STS, 14 de Noviembre de 2003
| Ponente | D. Mariano Baena del Alcázar |
| ECLI | ES:TS:2003:7161 |
| Número de Recurso | 2411/2000 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO CASACION |
| Fecha de Resolución | 14 de Noviembre de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. JUAN GARCIA-RAMOS ITURRALDED. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Noviembre de dos mil tres.
Visto el recurso de casación interpuesto por Dª. Claudia contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 31 de diciembre de 1999, relativa a solicitud de apertura de nueva oficina de farmacia, formulado al amparo de los apartados c) y d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional en su redacción vigente, habiendo comparecido la citada Dª. Claudia así como la Generalidad de Valencia, D. Arturo y D. Javier y otro.
Con fecha 31 de diciembre de 1999 por el Tribunal Superior de Justicia de Valencia se dictó Sentencia por la que se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. Claudia contra resoluciones del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Castellón y de la Consejeria competente de la Comunidad Autónoma de Valencia, relativas a autorización de apertura de nueva oficina de farmacia.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por Dª. Claudia , mediante escrito de 11 de febrero de 2000, se anunció la preparación de recurso de casación.
En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 15 de febrero de 2000 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 17 de abril de 2000 por Dª. Claudia , se interpuso recurso de casación.
Comparecen ante la Sala en concepto de recurridos la Generalidad valenciana, D. Arturo y D. Javier y otro.
En virtud de Providencia de 4 de abril de 2002 se admitió el recurso interpuesto. habiendo manifestado los recurridos su oposición al mismo.
Tramitado el recurso en debida forma, señalose el día 4 de noviembre de 2003 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.
Como en numerosas ocasiones anteriores hemos de resolver en este proceso casacional sobre si es conforme a derecho una Sentencia de un Tribunal Superior de Justicia que se pronuncia sobre autorización de apertura de farmacia, solicitada al amparo del artículo 3,1, apartado b) del Decreto 909/1978, de 14 de abril, y por tanto para farmacia de núcleo. En el caso de autos la solicitud presentada por una Licenciada en farmacia fue denegada por el Colegio provincial de farmacéuticos y contra esta denegación se interpuso recurso ordinario ante el Consejero de Sanidad y Consumo de la Comunidad Autónoma, que fue desestimado. Ante ello la peticionaria recurrió en vía contenciosa.
El Tribunal Superior de Justicia desestimó el recurso interpuesto mediante una Sentencia en cuyos Fundamentos de derecho se estudian minuciosamente las circunstancias del caso de autos y el cumplimiento de los requisitos que establece el precepto regulador. Toda vez que el núcleo se delimita en la zona de playa de un municipio costero, donde por cierto no hay habitantes censados, y que se encuentra contigua a un espacio que fue utilizado para otorgar una farmacia de núcleo anterior, se comienza precisando los extremos relativos a esta última farmacia. Su apertura se autorizó por Sentencia del mismo Tribunal que no fue recurrida y quedó firme, y en dicha Sentencia a los efectos del cómputo de la población reglamentaria se tuvo en cuenta entre otros extremos la existencia de varios camping con un total de 1118 parcelas.
Sólo después de referirse a ese dato se entra en el estudio de la solicitud denegada a que se refiere el proceso, destacándose que la resolución por la que se desestimaba el recurso ordinario reconocía la existencia de núcleo, integrado por la urbanización llamada "Marina d´Or" y por zonas donde hay instalaciones hoteleras y parcelas de camping, y ello aun dándose una coincidencia territorial parcial con el núcleo anterior, pues al otorgarse la autorización de apertura de farmacia en éste no existía la citada urbanización. La resolución denegatoria se motivaba en cambio en que no se cumplía el requisito de que en el núcleo residiera una población de al menos 2000 habitantes, y al examen del cumplimiento de este requisito se dedican los Fundamentos de derecho siguientes de la Sentencia. En este examen se sigue de cerca con abundantes citas la jurisprudencia de este Tribunal Supremo, aludiéndose al promedio de ocupación cuando se trata de población estacional, lo que era tanto más necesario en este caso cuanto que como antes se ha indicado no existe en el núcleo población censada.
Pues bien, partiendo de las cédulas de habitabilidad otorgadas a las viviendas y del número de plazas de camping y efectuado el promedio de ocupación, se obtienen 595 habitantes de las viviendas computando 90 días de ocupación al año (661 si se computan 100 días), y 1385 habitantes u ocupantes de las plazas de camping computando 90 días (1539 si se computan 100). Se obtendría así una población superior a 2000 habitantes, lo que permitiría otorgar la autorización de apertura.
Sin embargo el Tribunal a quo declara que de las 5618 plazas de camping consideradas han de detraerse 3179 que ya fueron computadas al otorgarse la autorización anterior para el núcleo contiguo y se encuentran en el territorio de dicho núcleo. Según aprecia el Tribunal a quo, efectuada esta detracción y deducidos los habitantes correspondientes, no se obtiene la población suficiente, por lo que se desestima el recurso.
Por otra parte se sale al paso de la alegación de la recurrente en el sentido de que este Tribunal Supremo admite que se aprecie la existencia de núcleo abarcando en todo o en parte el territorio de otro anterior. Pues en los Fundamentos de derecho se declara que para ello es necesario que los dos núcleos, el nuevo y el preexistente, cumplan todos los requisitos, lo que no sucede en el caso de autos.
Con estos Fundamentos de derecho se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto.
Contra esta Sentencia interpone recurso de casación la peticionaria vencida en juicio ante el Tribunal a quo invocando tres motivos, el primero de ellos al amparo del artículo 88,1, apartado d) de la Ley de la Jurisdicción y los otros dos de acuerdo con el artículo 88,1, apartado c) de la misma Ley. Comparecen como recurridos la Generalidad de Valencia, el farmacéutico al que se otorgó anteriormente farmacia de núcleo en el territorio contiguo, y dos farmacéuticos instalados que comparecen bajo la misma dirección letrada.
Hemos de estudiar pues los motivos de casación invocados, pero con carácter previo hemos de resolver sobre las alegaciones de inadmisibilidad que oponen los recurridos. La primera de ellas se funda en que en el escrito de preparación del recurso no se concretaban las normas infringidas ni se expresaba juicio de relevancia. Aprecia esta Sala que así fue en efecto, por lo que se incumplió el artículo 89,2 en relación con el 86,4 de la Ley de la Jurisdicción. Ello nos lleva a declarar que debió inadmitirse en su momento el primer motivo de casación, invocado al amparo del artículo 88,1, apartado d), por lo que en trámite de Sentencia la inadmisión se convierte en causa de desestimación o no acogimiento del motivo. Ello no afecta sin embargo a los motivos segundo y tercero, que se invocan por razones procesales.
La segunda alegación de inadmisibilidad se basa en que, según se afirma, el asunto era de competencia de los Juzgados de lo contencioso-administrativo por ser el acto originario uno dictado por una Corporación cuya competencia no se extiende a todo el territorio nacional. A partir de lo dispuesto en el artículo 8,3 y en la Disposición transitoria de la Ley jurisdiccional vigente, se argumenta que en casos como el presente debe aplicarse a las Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia el régimen de las Sentencias dictadas en segunda instancia y por tanto no susceptibles de recurso de casación, lo que determina la inadmisibilidad del recurso.
Sin embargo la alegación expuesta no puede acogerse, pues la cuestión ha sido resuelta en el sentido de que debe rechazarse la alegación de inadmisibilidad, entre otras resoluciones por Auto de 23 de septiembre de 2002, ya que en casos como el presente el acto del Colegio provincial de farmacéuticos se dictó con fundamento en una delegación recibida de la Comunidad Autónoma. Hemos de rechazar en consecuencia esta alegación de inadmisibilidad y entrar, como se ha dicho antes, en el estudio de los motivos de casación segundo y tercero.
Estos dos motivos, invocados ambos al amparo del artículo 88,1, apartado c) de la Ley aplicable, se refieren en definitiva a la misma temática, pues en ellos se reprocha a la Sentencia impugnada haberse dictado con una defectuosa apreciación o valoración de la prueba, con vulneración del artículo 24 de la Constitución que consagra el derecho a obtener una tutela judicial efectiva. La prueba de que se trata se refiere a los habitantes de la zona y se contradice la Sentencia manteniendo que hay población suficiente para dos núcleos. La invocación del motivo quizás hubiera sido más correcta si se hubiese formulado al amparo del artículo 88.1.d), pero entiende la Sección que puede admitirse por el apartado c) por referirse a un extremo de caracter procesal e invocarse la tutela judicial efectiva.
La recurrente, mediante extensos razonamientos y continuas remisiones a los documentos que obran en autos, demuestra que de los mismos se deduce que el núcleo de población para el que anteriormente se otorgó autorización de apertura de farmacia ya tenía en la fecha en que se solicitó aquella autorización un número de viviendas suficiente para que, computando solamente las viviendas y no las plazas de camping y haciendo el promedio correspondiente, se apreciase que reunía los 2000 habitantes reglamentarios. Se razona por tanto que la detracción de un número de plazas de camping no obsta para que en los dos núcleos exista población suficiente. Para ponderar el interés de este razonamiento bata tener en cuenta que, como declara la propia Sentencia recurrida, se había alegado en el proceso que en su caso podía apreciarse la existencia de dos núcleos.
Pues bien, entiende esta Sala que asiste la razón a la recurrente por cuanto que tras un examen de los autos se comprueba que es cierto que ya en la fecha de solicitud de autorización para el núcleo anterior había dentro del perímetro delimitado viviendas suficientes para que, computado el promedio, se apreciasen más de 2000 habitantes aun sin tener en cuenta las plazas de camping. Así se desprende de documentos incorporados a los autos por iniciativa de la ahora recurrente.
Por ello, por amplias que sean las facultades del Tribunal a quo para la apreciación de la prueba, esta Sala no puede por menos de entender que en cuanto a los habitantes se ha prescindido de las reglas de la sana crítica, que imponían atenerse a los documentos incorporados a los autos los cuales fueron ignorados al hacerse la declaración de que, si se pretendía que se apreciara la existencia de dos núcleos, no reunían tanto uno como otro los requisitos reglamentarios.
Ello debe llevarnos a acoger los motivos de casación segundo y tercero y a casar la Sentencia impugnada.
Declarado pues que debe casarse la Sentencia, hemos de resolver con plena potestad jurisdiccional el recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Tribunal Superior de Justicia, y ello debemos hacerlo a partir de los datos de que, en función de los habitantes, el núcleo para el que se solicita autorización reúne población suficiente si se computan los ocupantes de 3179 plazas de camping que ya se tuvieron en cuenta para otorgar anteriormente autorización de apertura en el núcleo contiguo.
Así las cosas la cuestión revierte a si puede apreciarse la existencia de dos núcleos contiguos, considerando que debe asignarse al nuevo parte del territorio del núcleo anterior. Ya se ha dicho, y así debe mantenerse según nuestra doctrina jurisprudencial, que nada obsta para que delimitado un núcleo a efectos de obtener autorización de apertura de farmacia pueda dividirse o desagregarse en dos núcleos, o utilizarse parte de su territorio para apreciar la existencia de un núcleo contiguo. Pero para ello es necesario que los dos núcleos cumplan los requisitos reglamentarios. En el caso de autos cumplen el requisito de población, pues se reconoce existen en el solicitado y ya llos habia en el adyacente computando las viviendas existentes en el mismo, pero no se ha acreditado que el nuevo núcleo esté diferenciado del anterior por alguna dificultad que haga peligroso o penoso el acceso a la farmacia ya existente, ni siquiera porque exista una distancia notable desde el límite o lindero del nuevo núcleo hasta la farmacia abierta.
Ello nos lleva a la conclusión de que no se cumplen los requisitos reglamentarios para autorizar la apertura de una nueva farmacia, el primero de los cuales es la existencia de auténtico núcleo, lo que conduce a que debamos desestimar el recurso.
No hacemos declaración especial sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente recurso que cada parte satisfaga las suyas.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que acogemos los motivos segundo y tercero invocados, por lo que declaramos haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos estimar y estimamos el presente recurso; que debió inadmitirse el primer motivo que se invoca, por lo que en trámite de Sentencia la causa de inadmisión se transforma en causa de que deba ser rechazado o no acogido; que en cuanto al recurso contencioso interpuesto ante el Tribunal Superior de Justicia lo desestimamos, por lo que declaramos conforme a derecho la denegación de autorización de apertura de farmacia; que no hacemos declaración especial sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente proceso que cada parte satisfaga las suyas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
-
STSJ Andalucía 897/2019, 28 de Marzo de 2019
...del recurso" ( STS de 18.10.2007, en RCO 110/2006, que cita doctrina reiterada en SSTS 30 de septiembre 1997, 24 de noviembre 1999, 14 de noviembre 2003 y 9 de marzo de 2004 En suma, el recurso adolece de graves defectos en su formulación que bastan para desestimarlo y confirmar la sentenc......