STS, 17 de Julio de 2014

Ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla, se ha seguido el recurso interpuesto por el Sindicato Unión Sindical Obrera, contra la Orden de 7 de agosto de 2009 de la Consejera de Educación de la Junta de Andalucía, que acordó aprobar el concierto educativo con los centros docentes privados citados para el curso académico 2009/2010, sin perjuicio de que si el centro escolariza alumnado de ambos sexos a partir del curso 2010/2011, se renovará para los cursos restantes del periodo de concertación al que se refiere la Orden de 22 de diciembre de 2008, que establece las normas que han de regir la convocatoria para solicitar acogerse al régimen de conciertos educativos o la renovación de los mismos a partir del curso académico 2009/2010.

En el citado recurso contencioso administrativo se dicta Sentencia, de fecha 19 de abril de 2012 , cuyo fallo es el siguiente:

Que debemos estimar, y estimamos, el presente recurso contra la Orden citada en el fundamento de derecho de esta sentencia, declarando la nulidad de la condición impuesta para la renovación del concierto a partir del recurso 2010/2011 y, consiguientemente, la vigencia del concierto educativo por periodo de cuatro años desde el curso académico 2009/2010, sin hacer expresa condena en costas.

Contra la mentada Sentencia se preparó recurso de casación ante la Sala de instancia, que ésta tuvo por preparado, por lo que se elevaron los autos y el expediente administrativo a este Tribunal, ante el que la parte recurrente interpuso el citado recurso de casación.

En el escrito de interposición de la casación, la Administración recurrente solicita que se estime el recurso, se case la mencionada sentencia y, en consecuencia, se declare la inadmisibilidad respecto del sindicato actor y en cualquier caso desestime las demandas declarando conforme a Derecho la actuación impugnada.

Conferido trámite de oposición al recurso de casación, el sindicato recurrido ha formulado escrito de oposición, solicitando que se desestimen lo recurso de casación, se confirme la sentencia y se impongan las costas a las partes recurrentes.

Acordado señalar día para la votación y fallo del recurso, fue fijado a tal fin el día 15 de julio de 2014, en que tuvo lugar la misma.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala

La sentencia que se impugna estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto, por el sindicato "Unión Sindical Obrera" contra la Orden de 7 de agosto de 2009 de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, que acordó aprobar el concierto educativo con los centros docentes privados para el curso académico 2009/2010, sin perjuicio de que si el centro escolariza alumnado de ambos sexos a partir del curso 2010/2011, se renovará para los cursos restantes del periodo de concertación al que se refiere la Orden de 22 de diciembre de 2008, que establece las normas que han de regir la convocatoria para acogerse al régimen de conciertos educativos o la renovación de los mismos a partir del curso académico 2009/2010.

Las razones que llevan a la Sala de instancia a estimar el recurso contencioso administrativo se centran, en síntesis, en que la renovación del concierto sólo puede hacerse por cuatro años, de modo que la introducción de una condición, relativa a la admisión de alumnos de ambos sexos, para los tres años siguientes no resulta conforme a Derecho.

El recurso de casación se sustenta sobre cuatro motivos. Los motivos primero y segundo invocados por el cauce procesal del artículo 88.1.c) de la LJCA , denuncian la infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en concreto de los artículos 33 y 67 de la LJCA , por incongruencia omisiva y por incongruencia en exceso.

El tercero, al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , reprocha a la sentencia la lesión de los artículos 19 y 69.b) de la LJCA y de la jurisprudencia dictada en su aplicación.

El cuarto, por el mismo cauce procesal que el anterior, aduce la vulneración de los artículos 43 y 44 del Reglamento de Normas Básicas sobre Conciertos Educativos , aprobado por Real Decreto 2377/1985, de 18 de diciembre, 62 y 84 de la Ley Orgánica de Educación, según redacción de 2006, 3.b) del RD 1635/2009, de 30 de octubre, 9 y 14 de la CE y 15 del Estatuto de Autonomía de Andalucía, 14 y 24.1 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, de igualdad efectiva de mujeres y hombres, 1.4 del Tratado de Lisboa y la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de julio de 2006, y de la jurisprudencia que se cita.

Por su parte, la representación procesal del sindicato recurrido considera que la sentencia no incurre en incongruencia, que el sindicato ostentaba legitimación para impugnar la orden recurrida, y que, en todo caso, la orden no resultaba conforme a Derecho, por lo que abunda en las razones que avalan dicha conclusión y que expone la sentencia impugnada.

Interesa hacer una consideración preliminar sobre los antecedentes del presente recurso, pues la sentencia recurrida cuando aborda la cuestión de fondo suscitada, en el fundamento de derecho tercero, señala que " la cuestión aquí planteada ha sido ya resuelta en reiteradas ocasiones por sentencias de esta misma Sala y Sección (23-6-11, rec. 952/09 ; 21- 7-11, rec. 715/09 ; 21-7-11, rec. 955/09 , entre otras) en los siguientes términos ". Y por ello seguidamente reproduce lo expuesto en el citado precedente de la propia Sala de instancia.

Pues bien, esa Sentencia de 23 de junio de 2011 (recurso contencioso administrativo nº 952/2009 ) ha sido impugnada ante esta Sala Tercera y hemos declarado en Sentencia de 22 de enero de 2013 (recurso de casación nº 4595/2011 ) haber lugar a la casación interpuesta por la Junta de Andalucía y desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la Orden de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía de 7 de agosto de 2009.

Además, con una consideración introductoria sustancialmente igual, la Sala de instancia ha resuelto la impugnación de la Orden de 7 de agosto de 2009 de la Consejera de Educación de la Junta de Andalucía, mediante la trascripción de la citada sentencia de 23 de junio de 2011 , en otros recursos. Nos referimos, v.gr., a la Sentencia de 24 de noviembre de 2011 (recurso contencioso administrativo nº 712/2009 ) que fue impugnada en el recurso de casación nº 638 / 2012, en el que recayó Sentencia de 26 de febrero de 2013 . Y a la Sentencia 21 de julio de 2011 (recurso contencioso administrativo nº 715/2009 ), que fue impugnada en el recurso de casación nº 5423/2011, en el que recayó Sentencia de 24 de julio de 2011 , que declaró también haber lugar al recurso de casación interpuesto por la Administración recurrente. Asimismo nos pronunciamos sobre las sentencias que enjuiciaron la mentada Orden de 7 de agosto de 2009 en las Sentencias de 24 de julio de 2012 (recurso de casación nº 5423/2011 ), 21 de enero de 2013 (recurso de casación nº 5069/2011 ), 23 de enero de 2013 (recurso de casación nº 1171/2012 ) y de 26 de febrero de 2013 (recurso de casación nº 638/2012 ).

Lo anterior significa que esta Sala Tercera viene declarando reiteradamente haber lugar a los recursos de casación interpuestos por la Junta de Andalucía contra las sentencias de la misma Sala de instancia y respecto de supuestos idénticos al ahora examinado. Como se comprenderá, por razones de igualdad en la aplicación de la ley ( artículo 14 de la CE ) y de seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la CE ), debemos aplicar ahora nuestra propia jurisprudencia para concluir en la declaración de haber lugar al recurso de casación.

Los motivos primero, segundo y tercero no pueden ser estimados porque la sentencia no incurre en el quebrantamiento de forma por infracción de las normas reguladoras de la sentencia que se denuncia (motivos primero y segundo), ni ha infringido las normas sobre la legitimación activa respecto del sindicato ahora recurrido (motivo tercero).

El primer y segundo motivo no puede prosperar porque no concurre el quebrantamiento de forma, por incongruencia de la sentencia que se aduce. Así es, la sentencia no vulnera los artículos 33 y 67 de nuestra Ley Jurisdiccional porque aunque intentáramos diferenciar entre el enjuiciamiento de la vigencia de cuatro años y condiciones precisas para la renovación de un concierto educativo, y el marco legal y constitucional que habilita, atendido el régimen de admisión de alumnos, para que el centro privado sea concertado, lo cierto es que ambas cuestiones están conectadas y el estrecha vinculación, de modo que la primera no se entiende si no es partiendo conceptualmente de la novedad que introduce la Ley Orgánica de Educación de 2006, respecto de ese régimen de admisión de alumnos que no permite, a los efectos del concierto, la educación diferenciada por sexos.

Esta conexión nos impide, por tanto, estimar la incongruencia omisiva y por exceso que se alega.

Respecto del motivo tercero, conviene señalar que hemos desestimado alegaciones idénticas a las que ahora se esgrimen en el escrito de interposición, en la mayoría de las sentencias que hemos citado en el fundamento tercero. Así hemos declarado, por todas, en Sentencia de 26 de febrero de 2013 (recurso de casación nº 638/2012 ) que "al amparo del art. 88.1.d) LJCA , que entiende infringidos los artículos 19 y 69 b) de esa misma Ley , y la jurisprudencia reflejada en las sentencias de este Tribunal Supremo de 23 de julio y 8 de octubre de 2007 , 27 de febrero y 19 de noviembre de 2008 , y 19 de mayo de 2010 , entre otras, por no haber declarado la sentencia de instancia la inadmisibilidad del recurso ante la falta de legitimación del Sindicato actor. Pero ahí, después de indicar que éste se refiere a las "consecuencias negativas" que de la aplicación de la Orden impugnada se seguirían para el centro docente "con respecto a los trabajadores", bien, si puede continuar, por pasar a regirse por distinto convenio colectivo con merma de sus condiciones laborales, bien, en otro caso, por los despidos masivos que arrastraría su cierre; y de mencionar, también, que en el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la titular del centro contra la misma Orden solicitó y obtuvo la medida cautelar de suspensión de "los efectos de la Orden, que se encaminan al cierre progresivo del Centro de enseñanza"; después de ello, repetimos, razona con acierto aquella sentencia al decir que la pretensión del actor "guarda relación con su círculo real y concreto de los intereses de los trabajadores del mismo centro y, por consiguiente, ostenta legitimación activa para promover el recurso".

El cuarto motivo de casación, que invoca, entre otros, la infracción del artículo 84 de la Ley Orgánica de Educación de 2006 , ha de ser estimado porque la sentencia que se impugna en este recurso de casación contiene una doctrina que es incompatible con lo resuelto por esta Sala, de modo uniforme y reiterado, en decenas de sentencias anteriores. Nos referimos, sin ánimo de exhaustividad, a las sentencias de 23 de julio de 2012 (recurso de casación nº 4591/2011 ), 24 de julio de 2012 (recurso de casación nº 5423/2011 ), 9 de octubre de 2012 (recurso de casación nº 5182/2011 ), 14 de enero de 2013 (recurso de casación nº 1303/2012 ), 15 de enero de 2013 (recurso de casación nº 4928/2011 ), 21 de enero de 2013 (recurso de casación nº 5069/2011 ), 22 de enero de 2013 (recursos de casación nº 5414/2011 , nº 6251/2011 , nº 541/2012 y nº 4595/2011 ) y de 23 de enero de 2013 (recurso de casación nº 1171/2012 ).

Recientemente hemos resumido nuestra jurisprudencia al respecto en la Sentencia de 23 de junio de 2014 (recurso de casación nº 2251/2012 ), en la que, trascribiendo la doctrina reiterada de esta Sala, señalamos que <artículo 84.3 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación . De modo que, atendida la fecha de la orden recurrida en la instancia, no resultaba de aplicación al caso la doctrina que expone la Sentencia de 7 de junio de 2006 , que cita la recurrida en su escrito de oposición, pues en esta sentencia se interpreta y aplica el régimen jurídico inmediatamente anterior a la modificación normativa que tuvo lugar en el año 2006. (...) Recordemos que el mentado artículo 84, apartados 1 y 3, que regula con carácter básico las condiciones de la admisión de alumnos en centros públicos y privados concertados, establece lo siguiente: (...)"1. Las Administraciones educativas regularán la admisión de alumnos en centros públicos y privados concertados de tal forma que garantice el derecho a la educación, el acceso en condiciones de igualdad y la libertad de elección de centro por padres o tutores. En todo caso, se atenderá a una adecuada y equilibrada distribución entre los centros escolares de los alumnos con necesidad específica de apoyo educativo... (...)3. En ningún caso habrá discriminación por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social (...)" (...)Pues bien, seguidamente resumimos la jurisprudencia citada en el fundamento anterior, cuando ha interpretado y aplicado, en asuntos similares al examinado, el citado artículo 84.3 de la Ley de Educación . (...) Antes de nada, conviene advertir que no está en cuestión la existencia de la educación diferenciada, tan legítima como el modelo de coeducación que establece la Ley. Lo que se cuestiona es que ese tipo de enseñanza acceda a la financiación pública propia de un concierto educativo. El mandato legal, en definitiva, descarta que la enseñanza separada, por razón de sexo, pueda acogerse al sistema de enseñanza gratuita de centros concertados sostenidos con fondos públicos. (...) El mentado artículo 84.3 expresa, por tanto, una opción legítima que adopta el legislador y que no contraría el artículo 27.9 de la CE que dispone que "los poderes públicos ayudarán a los centros docentes que reúnan los requisitos que la ley establezca". De modo que ese derecho que es de configuración legal no alcanza, de conformidad con lo que dispone la Ley Orgánica de Educación de 2006, a los centros docentes que opten por el modelo de educación diferenciada que no pueden ser concertados, y por ello no pueden ser sostenidos con fondos públicos. (...) Tras la expresada Ley Orgánica de Educación no resulta conforme a Derecho que esos centros privados, de educación no mixta, puedan tener la condición de concertadossostenidos con fondos públicos, cuando expresamente, insistimos, en el régimen de admisión de alumnos se prohíbe la discriminación por razón de sexo, ex artículo 84.3 de la Ley. Y esa imposibilidad de obtener conciertos para esos centros docentes tampoco perturba ningún derecho constitucional de los padres, que conservan el derecho de libre elección de centro y el de los titulares a la creación de centros con ideario o carácter propio. Sin que se vulnere el número 9 del artículo 27 de la CE porque determinados centros no puedan acceder al concierto si no reúnen los requisitos que la Ley establece. (...) También hemos señalado que ni la LODE ni la LOCE reconocen a los titulares de los centros concertados el derecho a establecer en ellos un sistema de enseñanza diferenciada como parte integrante de su derecho de creación y dirección de centrosprivados y que, por esta razón, deba ser aceptado como un contenido adicional de lo directamente establecido en el artículo 27 de la CE . El sistema de enseñanza mixta, en el caso de los centros concertados, es una manifestación o faceta más de esa competencia sobre la admisión del alumnado que corresponde a la Administración educativa que financia dichos centros concertados. Esto es, forma parte de esa intervención estatal que limita el derecho de dirección en los centros privados que reciben ayudas públicas, en virtud de lo establecido en el artículo 27.9 de la CE . (...) Carece, por tanto, de fundamento, atendida la configuración legal del derecho fundamental reconocido en dicho artículo 27 de la CE , que la sentencia recurrida atribuyaprioridad, mediante una interpretación no conforme con nuestra reiterada doctrina, a normas reglamentarias. (...) Hemos declarado, en fin, que el artículo 10.c) de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, así como el artículo 2 a) de la Convención relativa a la lucha contra las discriminaciones en la esfera de la enseñanza de 14 de diciembre de 1.960 de la UNESCO, que cita la recurrida, que resulta significativo al respecto que las normas reguladoras del régimen de admisión de alumnos en los centros públicos, también en los concertados, no hayan incluido hasta ahora al sexo entre los motivos por los que no se puede discriminar a los alumnos ( artículos 20.2 y 53 de la LODE,3 del Real Decreto y, posteriormente, el artículo 72.3 de la Ley Orgánica 10/2002, de 23 de diciembre, de Calidad de la Educación ). Es verdad que el artículo 84.3 de la Ley Orgánica, 2/2006, de 3 de mayo, de Educación , sí incluye al sexo entre las causas por las que no se podrá discriminar a los alumnos en la admisión a los centros públicos y a los concertados. Teniendo en cuenta que su disposición adicional vigésimo quinta asegura una atención preferente y prioritaria a los centros que desarrollen el principio de la coeducación en todas las etapas educativas. (...) En definitiva, no pueden comprometerse los fondos públicos, por la vía de los conciertos educativos, más allá de los supuestos previstos por la Ley.

Procede en consecuencia declarar haber lugar a la casación al estimar el último motivo invocado.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA no se hace imposición de costas.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

Entiendo, con todo respeto, que es contradictorio afirmar la legitimidad de la educación diferenciada y, a continuación, afirmar que no puede ser financiada con cargo al régimen de conciertos por incurrir en la discriminación de sexo que prescribe el artículo 84.3 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación . La educación diferenciada, como la mixta, no deja de ser sino una libre opción de sistema pedagógico; no es más que una cuestión de libertad de enseñanza, tanto para los padres a la hora de elegir colegio como para los titulares de los colegios para hacer su oferta.

Por tanto, si la diferenciada fuese discriminatoria -expresión que ya encierra una matiz negativo- el problema no estaría en el acceso al régimen de conciertos, sino en si cabría tolerar un sistema docente contrario a la Constitución: el problema estaría en la autorización de tales centros. De ser la respuesta negativa no sólo habría que excluir a los colegios de enseñanza diferenciada del sistema de conciertos, sino a los no concertados del mismo sistema educativo.

La contradicción en que incurre la Sentencia mayoritaria es así evidente: el debate sobre la educación diferenciada nada tiene que ver con un debate sobre una posible discriminación. Será un debate sobre la bondad de un sistema pedagógico -educación diferenciada vs. mixta- pero no sobre un trato antijurídico por discriminatorio: a nadie, ya sea alumno o alumna, se le trata de peor condición por razón de sexo, simplemente se hace un trato diferenciado que es admisible dentro de la libre opción por un sistema pedagógico.

Y en esta línea es obvio que estaría fuera de lugar plantearse en estos pleitos qué educación es mejor, si la mixta o diferenciada, algo que por ser legítimamente discutible lleva a que entre de lleno en una manifestación más de lo que la propia sociedad, desde la libertad y la libre iniciativa, puede formular o plantearse. De ese debate todo lo más cabría deducir que hay pareceres en lo pedagógico a favor de uno u otro modelo de escuela, pero no se está en Derecho ante un debate igualdad vs. discriminación: hablamos simplemente de la libertad (ahora en lo pedagógico).

La educación diferenciada es perfectamente compatible -porque como sistema es en todo punto ajeno- a unos contenidos pedagógicos que sí que deben inculcar todos los centros, cualquiera que sea su titularidad y régimen de financiación, respecto al principio constitucional de no discriminación por razón de sexo. Esto es así porque forma parte de los contenidos pedagógicos referidos a valores de ciudadanía que forman parte de nuestro sistema educativo; uno de ellos es educar en esos principios constitucionales pero, repito, esto puede hacerse tanto en un colegio de educación diferenciada como mixto: enseñar el contenido del artículo 14 de la Constitución ni es consustancial a un colegio mixto ni es imposible en uno de educación diferenciada. Y al respecto nada hay en autos que lleve a pensar que en esos centros se enseñe algo contrario al contenido deducible del artículo 14 de la Constitución y, en definitiva, de la dignidad de la personas (artículo 10.1 de la misma).

Además con esa interpretación del artículo 84.3 se permite que la Administración no respete las legítimas opciones sobre educación, porque milita en una.

En efecto, la Sentencia mayoritaria lleva a que se ignore así el mandato del artículo 9.2 de la Constitución : los poderes públicos deben promover las condiciones para que la libertad y la igualdad sean reales y efectivas y remover los obstáculos que impidan su plenitud. O dicho de otra forma, si la educación diferenciada es constitucionalmente legítima, luego es una opción pedagógica admisible, con el sistema de conciertos la Administración no puede impedir u obstaculizar una manifestación de la libertad deducible del carácter propio de un tipo de centros y de una opción de las familias, máxime cuando por mandato constitucional debe promover -no impedir ni obstaculizar- el ejercicio de los derechos y libertades y que además tal ejercicio sea real y efectivo.

En consecuencia, el criterio mayoritario del que discrepo confirma una interpretación del artículo 84.3 de la Ley Orgánica 2/2006 que ignora las libertades deducibles del artículo 27 de la Constitución , que ve discriminación en un aspecto en donde tal hipótesis ni siquiera debería plantearse sencillamente porque ese no es el tema ; un criterio que, en fin, sólo ve en el régimen de conciertos la gestión de un servicio público -el docente- no la financiación de un servicio y, además, la financiación de una manifestación de la libertad de los ciudadanos.

Olvida, por tanto, que en la organización y gestión de ese servicio hay derechos fundamentales concernidos, servicio público que se financia de forma no neutral. Se actúa así negativamente sobre un tipo de centros de iniciativa social, luego manifestación de esos derechos y libertades que debe promover y no obstaculizar: nada más lejos que una suerte de centros en régimen de concesión administrativa.

Aparte de lo anterior, asumo lo expuesto en el Voto Particular antes citado, presentado por el Excmo. Sr. D. Antonio Marti García, que paso a reproducir:

A pesar de respetar el criterio de la Sala creo que con la normativa actual, la normativa internacional y la propia doctrina anterior de esta Sala se puede llegar a otra conclusión, pues estimó que la educación diferenciada no genera discriminación por razón de sexo, como la Administración y la sentencia recurrida mantienen, en base a las razones que a continuación expongo.

La existencia, validez y realidad de la enseñanza diferenciada y su posibilidad de participar en conciertos educativos con la Administración está reconocida en nuestro ordenamiento sin ninguna duda y sin ninguna excepción hasta la Ley 2/2006, basta para ello apreciar la existencia de numerosos conciertos educativos, con Centros o Colegios de Educación diferenciada, como por ejemplo el de autos, y el reconocimiento que de ello han hecho numerosas sentencias entre ellas la de 30 de diciembre de 1999 de la Audiencia Nacional y las de 26 de junio de 2006 y de 11 de julio de 2008 de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo . El problema surge por tanto a partir de la Ley 2/2006. Antes que nada conviene precisar que esa Ley no solo no tiene previsión alguna ni dispone nada en contra de la posible existencia de la educación diferenciada, sino que incluso se puede y debe entender que admite su existencia cuando en su Disposición Adicional Vigésimo Quinta dispone "con el fin de favorecer la igualdad de derechos y oportunidades y fomentar la igualdad efectiva entre hombres y mujeres los centros que desarrollen el principio de coeducación en todas las etapas educativas, serán objeto de atención preferente y prioritaria en la aplicación de las previsiones recogidas en la presente Ley sin perjuicio de lo dispuesto en los Convenios Internacionales suscritos por España", de lo que es obvio y fácil inferir que si la Ley otorga prioridad a la coeducación, es claro, que no niega ni prohíbe otro tipo de educación como la educación diferenciada, y otra cosa será que la coeducación sea la prioritaria a la educación diferenciada, pero con ello también está admitiendo la posibilidad de atención a la educación diferenciada, pues la preferencia por la coeducación no impide el que también se puedan atender a otras opciones obviamente si hay posibilidad y necesidad para ello.

Sentado que ha sido que en nuestro ordenamiento incluida la Ley 2/2006 está permitida y autorizada la educación diferenciada entramos en el análisis de si conforme a lo dispuesto en el articulo 84 de la Ley 2/2006 los centros de educación diferenciada no pueden participar ni obtener conciertos educativos, por razón de la discriminación de sexo a que se refiere el indicado artículo, que es la cuestión de fondo del asunto y la razón por la que la Administración denegó la renovación de un concierto educativo y denegó el inicio de otro concierto educativo y la razón también por la que la sentencia recurrida en casación confirmó la resolución impugnada y desestimó el recurso contencioso administrativo.

Desde luego la declaración de la sentencia recurrida sobre que el artículo 84 ha establecido que solo la enseñanza obligatoria impartida en régimen de coeducación podrá ser financiada con recursos públicos, creo que no es de recibo y se debe así declarar pues el artículo 84 no dice eso ni está regulando el régimen de conciertos .

No estoy conforme tampoco con que se apliquen, como hace la Administración y la sentencia recurrida, las mismas normas a la renovación de un concierto que al acceso a un nuevo concierto , y con que se deniegue la renovación por incumplimiento de los requisitos de admisión, pues cuando existe un convenio, aparte de que ya se valoraron las condiciones de admisión es obligado valorar las condiciones de ese Convenio y el conjunto de intereses que se tuvieron en cuenta para aprobarlo junto con las obligaciones y expectativas de derecho que para cada uno de los intervinientes existían, y también en fin los perjuicios que la extinción del convenio para cada parte pueden ocasionar ello, por todo lo que entiendo que si para la celebración de un nuevo convenio no había dificultad sino que era obligado el valorar las condiciones de admisión que establece la Ley 2/2006, por contra para la renovación del convenio existente, ya no podía aplicarse sin mas esa norma en el particular que regula las condiciones de admisión, pues también se habrían de haber valorado las expectativas y derechos que ese convenio generaba a favor del titular del Centro, de acuerdo con los principios de confianza legitima y de seguridad. Jurídica.

Entramos ya en el punto central del recurso, que consiste en determinar si la educación diferenciada es o no discriminatoria por razón del sexo.

El artículo 84 de la Ley 2/2006 dispone: 1. Las Administraciones educativas regularán la admisión de alumnos en centros públicos y privados concertados de tal forma que garantice el derecho a la educación, el acceso en condiciones de igualdad y la libertad de elección de centro por padres o tutores. 3. En ningún caso habrá discriminación por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social".

El articulo 10 de la Constitución española precisa "Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretaran de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España".

La Convención de la UNESCO de 1960 relativa a la lucha contra las discriminaciones en el esfera de la enseñanza, refrendada por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU en 1999 señala" que no serán consideradas como constitutivas de discriminación: La creación o el mantenimiento de sistemas o establecimientos de enseñanza separados para los alumnos de sexo masculino y para los del sexo femenino, siempre que estos sistemas o establecimientos ofrezcan facilidades equivalentes en el acceso a la enseñanza, dispongan de un personal docente igualmente calificado, así como de locales escolares y de equipo de igual calidad y permitan seguir los mismos programas de estudio o programas equivalentes".

La Directiva del Consejo 2004/113/CE de 13 de diciembre de 2004 por la que se aplica el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres a los accesos a bienes y servicios expresamente deja fuera de su ámbito a la enseñanza.

La Ley 2008/446 de 27 de mayo de 2008 que ha incorporado a Francia la citada Directiva 2004/113/CE, dispone que la prohibición de discriminación por razón del sexo en materia de acceso a bienes y servicios y de prestación de estos, no se opone a la organización de enseñanzas agrupando a los alumnos en función de su sexo.

Pues bien en base a tal normativa y teniendo en cuenta que en España, como se ha expuesto, esta autorizada la educación diferenciada, se puede y debe concluir declarando que los centros de educación diferenciada no generan discriminación por razón de sexo, siempre que la entidad titular de los mismos ofrezca colegios similares para niños y para niñas, pues así expresamente lo dicen las normas internacionales citadas, a las que es preciso acudir para interpretar y aplicar la normativa española a virtud de los dispuesto en el articulo 10 de la Constitución Española .

Sin olvidar en fin, por un lado, que la Educación diferenciada, conforme a lo dispuesto entre otros en el artículo 27 de la Constitución Española , es una de las distintas opciones que la norma permite, y por otro que a pesar de que el articulo 14 de la Constitución Española se refiere a la discriminación por razón de sexo en similares términos a los establecidos en el articulo 84 de la Ley 2/2006 , aun con ese precepto, las sentencias mas atrás citadas de la Audiencia Nacional y de esta Sala del Tribunal Supremo han mantenido y defendido la legalidad y legitimidad de la Educación Diferenciada.

Por todo lo anterior creo se debía haber estimado el recurso de casación y anular la sentencia recurrida así como las resoluciones impugnadas, ordenando la retroacción de las actuaciones a fin que la Administración, en el caso de renovación del concierto , valore si los Centros afectados habían cumplido las condiciones exigidas para que se renovara el concierto y en el caso de inicio del convenio o concierto , valore la Administración si se reunían o no las condiciones y requisitos establecidos para ello

.

Jose Luis Requero Ibañez

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Excma. Sra. Dª Maria del Pilar Teso Gamella, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.