STS, 21 de Mayo de 1997

La sentencia recurrida absolvió a los acusados por los delitos de apropiación indebida, alzamiento de bienes y estafa (impropia del artículo 531.2 y cualificada del artículo 529.1.5.7), contra cuya resolución son los acusadores particulares los que han impugnado la misma a través de ocho motivos.

Los hechos, ciertamente complejos, guardan relación con una empresa dedicada a la promoción inmobiliaria que, por medio de treinta y siete contratos independientes de compraventa efectuados sobre planos y proyectos, se comprometió a la construcción de otros tantos chalets adosados.

1. Uno de los acusados como Administrador de aquella entidad, recibió de los distintos compradores la cantidad total de 275.888.366 pesetas, más sin respetar las obligaciones que, para caso de devolución de las cantidades entregadas a cuenta si se incumplen los contratos, vienen establecidas para los promotores por la ley de 27 de julio de 1968, llegando aquella a ejecutar solo obras por importe de 115.088.464 pesetas. B) Después de la venta de las parcelas, ese mismo Administrador obtuvo un crédito hipotecario por 513.000.000 pesetas tras gravar en la correspondiente escritura pública las respectivas parcelas, no sin fijarse una serie de condiciones entre ellas la de que únicamente se podía disponer del setenta y cinco por ciento del capital prestado, previa certificación por obras realizadas, a la finalización de las cuales podía disponerse del veinticinco por ciento restante. C) Finalmente, y con la colaboración de dos acusados más, empleados de la prestamista, se arbitraron los medios para que aquel Administrador dispusiera del capital prestado, sin cumplir con las antes dichas condiciones contratadas, cantidad ésta que disminuyó el crédito hipotecario recibido en el que se subrogaron posteriormente los adquirentes de las casas proyectadas" (sic).

Tales hechos, sustancialmente expuestos sirven de apoyo a la Audiencia para la exclusión de los tipos penales ya referidos.

La desestimación de los sucesivos motivos expuestos por los recurrentes obliga a señalar previamente la doctrina atinente a las infracciones penales ahora cuestionadas (estafa cualificada y estafa impropia, apropiación indebida y alzamiento de bienes), puesto que su exposición jurídica revela que los hechos acaecidos quedan fuera del ámbito penal.

Por de pronto ha de señalarse lo que el dolo criminal comporta frente al puro dolo civil, lo que el ilícito penal comporta frente al ilícito civil. La línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra la propiedad se halla dentro del concepto de la tipicidad, lo ilícito penal frente a lo ilícito civil, de tal forma que sólo cuando la conducta del agente encuentra acomodo en el precepto penal que conculca, puede hablarse de delito, sin que por tanto, ello quiera decir que todo incumplimiento contractual signifique la vulneración de la Ley penal, porque la norma establece medios suficientes para restablecer el impero del Derecho ante vicios puramente civiles. Depurando más el concepto diferenciador, la Sala Segunda tiene reiteradamente declarado (Sentencias de 28 de junio de 1983, 27 de septiembre de 1991 y 24 de marzo de 1992, entre otras muchas), que la estafa existe únicamente en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, propósito difícil de demostrar que ha de obtenerse normalmente por la vía de la inferencia o de la deducción, partiendo tal prueba indiciaria, lejos de la simple sospecha, de hechos base ciertamente significativos según las reglas de la lógica y de la experiencia, a través del articulo 1253 del Código Civil, para con su concurso llegar a la prueba plena del hecho consecuencia inmerso de lleno en el delito.

Surgen así los denominados negocios civiles criminalizados en los que el contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude. Son contratos procedentes del orden jurídico privado, civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial, o antecedente, de no hacer efectiva la contraprestación, o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, defina la estafa. Mas ha de entenderse que ese engaño, simulación artera de una seriedad en los pactos que en realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, pero ha de provocarlo de manera antecedente, no sobrevenida. El Código Civil se refiere al dolo civil como un supuesto de nulidad del consentimiento, artículos 1265, 1269 y 1270, lo que significa pues, de acuerdo con lo arriba señalado, que ese dolo no genera sin más la infracción penal, independientemente de que en la pura esfera del Derecho Civil tampoco se llegue siempre a la nulidad de la relación (Sentencia de 1 de diciembre de 1993). El negocio criminalizado será puerta de la estafa, lo que no es el caso de ahora, cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude (Sentencia de 24 de marzo de 1992) a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno. (Sentencia de 13 de mayo de 1994 y 1 de abril de 1985 entre otras).

Los hechos incardinados en la referencia fáctica que trata de la disposición del dinero por parte del promotor, que en esta resolución se incluye en el apartado A), no son constitutivos del delito de apropiación indebida ni de la estafa cualificada que alternativamente plantea la acusación particular. Tampoco los hechos explicados en el apartado B) del primero de los fundamentos jurídicos de la presente sentencia, esto es la constitución de hipotecas, tampoco, se repite, son constitutivos de la estafa impropia del artículo 531.2, siempre en referencia al viejo Código de 1973. Finalmente, los hechos incluidos en el apartado C) porque se dispusiera del capital obtenido con los préstamos hipotecarios, sin cumplir con los requisitos previamente establecidos y antes mencionados, no implican la conculcación de los artículos atinentes nuevamente al delito de apropiación indebida, ni de los delitos que alternativamente contempla la acusación particular, la estafa cualificada más arriba y el alzamiento de bienes del artículo 519.

Respecto de la apropiación indebida y en relación a las disposiciones de la Ley de 27 de julio de 1968, hay que señalar que tal norma pretendía evitar (ver la Sentencia de 5 de junio de 1991) que los promotores o constructores desaprensivos, abusando de la imperiosa necesidad de alojamiento familiar, recibieran cantidades anticipadas no correspondidas con la construcción prometida, nunca iniciada o proseguida, apropiándose los oferentes de tales cantidades sin restituirlas nunca y menos con sus intereses.

Por ello la Ley compele a la garantía correspondiente a través de las entidades bancarias o Cajas de Ahorros, prescribiéndose además, entre otras sanciones, que la no devolución íntegra de las cantidades anticipadas por el adquirente, daría lugar a la aplicación de los artículos 535 y 587.3 del Código Penal en relación con el 528.

Más para que surja a la vida del delito la figura de la apropiación indebida es necesario que concurran todos y cada uno de los requisitos que configuran el tipo penal porque el incumplimiento meramente formal de las garantías legales sólo daría lugar a una sanción administrativa (Sentencias del 23 de febrero de 1988 y 16 de mayo de 1990).

Así pues, como dice la propia Audiencia, el mero incumplimiento de normas administrativas conlleva una responsabilidad civil o administrativa pero no penal salvo que concurran los requisitos integradores del tipo penal. Por eso que la Disposición derogatoria 1.f) del nuevo Código de 1995 haya decretado la derogación del artículo 6 de la repetida Ley 57/1968 de 27 de julio sobre Percibo de Cantidades Anticipadas en la Construcción y Venta de Viviendas.

De acuerdo con la Sentencia de 11 de octubre de 1995, y por lo que a la apropiación indebida se refiere, es evidente que este delito se caracteriza por la transformación que el sujeto activo hace en tanto convierte el título inicialmente legítimo y lícito por el que recibió dinero, efectos o cosas muebles, en una titularidad ilegítima cuando rompe dolosamente el fundamento de confianza que determinó que aquéllos le fueran entregados. De ahí que cronológicamente existan dos momentos distintos en el desarrollo del iter criminis, uno inicial consistente en la recepción válida, otro subsiguiente que consiste en la indebida apropiación con perjuicio a otro si con ánimo de lucro se origina tal apoderamiento o la distracción de lo que se tenía en posesión. La fórmula amplia y abierta del artículo 535 del Código Penal, permite incluir en el tipo, además de las expresamente consignadas, toda una serie de posibles relaciones jurídicas (Sentencia del 2 de noviembre de 1993). En este sentido distinguense los supuestos de cosas concretas no fungibles y aquéllos en los que se trata de dinero o cosas fungibles que deben tener un destino determinado, previamente fijado, cuando aquí se recibió, en propiedad, como parte del precio pactado.

En lo que se refiere al dinero hace falta que se impida de forma definitiva la posibilidad de entregarlo o devolverlo, llegando la conducta ilícita a un punto sin retorno que implica un incumplimiento definitivo de la obligación de dar a la cosa el destino pactado como acontece en el caso de gastar o emplear en distinta forma el dinero recibido.

Más ahora no hay tal delito porque las cantidades recibidas de los compradores son consecuencia de las disposiciones civiles establecidas en los artículos 1.089 y 1.091 del Código Civil en relación con los artículos 1.445 y 1.461 y siguientes de la misma norma sustantiva que permiten, ya dentro del contexto contemplado por el artículo 1.124 del repetido Código Civil, la facultad de rescindir el contrato. Es pues la jurisdicción civil donde los perjudicados podrán ejercitar sus reclamaciones que pueden llegar incluso a la rescisión contractual y al resarcimiento de daños y perjuicios. No hay ahora dolo criminal pues toda la actuación del responsable o responsables derivan de un concierto de voluntades previamente constatado en el área puramente civil, tanto por lo que respecta al apartado A), como al apartado C).

Respecto de éste último apartado lo mismo ha de decirse porque el préstamo otorgado al Administrador de la Promotora Inmobiliaria se ajustó a los términos del artículo 1.753 del Código Civil en relación con los artículos 1857 y 1874 del mismo Código y 104 y siguientes de la Ley Hipotecaria debiendo tenerse en cuenta, además, que ninguna cuestión se ha suscitado entre prestamista y prestatario en orden al incumplimiento de las condiciones fijadas por ambas partes en el contrato de préstamo.

El delito de estafa ha sido estudiado por la doctrina de esta Sala Segunda (Sentencias de 31 de enero de 1996, 15 de junio de 1995, 18 de octubre de 1993 y 16 de octubre de 1992 entre otras). Conforme a ella , para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible desde el punto de vista penal, es preciso que surja a modo de medio engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa. Es decir, engaño, ánimo de lucro, perjuicio y relación causal, como elementos configuradores del tipo penal previsto en el artículo 528 del Código Penal (entre otras muchas, Sentencia de 16 de junio de 1992).

El engaño aparece como maniobra torticera y falaz por medio de la cual el agente, ocultando la realidad, juega dentro de la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado, haciéndole creer y aceptar lo que no es verdadero. Constituye, quizás, el núcleo fundamental de la estafa. Se condensa y concreta en la acción, actividad o hechos que el sujeto activo ejecuta conforme al plan preconcebido. Mas ha de ser un engaño con entidad, ha de ser una falta de verdad camuflada suficiente y bastante para producir el error como conocimiento viciado de la realidad. Es un engaño que implica, en definitiva, deslealtad y abuso de confianza.

El ánimo de lucro, verdadero elemento subjetivo del injusto, constituye la característica determinante del dolo específico. Es la intención, el deseo, la meta o el logro que mueve toda la acción, con el fin de obtener un lucro, un beneficio patrimonial, una ganancia evaluable económicamente, precisada de manera cierta, exacta y conocida. Ese ánimo de lucro, coetáneo a la propia mentira, va embebido en el dolo intencional que consciente y voluntariamente engaña.

A través de la consiguiente relación causal, tal engaño, con la intención acabada de describir, va encaminado a la producción de un perjuicio propio o de terceras personas, como disminución del patrimonio una vez comparada la situación del sujeto pasivo antes y después del acto de disposición determinado por aquel error. Perjuicio ahora discutible en el área penal, pues el convenio posterior suscrito entre las partes, la culminación de las obras y las muchas incidencias habidas en estos desafortunados y lamentables hechos, abundan en la naturaleza civil de las reclamaciones que hubiere pendientes.

La estafa, estimada cualificada por la acusación particular en cuanto a los hechos de los apartados A) y C), no se ajusta ahora a los condicionantes que se vienen indicando ni cuando el principal de los acusados dispuso de lo que contractualmente se le entregó, por las mismas razones antes dicha para eliminar la apropiación indebida, ni tampoco porque se dispusiera del préstamo sin ajustarse a los requisitos pactados con la entidad prestamista, asumiendose ahora las argumentaciones antes referidas al hablar de la apropiación.

Respecto de la estafa impropia del artículo 531.2 del Código Penal de 1973 según la redacción de la Ley Orgánica de 25 de junio de 1983 (ver el significado de esta reforma en la Sentencia de 25 de junio de 1985), hoy artículo 251.2 en el Código de 1995, es de consignar el obligado respeto a los hechos probados si la denuncia casacional se formula a través del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Y siendo ello así, es evidente no solo que al gravarse hipotecariamente las parcelas, después de su venta en documento privado, tanto la entidad prestamista como el prestatario conocían y sabían lo suficiente como para eliminar la posibilidad de algún engaño entre ellos, sino también que no consta, por el contrario, que las hipotecas se hicieran con desconocimiento o a espaldas de los compradores de las parcelas, tanto más cuanto que en este tipo de contratos se suele autorizar al vendedor, entre otras condiciones sobre la forma de pago o entrega de llaves, para constituir hipotecas posteriores en garantía de prestamos (ver cláusula octava de los contratos), lo que igualmente eliminaría cualquier engaño en cuanto a los repetidos compradores.

No son pues las circunstancias del apartado B) de esta resolución las apropiadas para justificar esta infracción. Menos aún puede hablarse de alzamiento de bienes, artículo 519 del Código derogado, respecto de los hechos del reiterado apartado C). La pretensión que como alternativa se hace por la acusación particular es a todas luces inoperante, en tanto que no se comprende en virtud de qué argumentaciones pueden incardinarse los requisitos de ese tipo penal (Sentencias de 26 de junio y 7 de abril de 1992, 6 de marzo de 1991, 29 de septiembre y 14 de marzo de 1985, etc) en los supuestos fácticos de ahora, no se comprende, en conclusión, que el uso llevado a cabo por el prestatario de parte del capital prestado, sin cumplir las condiciones del préstamo, pueda generar una actividad en perjuicio de los acreedores si, como aquí acontece y tal ha sido dichos, ninguna reclamación ha sido hecha en este sentido por la entidad prestamista.

Como se ha dicho más arriba todos los motivos han de ser desestimados. El primero, en base al artículo 849.1 procesal, denuncia la inaplicación del artículo 6 de la Ley de 27 de julio de 1968, en relación con los artículos concernientes a la apropiación indebida. Ya ha sido dicho lo pertinente en cuanto a esta cuestión. Igual acontece en el segundo motivo que, en análoga vía casacional, denuncia la inaplicación de los preceptos penales atinentes a la estafa inmobiliaria, o estafa impropia, del antiguo artículo 531.2.

El tercer motivo se refiere también al delito de apropiación indebida, en este caso en relación a lo que aquí es el supuesto o apartado C). Siempre por la misma vía casacional, el cuarto motivo alega la infracción del artículo 14.3 en relación con el 535, al estimar que los dos acusados que propiciaron las disponibilidad del préstamo, sin cumplir con los condicionantes del mismo, actuaron en función de cooperadores necesarios. Evidentemente si no hay delito tampoco puede hablarse de autoría.

El quinto motivo, por infracción de ley, aduce la indebida inaplicación del artículo 519 del Código, pero nunca puede estarse en el alzamiento de bienes si, se repite y reitera, el prestatario ejecuta un acto de disposición sobre lo que según el contrato de préstamo es de su propiedad. El sexto motivo vuelve a plantear la autoria por cooperación en cuanto a los dos directivos antes dicho, pero en este caso respecto del alzamiento de bienes que si no existe mal puede hablarse también de tal infracción.

El séptimo motivo denuncia la indebida inaplicación de los artículos 19, 22 y 107 del Código, relativos a la responsabilidad directa, subsidiaria y solidaria en el ámbito civil. Nada que decir al respecto si los motivos anteriores han sido ya rechazados. Por último, el octavo motivo denuncia la inaplicación del artículo 108 del repetido Código de 1973, o artículo 122 del Código de 1995. Tampoco puede argumentarse sobre las obligaciones civiles del que hubiere participado por título lucrativo de los efectos del delito si la infracción se declara inexistente.III.