STS 155/1998, 5 de Febrero de 1998
| Ponente | D. JOSE JIMENEZ VILLAREJO |
| Número de Recurso | 722/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 155/1998 |
| Fecha de Resolución | 5 de Febrero de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Febrero de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación que ante Nos pende, interpuesto por Pablorepresentado por el Procurador de los Tribunales Sr. Fernández Redondo contra Auto dictado por la Audiencia Provincial de La Coruña, en autos nº 77/93 del Juzgado de Instrucción nº 1 de La Coruña, seguida por delito de delito de robo con violencia e intimidación, utilización ilegítima de vehículo a motor ajeno, los Excelentísimos Señores que al margen se indican han adoptado la presente resolución de la que es ponente el Excmo. Sr. D. José Jiménez Villarejo.I. ANTECEDENTES
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- Dictado auto desestimando la revisión de sentencia firme, el recurrente preparó ante el tribunal de instancia recurso de casación que, admitido a trámite, se remitió a esta Sala donde fue formalizado mediante la presentación del correspondiente escrito, basándolo en los motivos que se reseñan en los fundamentos jurídicos de esta resolución.
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- En el trámite correspondiente, el Ministerio Fiscal se instruyó del recurso y de los escritos presentados.
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- Realizado el señalamiento para fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 30 de enero de 1998.
ÚNICO: En el único motivo del recurso se denuncia la aplicación indebida de la disposición transitoria quinta de la ley orgánica 10/1995 de 23 de noviembre. El recurrente afirma que la pena de cinco años que puede aplicarse como máximo de acuerdo con el art. 242 del Código penal es, en todo caso, inferior a la impuesta en sentencia firme.
El motivo debe ser parcialmente estimado.
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El recurrente había sido condenado como autor de un delito de robo con intimidación con la agravante de disfraz a la pena de cinco años, cuatro meses y veintiún días de prisión menor. En el auto impugnado se denegó la revisión afirmando que la pena impuesta en la sentencia firme sería inferior a la que correspondería en la aplicación del Código penal vigente.
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La disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica 10/1985 establece expresamente que la ponderación de la pena más favorable en la revisión de sentencias firmes ha de prescindir de elementos de individualización vinculados al «ejercicio del arbitrio judicial». En ese sentido, se pretende establecer, en la fijación del término de comparación correspondiente a la pena aplicable de acuerdo con el nuevo Código penal, un marco con un límite máximo y un límite mínimo. Para que esta pena pueda ser considerada más favorable que la impuesta en la sentencia firme, es necesario que ésta última sea superior al límite máximo de aquel marco penal. Es evidente que la Audiencia, al considerar la pena que debía ser más favorable, debía tener en cuenta el marco de pena aplicable de acuerdo con el nuevo Código. En efecto, únicamente si la pena aplicada en sentencia firme es superior a este marco legal, puede afirmarse que la pena del nuevo Código es más beneficioso, ya que de acuerdo con sus disposiciones no se hubiese podido imponer aquélla.
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En este caso, la pena aplicable de acuerdo con el art. 242.2 del Código penal vigente podría alcanzar la de prisión de hasta cinco años. Por tanto, es evidente que, como señala el recurrente, la pena de cinco años es, en principio, inferior a la impuesta en sentencia firme.
No obstante, de las indicaciones que aparecen en el auto de la Audiencia y pese a que en su parte resolutiva se hace referencia a los beneficios penitenciarios consolidados, no se desprende claramente si el cómputo efectuado instancia se ha efectuado sin tomar en consideración el criterio de que el tiempo efectivamente redimido por el trabajo con anterioridad a la entrada en vigor del nuevo Código penal debe ser computado en todo caso como cumplido y, por tanto, también en la determinación de la pena que resulta aplicable de acuerdo con el Código vigente (cfr. SSTS 557/96 y 887/96 de 18 de julio y de 13 de noviembre).
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En este sentido debe ser parcialmente estimado el motivo. La redención abonada con anterioridad a la entrada en vigor del nuevo Código penal debe ser considerada en la ponderación de la pena más favorable, sin perjuicio de que el cómputo corresponda al del Código derogado o al nuevo Código.
De acuerdo con ese criterio, es evidente que la comparación entre las penas debe efectuarse en relación con la pena que resta por cumplir a partir de la fecha de entrada en vigor del nuevo Código. En la aplicación del Código penal derogado, el cómputo de la pena restante debe efectuarse con la deducción del tiempo que, previsiblemente, redimiría el reo; sin embargo, en el término de la comparación que ha de establecerse de acuerdo con el nuevo Código, no debe realizarse esta reducción, sin perjuicio del cómputo del tiempo ya redimido hasta el momento de la entrada en vigor de aquél, que, como se ha indicado, es de aplicación a ambos términos de comparación y, por tanto, no implica diferencia alguna entre ellos.
De esta forma, de acuerdo con lo que se establece en la disposición transitoria quinta de la ley orgánica 10/1995 de 23 de noviembre, únicamente si la pena resultante en el término de comparación de acuerdo con el Código derogado fuese superior a la pena resultante de la deducción del tiempo redimido hasta el momento de entrada en vigor del nuevo Código al límite máximo de la pena previsto en éste (cinco años de prisión), puede afirmarse que el Código vigente es más favorable y debe ser aplicada ésta última.
En cualquier caso, esta comparación concreta no puede efectuarse por esta Sala dado que depende de la pena pendiente de ejecución en el momento de la entrada en vigor del nuevo Código y de la medida en que resulte aplicable la redención de penas por el trabajo al recurrente.
En consecuencia, la estimación del recurso tendrá como efecto que la Audiencia dicte una nueva resolución, que sustituya a la ahora anulada por esta Sala, de acuerdo con los criterios precedentemente expuestos.III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR a la estimación parcial del recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por la Procuradora Sra. Fernández Redondo, contra auto dictado por la Audiencia Provincial de La Coruña, de fecha veintiséis de febrero de mil novecientos noventa y siete acordando la revisión de sentencia dictada contra Pablo. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Jiménez Villarejo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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