STS 1225/2002, 27 de Junio de 2002
| Ponente | Andrés Martínez Arrieta |
| ECLI | ES:TS:2002:4748 |
| Número de Recurso | 1176/2001 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 1225/2002 |
| Fecha de Resolución | 27 de Junio de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. JOSE RAMON SORIANO SORIANOD. JOSE MANUEL MAZA MARTIND. JOSE JIMENEZ VILLAREJO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Junio de dos mil dos.
En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de Claudio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Outeiriño Lago.
El Juzgado de Instrucción nº 4 de Barcelona, instruyó sumario 1/00 contra Claudio , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 1 de Febrero de dos mil uno dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Se declara probado que sobre las 21.15 horas del día 22 de octubre de 1999, el acusado Claudio , mayor de edad y sin antecedentes penales, vendió a Carlos Ramón , ocho pastillas de la sustancia estupefaciente conocida como éxtasis, recibiendo a cambio un precio de 7.000 pesetas. La descrita transacción fue presenciada por una patrulla de la Policía Local de Barcelona, quienes procedieron a la detención del acusado y también del comprador, en cuyo poder incautaron las pastillas que acababa de adquirir. Seguidamente, por efectivos de aquel cuerpo se procedió al registro del vehículo del acusado, un VW Golf matrícula H-....-HT , aparcado en las proximidades, en cuyo interior, debajo del asiento del conductor, fue hallada una partida de otras 836 pastillas de aquella misma composición anfetamínica, así como 17.700 pesetas procedentes también de la actividad ilícita a que se dedicaba el acusado.
Tanto las pastillas incautadas en poder del comprador como las intervenidas en el interior del vehículo del acusado resultaron estar compuestas por "metilendioximetilanfetamina", derivado anfetamínico conocido abreviadamente como MDMA, con una pureza de principio activo de esta sustancia del 18.3 por ciento en ambas partidas, lo que arroja una cantidad pura de MDMA de 50,34 gramos.
La totalidad de las pastillas intervenidas al acusado estaban destinadas por éste a su introducción en el mercado igual para el consumo por terceros.
El valor aproximado de las pastillas intervenidas en le mercado ilícito al que iban dirigidas se estima en las 800.000 pesetas".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que condenamos al acusado Claudio como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de nueve años de prisión y multa de dos millones (2.000.000) de pesetas, a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales que hubieren podido devengarse en la sustanciación de la presente causa.
Firme que sea la presente resolución, sin perjuicio de la efectividad de la pena impuesta, propóngase al Gobierno de la Nación la concesión de un indulto parcial para el condenado en la extensión de pena que exceda de cuatro años de prisión.
Provéase respecto de la solvencia del procesado, a cuyo efecto quedarán sujeta la cantidad de dinero intervenida en su poder.
Se acuerda el comiso de la droga y dinero intervenidos, debiendo de procederse a conferir a tales efectos el destino legal.
Para el cumplimiento de la pena que se le impone al acusado declaramos de abono la totalidad del tiempo que hubiese estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no se le hubiera computado en otra".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Claudio , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Por infracción de Ley del nº 1 del art. 849 de la LECrim., por indebida aplicación del art. 369.3 del C.P.
Por infracción de Ley del nº 1 del art. 849 de la LECRim., por inaplicación de las circunstancias de estado de necesidad art. 21 en relación con el art. 20.5 y de arrepentimiento del art. 21.4 del C.P.
Por quebrantamiento de forma del art. 850.1 de la LECRim.
Por infracción de Ley del nº 2 del art. 849 de la LECRim. por error de hecho en la apreciación de la prueba.
Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración de los arts. 24.1 y 2 de la C.E.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 20 de Junio de 2002.
La sentencia objeto de la presente censura casacional condena al recurrente como autor de un delito contra la salud pública sobre sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia. Formaliza cinco motivos de oposición anticipando el análisis del motivo tercero, por quebrantamiento de forma del art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al que añadimos un análisis el del primero, cuarto y quinto respectivamente formalizados por error de derecho y por vulneración de derechos fundamentales entre los que incluye el derecho de defensa al impedírsele la práctica de pruebas propuestas e indebidamente denegadas.
Los analizaremos conjuntamente pues los motivos parten de un presupuesto común: se denegó indebidamente una prueba, motivos tercero y quinto, lo que ha producir un error de hecho en la apreciación de la prueba, motivo cuarto con designación de la pericia impugnada y sin oportunidad de practicar una contrapericia sobre el principio activo, y ha podido producirse un error de derecho por indebida aplicación del art. 369.3 Cp., agravante de notoria importancia, al no estar acreditado el principio activo de la sustancia tóxica objeto del tráfico.
Como acabamos de señalar el recurrente denuncia la denegación de la prueba pericial propuesta en tiempo forma e indebidamente denegada por el tribunal de instancia. El recurrente, en el escrito de conclusiones provisionales formula, además de la impugnación de la pericial obrante en el sumario, la petición de una nueva pericial sobre la naturaleza y composición de la sustancia intervenida que estimaba de importancia para la determinación de lo que era objeto de tráfico ilícito. La prueba fue denegada argumentando el tribunal de instancia que la prueba solicitada era propia de la instrucción sumarial y no del enjuiciamiento, criterio que no puede ser admitido por esta Sala pues la Ley Procesal Penal dispone, expresamente, lo contrario, esto es, que las pruebas susceptibles de ser valoradas son las practicadas en el juicio oral sin perjuicio de que determinadas pruebas, por su complejidad deban recoger muestras y efectuar los pertinentes estudios con anterioridad al enjuiciamiento, aunque el contenido de la pericia deberá expresarse en el juicio, con la única excepción de aquellos informes que, documentados en el proceso, hayan sido efectuados por organismos públicos y las partes no hayan expresado ninguna impugnación a su contenido en el momento procesal oportuno. Esta Sala,en su reunión plenaria de 21 de mayo de 1.999 alcanzó el Acuerdo de estimar no necesaria la ratificación en el juicio oral de las periciales efectuadas por organismos públicos "en razón a las garantías técnicas y de imparcialidad que ofrecen los Gabinetes y Laboratorios Oficiales" lo que propicia la validez "prima facie" de los dictámenes e informes, siempre que, además de su documentación en el procedimiento con cabal conocimiento de las partes, éstas no lo impugnen en los escritos de conclusiones, en cuyo caso han de ser sometidos a contradicción en el juicio oral como requisito para su eficacia probatoria.
En otros términos, se posibilita la consideración como prueba pericial preconstituída de los dictámenes periciales emitidos por Gabinetes y Laboratorios oficiales, debidamente documentados, siempre que sus conclusiones no sean impugnadas por las partes del enjuiciamiento, en cuyo caso la eficacia probatoria de los dictámenes requiere la contradicción de toda actividad probatoria. Su fundamento radica en que estos Laboratorios son integrados por funcionarios públicos sin interés directo en la causa, con altos niveles de especialización técnica y adscritos a organismos dotados de costosos y sofisticados medios propios de las modernas técnicas de análisis otorgan a sus dictámenes las notas de objetividad, especialidad, imparcialidad e independencia (cfr. SSTS 1511/2000, de 7 de marzo y 652/2001, de 16 de abril).
El recurrente, expresamente, impugnó la pericial y formuló una proposición de prueba para aquilatar la prueba pericial de especial relevancia en el enjuiciamiento, que fue rechazada con el argumento de su extemporaneidad que no procede toda vez que el recurrente en el tiempo procesal oportuno impugnó la pericia obrante en la causa.
Señalado lo anterior, que daría lugar a la estimación de un quebrantamiento de forma, ha de constarse que la pretensión de la prueba indebidamente denegada tenía por objeto desvanecer un posible error en la determinación del principio activo de las pastillas objeto del tráfico de drogas imputado. Esa pretensión tenía por objeto la no aplicación de la agravación específica derivada de la notoria importancia, art. 369.3 Cp., que ha de ser puesta en relación con el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001. En este Acuerdo se acordó que tratándose del derivado anfetamínico MDMA, conocido como éxtasis, la agravación surtiría efecto a partir de 240 gramos, cantidad superior a la que es objeto del tráfico (50,34 gramos), por lo que la condena impuesta deberá ser casada y sustituida por otra de acuerdo al nuevo criterio jurisprudencial, es decir, estimando el motivo primero interpuesto por error de derecho en el que denuncia la indebida aplicación del art. 369.3 Cp., con el argumento de un posible error en la determinación del principio activo no desvanecido al no realizar la pericia solicitada e indebidamente denegada.
Consecuentemente, la estimación de un quebrantamiento de forma como el que se denuncia, que daría lugar a una repetición del juicio oral y nueva sentencia se presenta como una solución desproporcionada, con lesión del derecho a un proceso sin delaciones, cuando, como ocurre en el presente recurso la pretensión del recurrente, expresada en el primer, tercero, cuarto y quinto de los motivos formalizados, es que no se tenga en cuenta la específica agravación derivada de la notoria importancia y esa pretensión, aunque por otra vía distinta a las formalizadas, va a ser atendida.
Consecuentemente, aún reconocido que existió el quebrantamiento que denuncia, estimamos más proporcionada una solución que atienda la pretensión final sin dar lugar a la nulidad, con el retraso a la resolución final que ello ocasionaria, toda vez que no se produce indefensión alguna y el recurrente lo ha instado al formular un primer motivo por error de derecho.
Los motivos a los que nos referimos se estiman dando lugar a la declaración de error de derecho por la indebida aplicación del art. 369.3 del Código penal.
Resta por examen el motivo segundo, formalizado por error de derecho del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando como indebidamente aplicados los arts. 21.1 en relación con el art. 20.5 y el art. 21.4 del Código penal, esto es, la eximente incompleta de estado de necesidad y la atenuante de arrepentimiento espontáneo.
La vía impugnatoria elegida parte del respeto al hecho declarado probado y desde el mismo, como el recurrente reconoce no es posible acoger su pretensión.
Argumenta, con relación al estado de necesidad, que no puede demostrarse que el acusado no tenía ingresos. Esta argumentación no es atendible pues, además de ser un hecho sobre el que se podría practicar prueba, la ausencia de ingresos no determina una situación de necesidad justificante del tráfico de drogas.
Con relación a la atenuación de arrepentimiento que postula, además de carecer del preciso apoyo fáctico, el tribunal lo rechaza al no concurrir el elemento temporal de la atenuación y la propia expresión de la confesión del hecho delictivo, pues negó el conocimiento de la sustancia portada, pese a que fue sorprendido vendiéndola, y su declaración se produjo cuando ya concurría una imputación judicial.
Consecuentemente, el motivo se desestima.
La estimación del motivo formalizado por error de derecho dará lugar a una nueva penalidad sin la agravación específica de la notoria importancia. Individualizaremos la pena teniendo en cuenta que la cantidad de sustancia tóxica es importante, aunque no de forma notoria, y el comportamiento procesal del acusado, reconociendo parcialmente los hechos, así como que el tribunal le denegó, indebidamente, una diligencia de prueba lo que le ha producido una lesión a su derecho de defensa que compensaremos en la penalidad a imponer dentro del marco penal legalmente establecido.
Procede imponer la pena de 3 años y ocho meses de prisión, manteniendo la pena de multa impuesta de dos millones de pesetas, con arresto sustitutorio de cuatro meses en caso de impago.
III.
FALLO
F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación del acusado Claudio , contra la sentencia dictada el día 1 de Febrero de dos mil uno por la Audiencia Provincial de Barcelona, en la causa seguida contra el mismo, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta José Ramón Soriano Soriano José Manuel Maza Martín José Jiménez Villarejo
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Junio de dos mil dos.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Barcelona, con el número 1/00 de la Audiencia Provincial de Barcelona, por delito contra la salud pública contra Claudio y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 1 de Febrero de dos mil, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona.
Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.
Que por las razones expresadas en el primero, tercero, cuarto y quinto de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso.
Que debemos condenar y condenamos al acusado Claudio como autor de un delito contra la salud pública a la pena de 3 AÑOS y ocho meses de prisión, manteniendo la pena de multa impuesta de 12.020´24 Euros (dos millones de pesetas), con arresto sustitutorio de cuatro meses en caso de impago, así como al pago de las costas procesales, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta José Ramón Soriano Soriano José Manuel Maza Martín José Jiménez Villarejo
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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