STS, 29 de Enero de 1997

En los supuestos de impugnaciones plurales aunadas en un recurso de casación y provinientes de partes distintas conviene con probabilidad, para lograr mayor claridad dentro de la motivación exigida por el artículo 120.3 de la Constitución y evitar innecesarias repeticiones que únicamente se proyectarían en un innecesario alargamiento de la fundamentación, sistematizar los distintos motivos de tales impugnaciones que puedan ser agrupados por ostentar un eje colector común; y así en este caso los tres recursos de los acusados pueden reducirse a los siguientes temas básicos: A) Existencia o inexistencia del tipo penal de prevaricación: los tres motivos del recurso del acusado don Juan María, todos ellos procesalmente residenciados en el artículo 849-1º de la LECrim., en los que se denuncia la vulneración por aplicación indebida del precepto penal sustantivo constituído por el artículo 358 del Código penal vigente al cometerse los hechos en un triple sentido: a) la ausencia del presupuesto de tipicidad del dolo específico incorporado a la descripción normativa.- b) La vulneración de la valoración de la prueba de las normas que respecto a la prueba indirecta, circunstancial o derivada de indicios contienen los artículos 1.249 y 1.253 del Código civil.- c) La no posibilidad de estimar la adjudicación como acto o resolución de carácter administrativo, sino sometido al derecho privado en virtud de la aplicación de los artículos 238, 234 y 287 de la Ley 8/1987 de 15 de abril, del Parlamento de Cataluña. B) Aplicabilidad o inaplicabilidad del tipo de tráfico de influencia, ya por haberse producido la acción antes de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 9/1991, de 22 de marzo, que estableció los tipos penales del artículo 404 bis a) y b) del Código penal vigente al cometerse los hechos, con derivada vulneración de los artículos 9.3 y 25.1 de la Constitución y 23 y 24 del Código penal vigente al cometerse los hechos: motivos primeros de los recursos de los acusados don Luis Enriquey don Juan Antonioy 2º de este último; ya por no darse los presupuestos fácticos para su aplicación: motivo 2º del recurso del Sr. Luis Enrique(apoyado procesalmente en el artículo 5.4 de la LOPJ por vulneración del artículo 24.2 de la CE) y 5º del artículado por el acusado Sr. Juan Antoniopor error de hecho en la apreciación de la prueba en sede procesal del artículo 849-2º de la LECrim.; ya, finalmente, por errores de subsunción en los indicados preceptos sustantivos en base al artículo 849-1º de la expresada LECrim.: motivos 3º y 4º del recurso del acusado Sr. Juan Antonio.

A ello se debe añadir como extremo C) en la fundamentación el análisis del recurso de la acusación particular, que en dos motivos procesalmente residenciados ambos en el artículo 849- 1º de la tantas veces citada Ley procesal alegan, respectivamente, la vulneración por falta de aplicación: en el primero, de los preceptos penales sustantivos constituídos por los artículos 19, 101 y 104 del anterior Código penal, en relación con el 358 del mismo cuerpo legal y, en el segundo, del artículo 22 del mismo, es decir, los temas de responsabilidad civil, directa o subsidiaria, derivada del tipo de prevaricación.

1. Existencia del injusto típico de prevariación

Concurrencia del dolo específico: su existencia deducida por prueba indirecta, circunstancial o derivada de indicios.

El derecho fundamental a la presunción de inocencia establecido en el artículo 24.2 de la CE puede enervarse, con arreglo a constante doctrina jurisprudencial de esta Sala mediante prueba de signo incriminatorio o de cargo siempre que concurran los requisitos siguientes:

1. Pluralidad de los hechos-base o indicios.

   Como se ha señalado jurisprudencialmente, la propia naturaleza periférica del hecho-base hace carecer de perseidad para fundar la convicción judicial, conforme a la norma contendia en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, la existencia de un hecho único o aislado de tal carácter. Admitir lo contrario sería un inadmisible retroceso dentro del estado de Derecho e incidiría en el área vedada por el artículo 9.3 de la CE.

2. Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo.

   No otro sentido cabe dar a la exigencia contenida en el articulo 1.249 del Código civil: que estén plenamente acreditados. Y ello es obvio, por cuanto la admisión de lo contrario comportaría una especie de creación "ex nihilo" y por ello mismo incursa en el área o ámbito de la arbitrariedad.

3. Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar.

   No todo hecho puede ser relevante así. Resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba indirecta ha sido tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de "circum" y "stare", implica "estar alrededor" y esto supone ónticamente no ser la cosa misma, pero sí estar relacionado con proximidad a ella.

4. Interrelación.- Derivadamente, esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no sólo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados; es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas repercute sobre las restantes en tanto en cuanto forman parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no sólo de la adición o suma, sino también de esta imbricación.

5. Racionalidad de la inferencia.- Esta mal llamada prueba de presunciones no es un medio de prueba, sino una forma de valoración de los hechos indirectos plenamente acreditados. por ello, entre éstos y el dato precisado de acreditar ha de existir, conforme a lo requerido por el artículo 1.253 del Código civil, «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano>> (Por todas, SS.TS. de 22 de julio de 1987, 30 de junio de 1989, 15 de octubre de 1990 y 5 de febrero de 1991); enlace que consiste en que los hechos-base o indicios no permitan otras inferencias contrarias igualmente válidas epistemológicamente.

6. Expresión en la motivación del cómo se llegó a la inferencia en la instancia. Pues sólo cuando se contienen en la motivación de la sentencia exigida por el artículo 120.3 de la Constitución los grandes hitos del razonamiento cabe al control extraordinario representado por el recurso de casación ante este TS. o, en su caso, por el de amparo subsidiario ante el TC. determinar si la inferencia ha sido de manera patente irracional, ilógica o arbitraria; pues de no mostrarse tal ilogicidad no cabe alterar la convicción del tribunal de instancia formada con arreglo a la normativa contenida en los citados artículo 117.3 de la CE. y 741 de la LECrim.

   La aplicación de la anterior doctrina conduce a estimar correcta la inferencia del tribunal sentenciador de instancia razonada en el tercer fundamento jurídico de la sentencia ahora sometida a recurso y por ello el motivo segundo del recurso del acusado Sr. Juan Maríadebe ser desestimado.

La manifiesta injusticia de la resolución. La articulación del motivo primero del recurso del acusado Sr. Juan Maríapor la vía procesal del artículo 849-1º de la LECrim. impone, por aplicación de la norma contenida en el artículo 884-3º de dicha Ley, el más estricto acatamiento a la descripción fáctica que la sentencia recurrida estime probada, y así, al indicar el apartado segundo de aquélla literalmente que «no obstante haber concurrido a la adjudicación de las obras empresas constructoras de reconocida solvencia, y a pesar de que el acusado Juan Maríaconocía plenamente que la sociedad adjudicataria no ofrecía garantías de solvencia económica y técnica ante una obra de tal envergadura, pues ni "DIRECCION006." tenía clasificación de contratista, requisito imprescindible para contratar obras con la Aministración Pública, como así constaba en el expediente, ni figuraba entre las ofertas más ventajosas, se plegó a las presiones recibidas y resolvió adjudicar a ésta el contrato con el único y exclusivo fin de beneficiar a la adjudicataria y satisfacer los intereses privados de quien le recomendó tal adjudicación>>; tales afirmaciones, ahora incólumes del relato histórico vertebran entitativamente el tipo de injusto típico que se combate como inexistente en el motivo, pues con arreglo a la doctrina de esta Sala la injusticia del acto o actuación administrativa puede venir referida a la absoluta falta de competencia del inculpado, en la inobservancia de las más elementales normas del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, de modo que éste implique un torcimiento del derecho (Sentencia 575/1995, de 20 abril). La omisión de los trámites procedimentales o formales, custodios y salvaguardias de las adecuadas garantías y a cuyo través se ha de plasmar necesariamente la resolución de la Autoridad o del funcionario público, genera este delito (Sentencias de 25 de abril de 1988, 17 de septiembre de 1990, 10 de abril y 10 de diciembre de 1992 y 346/1994, de 21 de febrero).

La existencia de un acto o resolución administrativa. Según se indicó precedentemente, el motivo tercero y final del recurso del coacusado Sr. Juan Maríaalega, también por la vía del tantas veces citado artículo 849-1º de la LECrim. la vulneración de los artículos 238, 240 y 287 de la Ley del Parlamento de Cataluña 8/1987: Ley Municipal y de Régimen Local. El primero de dichos preceptos expresa literalmente que: «Art. 238. 1. Los servicios locales de carácter económico podrán gestionarse directamente a través de una sociedad mercantil. En tal caso el servicio se ejercerá en régimen de empresa privada y el capital social pertenecerá íntegramente al ente local. 2. El capital social será desembolsado totalmente desde el momento de la constitución de la sociedad. 3. La sociedad adoptará una de las formas de responsabilidad limitada y actuará con sujeción a las normas del derecho mercantil, sin perjuicio de las materias exceptuadas por el acuerdo de creación y de la aplicación de las normas especiales sobre las empresas públicas.>> El segundo -asimismo de forma literal declara en su número 3 que: « 3. En materia de contratación, las sociedades se sujetarán al derecho privado, salvo los casos establecidos en el acuerdo de creación. En cualquier caso, la adquisición de bienes y la ejecución de obras se someterán a procedimientos que se adapten a los principios de publicidad y concurrencia propios de la contratación administrativa. El incumplimiento de estos principios no será causa de nulidad del contrato, sin perjuicio de las responsabilidades que pueda haber y de la posibilidad de resolución del contrato en caso de mala fe del contratista.>>; y finalmente, el artículo 287 establece también de modo literal que «Para contratar la ejecución de obras con la Administración local, será indispensable que el contratista haya obtenido previamente la clasificación acreditativa de su capacidad financiera, económica y técnica. 2. Los criterios de clasificación serán los establecidos, con carácter general, por la Ley de contratos del Estado. En cualquier caso, las competencias otorgadas a órganos estatales por los artículos 102 y 109 de dicha Ley corresponderán al pleno de la corporación.>>

Partiendo de tales preceptos supuestamente vulnerados se obtiene precisamente la solución contraria a la pretendida. Con rotundidad el fundamento jurídico tercero de la S.TS. 1140/1995, de 14 de noviembre, señala de modo literal que: «Nada significa a este respecto la utilización instrumental de formas y técnicas privadas, pues en el fondo existe un núcleo de carácter público, pues aunque tales sociedades municipales estén constituidas y revestidas de las formas mercantiles de las sociedades anónimas y actúen en el tráfico del Derecho privado, siempre precisan una decisión, un acto de carácter administrativo al que se llega tras un procedimiento admidnistrativo. La Administración tiene una alternativa, la utilización de formas públicas o técnicas privadas, pero tal opción reviste carácter administrativo y público>>. Baste así con esta cita para desestimar esta primera vertiente de las impugnaciones proyectada sobre el tipo de prevaricación.

2. El delito de tráfico de influencias.

La retroactividad o irretroactividad de la L.O. 9/1991. En la raíz de los motivos que alegan que el artículo 404 bis b) del Código penal introducido por dicha ley reformadora está el dato de que el relato histórico no expresa cuándo se ejerció temporalmente la acción que condujo al resultado de la "resolución", pues se limita de manera inconcreta a expresar que la "influencia" se desarrolló a partir de fechas no precisadas del año 1990, en tanto que la resolución se produjo el 4 de abril de 1991, es decir, sólo unos pocos días de la entrada en vigor del precepto, que tuvo lugar el precedente 28 de marzo del mismo año.

Para resolver este importantísimo problema --que seguramente a paratir de la entrada en vigor del nuveo código penal se convertirá en tema cotidiano-- conviene partir de una premisa que ha sido subrayada por la más autorizada doctrina científica penal española en el sentido de que es conveniente precisar que no existe necesidad de entender que la determinación del tiempo es un problema único cuya solución alcanza una validez general, aplicable a todos los supuestos. Nada se opone a que la ley otorgue relevancia a momentos distintos de acuerdo con la finalidad que se persiga en cada instituto. Así, la legislación puede considerar diferentes los momentos a partir del que comienza la prescripción del delito o aquel en que deba estudiarse la imputabilidad. De ahí que no puedan considerarse acertados los planteamientos que intentan resolver de un modo unitario, de validez general, todos los problemas de la determinación del momento de comisión del delito, y que parecen viciados por un prejuicio naturalista. En la concreción del tiempo ocupa un primer plano el aspecto valorativo, ya que lo importante es averiguar el momento que tiene trascendencia para la figura a que debe aplicarse. Se tomará uno u otro momento de acuerdo con la finalidad de la institución jurídica que se contempla.

Esta perspectiva inicial es absolutamente relevante. Cierto es que la doctrina científica de modo absolutamente mayoritario parte de la tesis de dar preferencia al momento de la realización de la conducta y no al de la producción del resultado. El tema no ofrece dificultades en los supuestos de aquellos tipos penales conocidos doctrinalmente como de realización instantánea, en los que, normalmente la acción y el resultado confluyen sin separación temporal relevante. La dificultad surge en aquellos casos en que la conducta que vertebra el tipo se realiza en los dos momentos; y ello ha de verificarse partiendo, como se dijo, del aspecto valorativo del tipo y la fijación de cuál sea el momento de la actividad realmente relevante. Dicho de otra manera, lo realmente decisivo es determinar si el tipo de injusto penal de tráfico de influencias es un delito permanente o un delito de los doctrinalmente conocidos como "de estado". La mera descripción típica del artículo 404 bis b) citado, introducido por la Novela de 1991 comporta la precisión de acoger la primera de tales opciones. En la descripción normativa la acción se integra con el resultado, es decir, no se crea un tipo de mera actividad. A diferencia del derecho romano el tipo coyuntural de tráfico de influencias no supone una incursión en el "castiga el humo a quien vende humo (Fumo punitur qui vendidit fumum)", sino la creación de un tipo delictivo en el que la mera "influencia" no es acción típicamente relevante si no se conecta a un resultado.

En estas condiciones es llano que esta sugestiva primera vertiente de impugnación debe ser desestimada. Como indica la S.TC. 21/1993, de 18 de enero, el fundamento del principio de irretroactividad de la Ley penal se identifica con el principio nullum crime, nulla poena sine previa lege, es decir, con la garantía del ciudadano de que no será sorprendido a posteriori con una calificación de delito o con una pena no prevista o más grave que la señalada al tiempo del hecho. Y es de observar que el resultado no se produce simplemente por la obtención de la resolución, en tanto en cuanto --como se ha observado por autorizada doctrina científica-- está integrado por una doble secuencia: en primer lugar, y con carácter inmediato, por el hecho de conseguir una resolución; y, en segundo lugar, y de manera mediata, se concreta en obtener, gracias a dicha resolución, un beneficio económico, para sí, directa o indirectamente, o para tercero. El Código circunscribe, pues, la influencia en la obtención final de un beneficio económico, lo cual ha de ser interpretado en un sentido amplio comprendiendo tanto el beneficio directo como el indirecto, tanto el beneficio en el sentido de ganancia como en el sentido de ausencia de pérdidas. No interpretarlo así conduce a reducir excesivamente el ámbito de aplicación del tipo penal, que ya de por sí no abarca todos los resultados que pueden ser obtenidos mediante el ejercicio de influencias sobre autoridades o sobre funcionarios públicos. De tal suerte cabe interpretar la posibilidad de existencia de formas imperfectas de ejecución. Existirán si no produce la segunda secuencia del sedicente resultado (obtención de beneficio directo o indirecto) pero nunca puede producirse sin la existencia de la resolución, que pasa a ser así no sólo un tramo del resultado, sino también un imprescindible hito de la actividad o conducta típica para que la misma sea típica.

Por ello los motivos de los recursos orientados en esta dirección deben ser decididamente rechazados en cuanto carentes de todo fundamento. Debe finalmente, y a mayor abundamiento, señalarse que existe un pasaje de la narración absolutamente relevante en el sentido de la pernamencia de la acción, y es el expresivo (folio 34) de la sentencia de instancia de que «Una vez que Juan Antonioconsiguió, prevaliéndose de su amistad con Luis Enrique, influir en éste y predisponerlo favorablemente de cara a que la adjudicación del parking de la Plaza Guernica fuera concedida a la entidad "DIRECCION006.", conscientes ambos de que sería la propia sociedad "DIRECCION005" una de las empresas subcontratadas por la futura y ya predeterminada adjudicataria, concretamente en lo relativo a la instalación eléctrica y fontanería del parking, con el consiguiente beneficio económico que ello reportaría a Juan Antonio, inició Luis Enriquelas correspondientes gestiones encaminadas a procurar la adjudicación deseada>>.

Subsunción en los tipos de los artículos 404 bis a) y 400 bis b) del Código penal. Para rechazar los motivos orientados a combatir la subsunción efectuada en la sentencia recurrida en los tipos de injusto penal indicados bastará con remitirse a lo indicado en los precedentes fundamentos de esta resolución a fin de evitar innecesarias insistencias fundamentadoras que se verterían en meras reiteraciones. Ambas subsunciones tienen indudable asiento en el relato fáctico y por ello, al restar el mismo incólume por aplicación de la norma contenida en el artículo 884-3º de la LECrim. cualquier alegación de signo contrario a lo que el mismo relato proclama conduce sin mas a la desestimación de tales alegaciones.

3. Responsabilidad civil, directa y subsidiaria.

Según se indicó prologalmente, el recurso de la acusación particular constituida por "Hormigones Sadesa S.A." se descompone en dos motivos orientados a que se declare existente en primer término y con arreglo a los artículos 19, 101 y 104 del Código penal la responsabilidad civil directa del acusado Juan María, con carácter subsidiario, la de la entidad "Aparcaments i Serveis de L'Hospitalet S.A."; con arreglo al artículo 22 de dicho cuerpo legal sustantivo. Ambos motivos carecen de todo fundamento y deben ser desestimados. La responsabilidad civil derivada de la penal se rige por las disposiciones del cuerpo legal punitivo con arreglo a la norma contenida en el fundamental y tantas veces olvidado artículo 1092 del C.c. Es preciso así para que exista la consecuencia indemnizatoria que el daño o perjuicio surja de manera directa de la realización de la conducta típica, lo que ya en principio es de difícil apreciación en tipos de injusto como el de prevariación y en general en aquellos que no constituyan una producción primaria sobre intereses personales o patrimoniales de carácter privado. La realización de un contrato de ejecución de obra por parte de una empresa particular que indebidamente obtuvo del órgano administrativo la posibilidad de su realización no determina por sí la responsabilidad directa del contratante público, en tanto no produce la adjudicación indebida por sí misma la creación de una situación de confianza derivada de la apariencia jurídica que cree en los terceros una expectativa de comportamiento solvente. El relato fáctico, al que necesariamente hay que atenerse con arreglo al ya citdo artículo 884-3º de la LECrim., expresa de forma literal que «Una vez adjudicada a "DIRECCION006." la obra de construcción del parking subterráneo de la Plaza Guernica de Hospitalet, dicha entidad, con intención de llevarla a buen término, a través de su administrador Augusto, de profesión maestro de obra, subcontrató con diversas entidades del ramo la realización de la misma, documentándose por escrito los pactos alcanzados con los distintos subcontratistas, fijándose los derechos y obligaciones de los contratantes, así como, en algunos casos, las oportunas garantías.>>.

En estas condiciones es claro que no se puede establecer causalmente la existencia de responsabilidades indemnizatorias de segundo grado, por lo que ambos motivos deben rechazarse. La figura del subcontrato supone e implica obviamente la existencia de un "prius" lógico e inexcusable: la de un contrato previo y anterior, pero ello no altera el principio de relatividad de éste conforme a la norma contenida en el artículo 1257 del C.c. A diferencia de lo que ocurre en la figura de la cesión contractual, en la que se produce un supuesto de traspaso o transmisión de derechos aunados en la posición contractual que se cede, mientras que en el subcontrato el subcontratante conserva la gama de derechos y obligaciones derivados del primer contrato, al tiempo que asume los que crea frente al tercer subcontratante. De ahí que en la cesión el cesionario queda en relación directa y única con el contrantante cedido, y en cambio en el subcontrato el contratante intermediario se mantiene como tal ligado a las otras dos partes contractuales.

Por todo ello, y como se indicó, no cabe hablar ni de responsabilidad civil directa ni subsidiaria derivadas de la existencia del injusto típico penal, con independencia de una eventual reclamación en el área civil; y por todo ello también los motivos del recurso de la acusación particular deben ser desestimados.III.