STS, 17 de Julio de 2007

Ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, se ha seguido el recurso contencioso administrativo nº 492/2000, promovido por DOÑA Alicia, y en el que ha sido parte demandada el AYUNTAMIENTO DE BARCELONA, sobre aprobación definitiva del Plan Especial de Protección del Patrimonio Arquitectónico de Barcelona.

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 26 de junio de 2003, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "FALLAMOS: DESESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de Dª Alicia contra Acuerdo del Ayuntamiento de Barcelona de 23-6-2000 por el que se aprobó definitivamente el Plan Especial de Protección Arquitectónico del a ciudad de Barcelona en el ámbito del Distrito de Sarriá-Sant Gervasi, en cuanto afecta a las fincas nº NUM000 - NUM001 de la CALLE000

. Sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de DOÑA Alicia se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 17 de septiembre de 2003, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que DOÑA Alicia formuló en fecha 30 de octubre de 2003 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se dictara sentencia "de acuerdo con los términos planteados en la demanda declarando no ajustado a Derecho y la improcedencia la inclusión de la finca de la aprobación definitiva del Plan Especial de Protección Arquitectónico del Distrito de Sarriá-Sant Gervasi y su anulación, además, por haber modificado el Plan General Metropolitano sin competencia para ello; y si la declarase ajustada a derecho, el reconocimiento de la indemnización que corresponda que se determinará en ejecución de sentencia; o, subsidiariamente, si considerase que se debe aplicar el art. 95.2.c) por existir las infracciones en incongruencias del 88.1 .c), y devolver y reponer las actuaciones al momento en que debió ser dictado el Auto resolviendo el recurso de súplica planteado por la actora con la apertura del plazo legal para formular la demanda".

El recurso de casación fue admitido por providencia de 1 de febrero de 2005, ordenándose también, por providencia de 14 de marzo de 2005, entregar copia del escrito de formalización el recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, o que hizo el AYUNTAMIENTO DE BARCELONA en escrito presentado en fecha 5 de mayo de 2005, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se declarara "la íntegra desestimación del mencionado recurso, confirmando asimismo en su integridad la Sentencia recurrida, e imponiendo por imperativo legal las costas a la mencionada parte recurrente".

Por providencia de fecha 12 de junio de 2007 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 3 de julio de 2007, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde, Magistrado de la Sala

Se impugnan en estos recursos de casación la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó en fecha de 26 de junio de 2003, en su recurso contencioso administrativo nº 492/2000, por medio de la cual se desestimó el recurso formulado por Dª. Alicia contra el Acuerdo del Pleno del AYUNTAMIENTO DE BARCELONA, adoptado en su sesión de fecha 23 de junio de 2000, por el que se aprobó el Plan Especial de Protección del Patrimonio Arquitectónico de la Ciudad de Barcelona, en el ámbito del Distrito Sarriá-Sant Gervasi, en cuanto afecta a las fincas nº NUM000 - NUM001 de la CALLE000 .

Como decimos, la Sala de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo, formulado en los términos expresados, se basó para ello, en síntesis, y por lo que aquí interesa, en la siguiente argumentación:

1. En relación con la pretensión deducida por la recurrente sobre la existencia de un error material en la alineación que da frente a su finca nº 251-253 de la Ronda del General Mitre (esquina a CALLE000 ), la Sala de instancia señala que "la norma del artículo 105, citado, no puede proporcionar base suficiente para la pretensión actora, con mayor motivo cuando la misma actora matiza que no impugna indirectamente el Plan General Metropolitano, no obstante pretender la expresada corrección de "error material". En suma, en relación con las alineaciones de aquella finca, deberá estarse a lo establecido en el Plan General Metropolitano y, coherente y coincidente con el mismo, por el Plan Especial de autos. El cual, por otra parte, tampoco modifica las calificaciones existentes, ni causa pérdida de edificabilidad".

2. Sobre la catalogación del edificio sito en la CALLE000 nº NUM001, la sentencia de instancia señala que "la pericia forense ha puesto de manifiesto que probablemente los estucos que tiene el edificio y que constituyen uno de los motivos de su catalogación por el Plan Especial, no sean del tipo "esgrafiados"; pero, como ya se ha apuntado y resulta de la pericia forense, hay otros motivos de catalogación del edificio, que no han sido desvirtuados por la actora, y que, en conjunto, fundamentan su catalogación. Así, ser el edificio muestra significativa del "noucentisme", dados los elementos que en el dictamen se especifican".

3. Y, en relación con la pretensión de indemnización como consecuencia del deber de conservación, la Sala de instancia expone que "no se ha acreditado que se esté en presencia de obligaciones o deberes de conservación que excedan de los establecidos con carácter general en los arts. 251.1 del Decret Legislatiu 1/1990, de 12 de julio, y 19.1 de la Ley 6/1998 ".

Contra esa sentencia se ha interpuesto recurso de casación promovido por Dª. Alicia en el cual se esgrimen cuatro motivo de impugnación, articulándose los dos primeros al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA ), por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio. Y, los dos restantes, al amparo del artículo 88.1.d) de la misma LRJCA por infracción de las normas y jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate.

En el desarrollo del primer motivo la recurrente considera que se ha infringido el artículo 105.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA) y 24.1 de la Constitución Española existiendo incongruencia entre el contenido de la sentencia y las pretensiones de la actora.

La cuestión se centra en la alineación de la finca sita los nº 251-253 de la Ronda del General Mitre (esquina a CALLE000 ), habiendo manifestado la actora que la citada alineación es la fijada por el Tribunal Supremo mediante STS de 11 de abril de 1975 con ocasión de la construcción de la expresada Ronda, siendo idéntica en la realidad y en el Plan General Metropolitano, difiriendo su trazado, solo y exclusivamente, en el Plan Especial impugnado. Esta, efectivamente, era la pretensión de la recurrente que, quizá por error, en alguno de sus escritos ---como ocurre en el escrito de conclusiones--- pareció expresar que el error de alineaciones también se encontraba en el Plan General, al señalar que su pretensión consistía en "corregir un error material del Plan Especial y a su vez del Plan General que le legitima".

Sea cual fuere la auténtica pretensión de la recurrente ---aunque el error de expresión parece evidente---lo cierto es que el motivo, tal y como se nos plantea, no puede prosperar: Efectivamente, el mismo se plantea como un vicio de incongruencia de la sentencia de instancia, y sea cual fuere la solicitud, lo cierto es que la misma se encauza por la recurrente como un error material que pudiera soslayarse por la vía del citado artículo 105.2 de la LRJPA, sin que exista duda alguna sobre la elección de este cauce procedimental.

Pues bien, lo que acontece en autos es que la Sala de instancia responde a tal cuestión, y, aunque, de la exposición que se contiene en el párrafo 2º del Fundamento Segundo de la sentencia, pudiera deducirse que se incide en el mismo error de planteamiento en el que pudiera haber incidido la recurrente, lo cierto y verdad es que la respuesta inicial de la Sala es clara: "La norma del artículo 105, citado, no puede proporcionar base suficiente para la pretensión de la actora".

En consecuencia, la respuesta de la Sala a la utilización del mecanismo de rectificación previsto en el citado artículo 105.2 de la LRJPA ---cualquiera que fuese su auténtico objetivo o contenido--- ha existido, rechazando el mismo, y ello impide que podamos apreciar incongruencia en la sentencia de instancia.

El motivo, pues, debe de ser rechazado, aunque debemos añadir que la referencia a una posterior "Modificaió puntual del PGM a les finques de Sant Pere d#Abanto 3-19, Moianès, 26-28 i d#Homer, 2-10", resulta absolutamente irrelevante para la supuesta modificación de alineaciones en el Plan Especial.

En el segundo motivo (también por la vía del artículo 88.1.c de la LRJCA ) se considera infringido el artículo 79.4 de la misma LRJCA .

Se expone que con fecha de 24 de abril de 2001 se solicitó de la Sala de instancia la ampliación del expediente, lo cual fue rechazado por la Sala mediante providencia de fecha 30 de abril de 2001, circunstancia que provocó la interposición por la recurrente del correspondiente recurso de súplica, sin que el mismo haya sido resuelto.

Tal ausencia de respuesta es cierta. Pero también lo es que en el período de prueba los documentos que se dice no se contenían en expediente fueron solicitados ---o pudieron serlo---, si es que realmente no figuraba ya en el expediente. Y, lo realmente significativo es que en el escrito de conclusiones de la recurrente no se contiene referencia o queja, de ningún tipo, en relación con la ausencia de prueba alguna determinante de la solución del litigio suscitado. Incluso, en el motivo que analizaremos a continuación, basado en una deficiente valoración de la prueba por la Sala de instancia, tampoco se contiene referencia alguna a ausencia de elemento probatorio significativo en relación con la catalogación del edificio (Otra cosa sería en relación con las alineaciones, pero, como hemos expresado la Sala rechaza la vía del error, que aquí hemos confirmado, en los términos en los que nos ha sido propuesto).

En consecuencia, al no haberse planteado cuestión alguna en relación con una posible indefensión de la recurrente ---circunstancia que debe modular los efectos de la vulneración formal que nos ocupa--- el motivo debe de ser rechazado.

En el tercer motivo (por la vía del artículo 88.1.d de la LRJCA ) se considera infringido el artículo 348 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), en relación con el 88.3 de la citada LRJPA, solicitando la integración de hechos.

En realidad, del examen del motivo se deduce que la recurrente se refiere a tres aspectos diferentes:

1. Sobre la valoración de la catalogación.

   Situando la cuestión diremos que la misma se centra en la catalogación del edificio sito en el nº NUM001 de la CALLE000, de Barcelona, propiedad de la recurrente, contenida en el Plan Especial que se impugna. Pues bien lo que se deduce de la sentencia es que la Sala ha analizado la Pericial forense de la que extrae dos conclusiones:

   1. La una con carácter de probabilidad: que uno de los elementos determinantes de la catalogación probablemente no concurra (en concreto, que los "estucos ...no sean del tipo esgrafiados"). b) La otra con seguridad en su sentido: la existencia de "otros motivo de catalogación del edificio que no han sido desvirtuados por la actora, y que, en su conjunto, fundamentan su catalogación. Así, ser el edificio muestra significativa del noucentisme, dados los elementos que en el dictamen se especifican".

   Frente a esta valoración la recurrente expone que lo que el perito señala en su dictamen, en relación con los "estucos esgrafiados", es su total ---que no probable--- inexistencia, no habiendo motivado de donde surge la citada probabilidad a la vista de la manifestación del perito. Por otra parte, igualmente se expone que el dictamen pericial tampoco afirma que la decoración de las fachadas del edificio sea una característica constructiva del mismo, pues se trata, según se expone, de una "técnica repetitiva por medio de molde". Lo que el perito realmente señala es que la decoración de las fachadas guarda relación "con el indicado lenguaje neucentiste habitual en la mayoría de los edificios de la época". Por todo ello la recurrente se queja de que no se haya utilizado en la valoración de esta prueba la sana crítica, especialmente para el análisis de la pericial de referencia.

   En la Ficha nº 97 del Plan Especial se especifica que el edificio sito en el nº NUM001 de la c/ CALLE000 está concebido con un lenguaje "neucentiste", en el que sus fachadas están tratadas con estucos esgrafiados, y que en la planta baja y planta entresuelo (las dos primeras sobre rasante) tienen o disponen de un zócalo formado por almohadillados, las plantas piso por grandes plafones, y está coronado por barandas con balaustres en la última planta y por barandas almenadas en la cubierta del edificio.

   Pues bien tales características están contrastadas por el perito que si bien rechaza el carácter esgrafiado de los estucos y se inclina por su realización mediante moldes, lo cierto, sin embargo, es que, como hemos expuesto ratifica otros elementos determinantes de la catalogación, como, por otra parte, pueden comprobarse con el examen de las fotografías unidas al dictamen.

2. Sobre la ausencia de una prueba documental declarada pertinente y no practicada por no haber sido remitida por la Dirección General de Urbanismo de la Generalidad, que debía haberla remitido a la Comisión de Urbanismo de Barcelona.

   Sin embargo, tal documental se relacionaba exclusivamente con las alineaciones del edificio sito en Ronda del General Mitre, debiendo reiterar nosotros lo que antes hemos expuesto en relación con esta cuestión.

3. Sobre la concreta valoración de un informe emitido por la Dirección de Urbanismo del Ayuntamiento en relación con la pérdida de edificabilidad del edificio sito en el nº NUM001 de la CALLE000, dada su catalogación.

   El estudio de esta cuestión es preferible llevarlo a cabo en el marco del último y siguiente motivo, con cuyo contenido prácticamente coincide.

   El motivo ha de ser rechazado, debiendo recordar, simplemente, que (STS 3 de diciembre de 2001 ) "es ya doctrina reiterada de esta Sala que la formación de la convicción sobre los hechos en presencia para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en tal cometido por este Tribunal de casación, puesto que la errónea valoración probatoria ha sido excluida del recurso de casación en la jurisdicción civil por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, y no ha sido incluida como motivo de casación en el orden contencioso-administrativo, regulado por primera vez en dicha ley. Ello se cohonesta con la naturaleza de la casación como recurso especial, cuya finalidad es la de corregir errores en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y no someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia".

   Pues bien, en el supuesto de autos, y en concreto, en la valoración de la Sala de instancia no apreciamos indefensión, arbitrariedad o utilización de criterios erróneos, y ello nos obliga a confirmar el rechazo del motivo esgrimido.

Por último, en el cuarto motivo (88.1.d de la LRJCA) la parte recurrente entiende vulnerados los artículos 19.1 y 43 de la citada Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre el Régimen del Suelo y Valoraciones (LRSV).

El supuesto contemplado en el artículo 43 de la LRSV sintetiza los dos apartados que se contenían en el antiguo 239 del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto 1/1992, de 26 de junio (TRLS92). En realidad, contempla dos supuestos diferentes de "vinculaciones o limitaciones singulares" impuestas por la ordenación urbanística que confieren derecho a indemnización; esto es, (1) las impuestas "en orden a la conservación de edificios, en lo que excedan de los deberes legalmente establecidos" ---que es el caso de autos---, y (2) las "vinculaciones o limitaciones singulares ... que lleven consigo una restricción del aprovechamiento urbanístico del suelo que no pueda ser objeto de distribución equitativa por los interesados" ---supuesto que no es de aplicación en el supuesto de autos---.

La Sala de instancia ha rechazado la indemnización solicitada ---solo en relación con el edificio sito en el nº NUM001 de la c/ CALLE000 --- por cuanto los deberes y obligaciones de conservación no se ha acreditado que excedan de los establecidos con carácter general en los artículos 521.1 del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio y 19 de la LRSV. La recurrente insiste en que esta valoración concreta ha de realizarse en el período de ejecución de sentencia .

Estas han consistido en el mantenimiento del volumen y de las fachadas principal y medianera, debiendo, igualmente mantenerse y restaurarse los espacios comunes (vestíbulo y escalera con sus elementos decorativos originales.

El motivo debe de ser rechazado pues debe ratificarse lo dicho en la sentencia, ya que, abundando en lo señalado genéricamente por la Sala de instancia, los deberes de conservación, al no acreditarse la existencia de ruina no superan las habituales de la sanidad y el ornato público. La recurrente, por otra parte, no hace referencia a las contrapartidas fiscales y su correspondiente valoración.

Por otro lado, tampoco se acredita la pérdida de edificabilidad, por lo que no existe una restricción del aprovechamiento urbanístico indemnizable, ya que se mantiene en el Plan Especial la calificación otorgada por el PGOU (zona de densidad urbana intensiva, Clave 13 a); por ello la casa en cuestión ha de mantener su actual volumen que es muy superior al que le correspondería con la calificación señalada, ya que de las seis plantas con que cuenta pasaría a PB+2. Tampoco se ha acreditado la solicitud de licencia alguna encaminada a patrimonializar unos hipotéticos aprovechamientos superiores, que, como hemos señalado, debemos negar.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede condenar a la parte recurrente en las costas del mismo (artículo 139-2 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio ), si bien con la limitación, en cuanto a la minuta de Letrado de 2.000 euros.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.