaración efectuada en la Autoridad aduanera figura, como destinatorio del vehículo, Jaime, quien se prestó a a figurar como tal a los solos efectos de facilitar la importación en beneficio del procesado, verdadero propietario del vehículo.

La procesada Carmen ha estado privada de libertad desde el día 19 de julio de 1999 hasta el día 11 de septiembre de 2001. El procesado Eugenio ha estado privado de libertad desde el dia 20 de julio de 1999 hasta el día 14 de enero de 2002 y el procesado Luis Francisco ha estado privado de libertad desde el día 20 de julio de 1999 hasta el día 18 de enero de 2002.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a Carmen como autora de un delito contra la salud pública ya definido en el art. 368 del C. Penal, concurriendo las circunstancias atenuantes de arrepentimiento espontáneo del art. 21.4 del C. Penal y la de haber actuado a causa de la grave adicción a sustancias estupefacientes, del art. 21.2 del C. Penal, a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 84.141,70 euros con responsabilidad personal subsidiaria de dos meses de privación de libertad en caso de impago, y a la tercera parte de las costas procesales. Penas que deben entenderse cumplidas toda vez que la procesada ha estado privada de libertad por esta causa desde el día 19 de julio de 1999 hasta el día 11 de septiembre de 2001.

Que debemos condenar y condenamos a Eugenio como autor de un delito contra la salud pública, ya definido, del art. 368 del C. Penal, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 90.151,82 euros y al pago de la tercera parte de las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos a Luis Francisco como autor de un delito contra la salud pública ya definido del art. 368 del C. Penal, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 90.151,82 euros, y al pago de la tercera parte de las costas procesales.

Que debemos absolver y absolvemos a Luis Francisco del delito de falsedad en documento oficial ya definido de los arts. 392 y 390.2 y 3 del C. Penal por el que había sido procesado.

Reclámese la Pieza de Responsabilidad Civil, y para el cumplimiento de las penas principales que se imponen en esta Resolución, le abonamos a los condenados Eugenio y Luis Francisco todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa. Procédase a la destrucción de la droga intervenida."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por las representaciones legales de los acusados, que se tuvieron anunciados; remitiéndose a esa Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Luis Francisco se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del art. 849 de la ley procesal: al haberse infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en aplicación de la ley penal.

2. - Artículo 849.1 de la LECrim., cuando haya existido error en la apreciacón de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgado, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

   El recurso de casación formulado por la representación del acusado Eugenio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Artículo 5.4 de la LOPJ por infracción del art. 24 de la CE, que recoge los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia.

2. - Artículo 849.1 de al LECrim., por infracción del art. 16.1 del C. Penal en relación con sus artículos 62 y 368 del mismo cuerpo legal.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió los mismos quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 21 de abril de 2004.

La Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección segunda, condenó a Carmen, Eugenio y Luis Francisco como autores de un delito contra la salud pública, a las penas que dejamos expuestas en los antecedentes de hecho de esta resolución judicial, formalizándose recurso de casación por los dos últimos, que pasamos seguidamente a analizar.

El primer motivo de ambos reproches casacionales puede estudiarse conjuntamente en tanto que plantean un mismo tema: el déficit probatorio que, en su tesis, adolece la sentencia dictada en la instancia, invocando al derecho constitucional a la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna.

Hemos dicho reiteradamente (Sentencias 988/2003, de 4 de julio y 1222/2003, de 29 de septiembre), que en punto a la vulneración de la presunción de inocencia, esta Sala Casacional debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador. Más allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de la presunción de inocencia se trata. El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso (en este sentido, la Sentencia 120/2003, de 28 de febrero).

Con arreglo a los parámetros que acabamos de exponer, ambas censuras casacionales no pueden prosperar.

En efecto, los hechos probados narran la interceptación de Carmen en el aeropuerto Reina Sofía, cuando procedente de Madrid, portaba dos envoltorios conteniendo cada uno 915,10 y 174,70 gramos de cocaína, de la riqueza expresada en el "factum", con objeto de hacerla llegar a terceras personas, a modo de correo, mediante el pacto de pagarle con la suma de 265.000 pesetas (1.592,68 euros). Citada procesada que colaboró activamente con la policía judicial, llamó a un número de teléfono que debía darle instrucciones al respecto (correspondiente al también procesado en rebeldía), y éste le llama de nuevo para indicarle que se dirigiese a la puerta del edificio de Correos en Santa Cruz de Tenerife, donde hace acto de presencia Eugenio, quien portaba un teléfono móvil en donde se registró tal llamada, e hizo un gesto a Carmen, sentándose ambos en una terraza, siendo inmediatamente detenido. Seguidamente, la procesada citada recibe otra llamada para que acuda al Museo de Ciencias de La Laguna, y minutos después, para indicarle que se dirija a una gasolinera, en donde la policía judicial actuante observa a Luis Francisco, quien portaba en su bolsillo del pantalón las referidas 265.000 pesetas (1.592,68 euros), que debía entregar a Carmen, como pago de tal operación. Registrado su domicilio, se encontraron un pasaporte y un permiso de conducir, este último falso, por lo que finalmente sería absuelto por la Sala sentenciadora de instancia. En el domicilio de Eugenio, se hallaron dos balanzas de precisión, 124.000 pesetas (745,26 euros) "obtenidas por la declaración del procesado al tráfico de estupefacientes" (ver relato fáctico), y varios resguardos de transferencias de dinero, una de ellas efectuadas a una de las identidades que utiliza el procesado en rebeldía por esta causa.

Para llegar a su convicción la Sala sentenciadora ha valorado no solamente la declaración de Carmen, con el valor de testimonio del coimputado, sino también la declaración testifical de los agentes de la policía judicial, números NUM005 y NUM006 del C.N.P. de conformidad con el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Con arreglo al testimonio del coimputado, la jurisprudencia de esta Sala (Sentencias 23/2003, de 21 de enero, y 413/2003, de 21 de marzo), analiza dos recientes sentencias de la Sala Primera del Tribunal Constitucional (SSTC 181/2002, de 14 de octubre y 207/2002, de 11 de noviembre), aprobadas por mayoría, en las que parece apreciarse un nuevo cambio jurisprudencial en esta materia, pues el requisito de la mínima corroboración objetiva, concebido hasta la fecha como cualquier dato, hecho o circunstancia externa que para el Tribunal sentenciador avale razonablemente la veracidad del conjunto de la declaración del coimputado (SSTC 182/2001 o 70/2002), se transforma aparentemente en la exigencia práctica de una prueba adicional, distinta, que acredite de modo expreso la participación del condenado en los hechos.

En cualquier caso conviene resaltar que, de manera aún más reciente, la Sala Segunda del TC ha recuperado, a nuestro parecer -sigue diciendo la Sentencia 23/2003, citada-, la mejor doctrina sobre esta materia, en la Sentencia 233/2002, de 9 de diciembre, en la que se reitera el criterio de que la exigencia de corroboración se concreta en dos ideas: que la corroboración no ha de ser plena, ya que ello exigiría entrar a valorar la prueba, posibilidad que está vedada al TC, sino mínima; y que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de la idea obvia de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejar al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no.

Resume dicha resolución la doctrina consolidada del Tribunal Constitucional sobre esta materia, señalando que los rasgos que la definen son: a) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional; b) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia; c) la aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado; d) se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración; y d) la valoración de la existencia de corroboración mínima ha de realizarse caso por caso.

La declaración de Carmen cumple tal estándar, pues ha sido valorada con racionalidad, no existen motivos espurios (ni siquiera conocía a los ahora recurrentes) y ha ofrecido datos externos, objetivos, que la corroboran plenamente. De igual forma, los funcionarios de policía han aportado la proceso sus propias vivencias, dando detalles de los datos y circunstancias que exigían la detención de Eugenio y Luis Francisco, por estar incriminados en los hechos (encuentros, llamadas, contactos y elementos indiciarios hallados en sus domicilios). Véase el informe sobre llamadas telefónicas (folio 120 y ss.) y resto de informes policiales muy detallados.

En consecuencia, ambos motivos deben ser desestimados.

De igual forma, los dos motivos numerados como segundo, de ambos recurrentes, formalizados al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deben ser desestimados por no respetar los hechos probados, como vienen obligados en virtud de lo dispuesto en el art. 884-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En el recurso de Luis Francisco se alega que las balanzas y los resguardos se hallaban en el domicilio de Eugenio, pero esto es precisamente lo que recoge el relato fáctico, como anteriormente expresamos. En casa de Luis Francisco, se encontró, como reconoce el recurrente, "un pasaporte que resultó falso". Y con relación a la cantidad que le fue intervenida en el momento de la detención, únicamente alega que "eran para pagar unas rentas y que ese dinero se lo dejaría a la mujer de su amigo Alvaro", sin más concreciones. En definitiva, no respeta los hechos probados, y en consecuencia, el motivo no puede prosperar.

Con relación al de Eugenio, se invoca, sin desarrollo alguno, que los hechos deben ser incardinados como tentativa delictiva, en tanto que "es sorprendido antes de recibir la droga". No olvidemos que nos hallamos ante un delito de simple actividad y de resultado cortado (o consumación anticipada), véanse en este sentido las Sentencias 835/2001, de 12 de mayo, y 2153/2002, de 18 de diciembre; y que concretamente en los casos de envío de la sustancia de un lugar a otro, se considera que desde que uno de los partícipes pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga, el delito queda consumado (Sentencia 2104/2002, de 9 de diciembre, entre otras muchas), siempre que exista concierto en los partícipes, como es el caso. En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

Procediendo la desestimación de los recursos de Eugenio y de Luis Francisco, deben serles impuestas las costas procesales (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

III.