STS, 31 de Octubre de 2006

La sentencia recurrida contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: "FALLAMOS.-Desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Carlos Alejo Leal López, en nombre y representación de D. Jose Carlos contra la resolución de la Confederación Hidrográfica del Guadiana mencionada en el primer fundamento; debemos confirmar y confirmamos el mencionado acto por estar ajustado al Ordenamiento Jurídico, sin hacer expresa condena en cuanto a las costas procesales."

Notificada la anterior sentencia la representación procesal del Sr. Jose Carlos, presentó escrito ante el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura preparando el recurso de casación contra la misma. Por Providencia la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala e interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

Al amparo de lo previsto en el art. 88.1.d de la Ley de la Jurisdicción, por infracción del art. 1218 CC.

Bajo el mismo amparo procesal, por infracción del art. 139.1 LRJPAC, por entender que se ha interpretado erróneamente en su relación con el art. 1.105 CC.

Bajo el mismo amparo procesal que los anteriores, por infracción del art. 139.1 LRJPAC, en relación con el art. 86 de la Ley de Aguas.

Solicitando finalmente sentencia estimatoria, que case la recurrida resolviendo en los términos interesados en el recurso.

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplaza a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días, formalice escrito de oposición.

Evacuado por el Abogado del Estado el trámite de oposición conferido, se dieron por conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia el día 25 de Octubre de 2.006, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Margarita Robles Fernández, Magistrada de Sala

Por la representación de D. Jose Carlos, se interpone recurso de casación, contra Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura el 22 de Marzo de 2.002, en la que se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por el mismo contra Resolución de la Confederación Hidrográfica del Guadiana de 7 de Enero de

1.999 desestimatoria a su vez de la reclamación de responsabilidad patrimonial que aquel había formulado por importe de 122.991.531 ptas, por daños producidos en dos fincas rústicas de su propiedad colindantes entre sí y con el río Alcazaba, como consecuencia de las riadas producidas por dicho río los días 5 y 6 de Noviembre de 1.997, estimando el actor que la causa de tales daños no fue la riada en sí misma, sino la desatención de la Confederación Hidrográfica en cuanto al cuidado del cauce, que estaba inundado de aneas, que fue las que el agua arrastró, generando los daños por los que reclama.

La sentencia de instancia excluye la responsabilidad patrimonial de la Administración, argumentando la concurrencia de fuerza mayor, partiendo de los siguientes presupuestos fácticos:

"SEGUNDO. Para un adecuado tratamiento de las cuestiones que se suscitan es esta «litis» es necesario hacer referencia a los presupuestos fácticos de la actuación administrativa que se revisa, sobre los que no se hace cuestión y resultan sumamente simples en cuanto se reducen a las lluvias caídas durante los días 5 y 6 Noviembre 1997 en Badajoz en cuyo termino municipal posee el recurrente dos fincas rústicas con plantaciones de frutales colindantes con el río Alcazaba. Como consecuencia de las lluvias se desbordó el caudal del río que arrastraba gran cantidad de maleza y al discurrir por los terrenos de la ribera, propiedad del actor, se taponó en los frutales existentes actuando como presa y produciendo el arranque de los árboles, ocasionando daños a la plantación que se valoran por el recurrente en la cantidad a que se contrae la demanda. A tenor del informe emitido por el Centro Meteorológico Territorial de Extremadura aportado en fase probatoria, en la zona de Badajoz/Talavera la Real se produjeron durante los días 1 a 6 del referido mes de noviembre de

1.997 precipitaciones que alcanzaron los 188 litros por metro cuadrados, siendo de destacar el día 5 en que se produjeron precipitaciones de 119 litros por metro cuadrado, en algunos momentos de 88 litros a la hora y con fuertes vientos que a juicio del mencionado Centro comporta la existencia de la «tempestad ciclónica atípica» a que se refiere el artículo 3 del real Decreto 2.022/1.986, de 29 Agosto, por el que se aprueba el Reglamento de Riesgos Extraordinarios sobre Personas y Bienes, como «fenómenos de la naturaleza de carácter extraordinario»

A partir de dichos hechos concluye que se ha dado un supuesto de fuerza mayor, razonando en los siguientes términos:

"SEXTO. En el caso de autos ha quedado plenamente acreditado que las lluvias ocurridas en la ciudad de Badajoz y alrededores fueron de una intensidad inusitada siendo notorio ese hecho a la vista de las luctuosas consecuencias que tuvieron en la ciudad de Badajoz ocasionando la perdida de vidas humanas. Aun cabria añadir que esas lluvias comportaron como lógica consecuencia la crecida de los caudales y el desbordamiento que en el caso de autos queda patente con las fotografías aportadas a los autos y al expediente, sin que deba perderse de vista que conforme a la propia argumentación --y queda constancia de ello-- contenida en la demanda, no fue la crecida del caudal la que en si misma originó el daño, sino el arrastre de maleza que taponando las hileras del arbolado propicio el arranque de los frutales. Y a la vista de ello la Sala ha de concluir que en el caso concreto que ahora se examina ha de entenderse que concurre la exención de la fuerza mayor pues en modo alguno cabe entender que pueda la Administración prever y controlar una crecida de la magnitud como la de autos que permita un desbordamiento extraordinario de un cauce para arrastrar la maleza existente en las riberas y ocasionar el daño en los frutales por el efecto presa producido por el taponamiento; y buena prueba de ello es que los mismos árboles de la finca del reclamante habrían de servir para ocasionar nuevos deterioros aguas abajo mediante su arrastre por la corriente; sin que sea imputable a la Administración no prever el arranque de esos árboles; sino imputable exclusivamente a las lluvias extraordinarias que se produjeron en esos días; y siendo ello así cabe entender que nos encontramos con un supuesto de fuerza mayor que excluye la responsabilidad exigida, como para supuesto similar entendió la sentencia del Tribunal Supremo de 30 Marzo . 2000 (RD: 2000/5544); debiendo ser confirmada la resolución administrativa que así lo declaró".

Por el actor se formulan tres motivos de recurso de casación. El primero, al amparo del art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, por supuesta vulneración del art. 1218 C.Civil . En su argumentación dice que aquello a lo que la sentencia llama "maleza", término genérico que puede comprender no sólo la vegetación propia del río, sino también la de las fincas colindantes, era en realidad "anea", planta que por ser acuática solo podía provenir del cauce del propio río Alcazaba y que dicho error resultaría evidenciado por el acta notarial, documento público incorporado a las actuaciones, en la que se recogía que los árboles estaban cubiertos de "anea".

El motivo de recurso así formulado debe ser necesariamente desestimado. El propio actor reconoce que lo que pretende es una "modificación fáctica", y que ésta es "en realidad una mera precisión", pareciendo olvidar que los motivos de recurso deben poner de relieve infracciones del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia y no precisiones como la que se pretenden, que ninguna incidencia tienen además a los efectos de la cuestión debatida, a saber si concurrió o no un supuesto de fuerza mayor, determinante de la exclusión de la responsabilidad patrimonial de la Administración. No cabe apreciar pues la supuesta vulneración que se pretende del art.1218 del Código Civil, pues el referido precepto señala que los documentos públicos hacen prueba del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de este, así como contra los contratantes y sus causahabientes en cuanto a las declaraciones que en ellos hubiesen hecho, lo que ninguna relación guarda con la argumentación contenida en el motivo de recurso, relativa al tipo de vegetación hallada en los árboles perales y que considera está mal reflejada en la sentencia.

En el segundo motivo de recurso, sin decir al amparo de qué precepto de la Ley Jurisdiccional lo formula, se alega una vulneración del art. 139.1 de la Ley 30/92 y del artículo 1.105 del Código Cvil . Alega el recurrente que no se dió un supuesto de fuerza mayor por cuanto en su opinión la subida del río ocasionada por la lluvia era previsible e incluso estaba catalogada, estando catalogadas las crecidas del río en máximas de los 5, 10, 23, 50, 100 y 500 años según la periodicidad con que suelen producirse. Añade que además de ser previsible el daño causado era evitable y enlaza su argumentación con el tercer motivo de recurso en el que aprecia una vulneración del art. 139.1 de la Ley 30/92 en relación con el art. 86 de la Ley de Aguas, que otorga plenas competencias de policía sobre los cauces y zonas de servidumbre a la Administración hidráulica correspondiente y considera que la Confederación Hidrográfica del Guadiana no cumplió sus funciones en relación al drenaje y limpieza de la cuenca del río, de tal forma que si el río Alcazaba hubiera estado adecuadamente drenado y limpio de anea, o al menos la hubiese tenido en la cantidad mínima, el daño no se habría producido.

Por ello, como conclusión de los dos referidos motivos de recurso señala que "siendo pues previsible (y prevista) la crecida y evitable el daño mediante el adecuado drenaje y limpieza del cauce y cuenta del río, no es aplicable la exención por fuerza mayor.".

Para la adecuada resolución de ambos motivos de recurso y con carácter previo, procede haber una recapitulación de la jurisprudencia de esta Sala en relación a la responsabilidad patrimonial de la Administración en supuestos de daños causados habiendo habido inundaciones. Por todas citaremos la Sentencia de 7 de Octubre de 1.997, donde se dice:

"TERCERO.- La responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas exige que el daño producido sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y debe existir un nexo de causalidad entre uno y otro. Cuando el daño se imputa a una omisión pura de la administración --no relacionada con la creación anterior de una situación de riesgo-- es menester para integrar este elemento causal determinar si, dentro de las pautas de funcionamiento de la actividad de servicio público a su cargo, se incluye la actuación necesaria para evitar el menoscabo. Para sentar una conclusión en cada caso hay que atender no sólo al contenido de las obligaciones explícita o implícitamente impuestas a la administración competente por las normas reguladoras del servicio, sino también a una valoración del rendimiento objetivamente exigible en función del principio de eficacia que impone la Constitución a la actuación administrativa.

La Sala de instancia entiende que la obligación administrativa relacionada con la prevención de las inundaciones no comporta la realización por la administración competente en materia hidráulica de aquellas actividades necesarias para prevenir el desbordamiento de cauces en circunstancias climáticas ordinarias. Para ello se funda en que la Ley de Aguas establece que la prevención de inundaciones debe llevarse a cabo por medio de planes de actuación que están sujetos a la fijación de prioridades y a las disponibilidades económicas y en que la variación de dichos planes, por expresa determinación legal, no da lugar a indemnización.

Aun reconociendo los fundamentos en que se apoya, esta Sala no comparte el criterio de la Sala de Extremadura.

En la determinación que ha de efectuarse acerca del alcance de las obligaciones administrativas de prevención de inundaciones por desbordamiento de cauces o circunstancias análogas, es preciso, dada la cuidadosa valoración que es menester hacer, prestar especial atención a la jurisprudencia de este Tribunal, no sólo en cuanto a los grandes principios sentados en materia de responsabilidad, sino también, y especialmente, en cuanto a la ponderación de los distintos casos planteados, en los que se realiza el examen y se analizan las consecuencias de las circunstancias concurrentes en cada uno de ellos.

Dicho estudio conduce a la conclusión de que la jurisprudencia reconoce la responsabilidad de la administración no sólo en los casos en que la inundación o el desbordamiento es originado por una actividad administrativa positiva o por la omisión unida a la creación de una situación previa de riesgo --en una modalidad que podría caracterizarse como equivalente a la comisión por omisión--, sino también en los casos en que se incumple de modo omisivo puro el deber de poner fin o impedir hechos o actos ajenos a su actuación que pueden provocar el desbordamiento y la perniciosa acción de las aguas que discurren por los cauces naturales. Solamente se reconocen como excepciones, en uno y otro supuestos, los acontecimientos de lluvias torrenciales o a destiempo, que son considerados como casos de fuerza mayor excluidos expresamente por la ley.

Las sentencias que cita el abogado del Estado se refieren a casos en que efectivamente se consideró exonerada a la administración, pero lo fue por razón de que la inundación tuvo su causa en lluvias de carácter torrencial. Junto a los pronunciamientos jurisprudenciales que cita el abogado del Estado, no es difícil descubrir otros muy similares en los que, por no apreciarse que las lluvias fueran torrenciales, se declara la responsabilidad de los poderes públicos.

El deber de responder en el supuesto de desbordamiento de un cauce en circunstancias climáticas normales como consecuencia del incumplimiento de la administración de mantenerlo en debidas condiciones o de evitar la actuación de terceros que puedan suponer un obstáculo al curso de las aguas no se manifiesta sólo, como primordialmente se ha discutido en el proceso y entiende la sentencia recurrida, en la elaboración y ejecución de planes, sino también, y de modo quizá menos característico, pero más continuo, directo e inmediato, en la función de policía de aguas que corresponde a la administración.

Así, la sentencia de 17 de marzo de 1993 (recurso número 694/1988 ), que contempla un caso de obstrucción de un torrente que provocó inundaciones y daños, infiere la responsabilidad administrativa del hecho de que «a lo largo de los últimos cincuenta años se han realizado construcciones y obras abusivas, transformando progresivamente la vaguada en una galería» y de que, «pese al peligro previsto y anunciado, durante años y años se ha tolerado el cegamiento progresivo de la vaguada. Por lo tanto, no es que la Administración del Estado haya incumplido el deber general de policía que le imponía el artículo 226 de la Ley de Aguas de 13 de junio de 1979 (aquí aplicable), y que desarrolló el Reglamento de Policía de Aguas y sus Cauces de 14 de noviembre de 1958, sino que ha infringido elementales normas de cuidado y diligencia, pues, conociendo el lamentable estado de un cauce específico y determinado, no adoptó las medidas necesarias para evitar los daños.»

De modo similar, en un caso de daños producidos por una inundación que tuvo su origen en el desbordamiento de un río, que guarda cierta semejanza con el que estamos considerando, la sentencia de 24 de enero de 1992 (recurso número 50/1987 ) establece la responsabilidad de la administración partiendo de que «la realidad del abandono del cauce se pone de manifiesto en el mismo informe de la Comisión Permanente del Consejo de Estado que haciendo referencia al evacuado por la Comisaría de Aguas, después de descartar como motivación el recrecimiento de la presa "El Parral" expone que "las aguas provienen desde arriba, del río Marbella, lejos de la influencia del Azud de derivación del Parral", "considera finalmente que la causa de la inundación es el aterramiento del río Marbella, que no posee capacidad de desagüe... por lo que debería ser objeto de un dragado...", lo que pone de manifiesto el estado de incuria de la Administración que afecta al usufructuario de la tierra-huerta, arbolado-viñas (1.500 cepas de la variedad Pedro Jiménez), con unos daños difícilmente recuperables --depósitos de piedras, tronco de árboles, regajos...-- y concurriendo en consecuencia los supuestos que, como previos, deben ser tenidos en cuenta para la imputación responsable a la Administración que hizo dejación de las funciones de Policía de los cauces que le corresponden, con daño efectivo, individualizado y valuable económicamente.»

Dado que esta sentencia aplica las normas sobre policía de cauces contenidas en la Ley de Aguas de 1879 y el Reglamento de Policía de Aguas y sus Cauces de 1958, no estará de más recordar que la Ley de Aguas de 1985 dispone, en su artículo 86, que «la policía de las aguas superficiales y subterráneas y de sus cauces y depósitos naturales, zonas de servidumbre y perímetros de protección se ejercerá por la Administración hidráulica competente» y que el Reglamento que desarrolla los títulos preliminar, I, IV, V, VI y VII de la Ley de Aguas, aprobado por Real Decreto de 11 de abril de 1986, número 849/1986, reproduce su contenido en el artículo 235 . Por otra parte, el régimen de intervención administrativa a que está sometida la zona ribereña de policía (que obliga a la autorización administrativa para cualquier obra de protección, e impone incluso la posterior legalización o demolición de las que se hayan realizado sin previa licencia por ser urgentes), no permiten duda razonable, frente a la posible actividad de protección que pudieran llevar a cabo espontáneamente los particulares, sobre el alcance de la obligación de la administración hidráulica acerca de la limpieza y dragado de los cauces cuando la sedimentación progresiva, la acumulación de maleza u otras circunstancias puedan producir desbordamientos peligrosos."

Es evidente, pues, que con base a lo dispuesto en el art. 86 de la Ley de Aguas y jurisprudencia expuesta, la Administración tiene la obligación de realizar actuaciones o impedir hechos que pueden provocar el desbordamiento y la perniciosa acción de las aguas que discurren por los cauces naturales, con la excepción de los acontecimientos de lluvias torrenciales o a destiempo que son considerados como casos de fuerza mayor excluidos expresamente por la Ley, tal y como se recoge en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia anteriormente transcrita. La fuerza mayor, como tantas veces hemos declarado, no sólo exige que obedezca a un acontecimiento que sea imprevisible e inevitable, como el caso fortuito, sino también que tenga su origen en una fuerza irresistible extraña al ámbito de actuación del agente (Sentencias, entre otras, de 26 de febrero de 1998 [RJ 1998\1795], recurso de apelación número 4587/1991, 6 de febrero de 1996 [RJ 1996\2038], recurso número 13862/1991, 18 de diciembre de 1995 [RJ 1995\9408], recurso número 824/1993, 30 de septiembre de 1995 [RJ 1995\6818], recurso número 675/1993, 11 de septiembre de 1995 [RJ 1995\6423], recurso número 1362/1990, 11 de julio de 1995 [RJ 1995\5632], recurso número 303/1993, 3 de noviembre de 1988 [RJ 1988\8628], 10 de noviembre de 1987 [RJ 1987\8787] y 4 de marzo de 1983 [RJ 1983\150 2]),

Debe consiguientemente examinarse si estamos o no ante una situación extraordinaria, inevitable o imprevisible, o si por el contrario nos hallamos en presencia de una situación previsible con antelación suficiente que hubiera permitido adoptar medidas a la Administración que evitasen los daños causados o determinar un incumplimiento de las medidas de policía que le correspondían en cuanto a la conservación del cauce.

La Sala de instancia parte del Informe emitido por el Centro Meteorológico Territorial de Extremadura en relación a las precipitaciones, donde se dice que las lluvias que durante la mañana y tarde del día 5 y la noche del día 6 de Noviembre de 1.997 cayeron en la zona de autos superaron los registros históricos de precipitaciones máximas diarias, e incluso se señala que en determinadas zonas se superaron los umbrales que definen "la tempestad ciclónica atípica". Ante la naturaleza de tales lluvias y de las rachas máximas de viento recogidas en ese informe meteorológico, es evidente que la única conclusión certera es a la que llega la Sala de instancia, pues la naturaleza e intensidad de las precipitaciones puestas de relieve por dicho Informe, determina que necesariamente deba apreciarse una situación extraordinaria, inevitable e imprevisible configuradora de la fuerza mayor, supuesto que excluiría la responsabilidad de la Administración en los términos antes referidos y más cuando no se acredita en forma ese supuesto inadecuado mantenimiento que se alega del cauce del río, que, en todo caso, y en el supuesto que nos ocupa, no hubiera sido la causa de los perjuicios por los que se reclama, razón por la cual ambos motivos de recurso deben ser desestimados.

La desestimación del recurso de casación interpuesto determina, en aplicación del art. 139 de la Ley Jurisdiccional, la imposición de una condena en costas a la parte recurrente, fijándose en quinientos euros (500 #) la cantidad máxima a repercutir por dicho concepto, por lo que a honorarios de letrado de la contraparte se refiere.