STS 0341/2000, 19 de Mayo de 2000

1. - El Juzgado de Instrucción nº 4 de Málaga, instruyó Sumario con el número 4/94 y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga (Sec.1ª), que con fecha 9 de abril de 1997 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

   Del conjunto de la prueba practicada y obrante en autos apreciada en conciencia, se establece como probado y así se declara, que los procesados F.M.G.M.S.G.J.M.S.I.S.C.R.P.J.Y.D.R.J., mayores de edad y sin antecedentes penales, a comienzos del año 1994, puestos de acuerdo entre sí y sin que conste la coordinación y dirección de este último venían dedicándose a vender en la Barriada de Mangas Verdes de Málaga importantes cantidades de heroína y cocaína que Diego R.J. obtenía de proveedores no identificados y luego hacía llegar a los otros procesados, quienes se encargaban de ocultar la droga y de distribuirla posteriormente de acuerdo con las peticiones que recibían de D.R., , unas veces directamente y otras por medio de su sobrino el procesado R.P.J.. Normalmente la droga se depositaba en el domicilio de M.B.S. y su esposo S.V., sito en la calle J.M.J.N.1.5. y despúes era trasladada por partes al del matrimonio compuesto por J.M.E.I.S., que residían en la calle S.N.3.1.C. y luego se mudaron a la calle A.J.H. núm. 3.1º D, ocupándose los citados procesados de pesar y distribuir la droga conforme a las peticiones que recibían. El procesado M.S., padre de M.B.E.I., recogía la droga en las casas de sus hijas y la hacía llegar a F.M. que a su vez la entregaba a los compradores y enviaba a D.R. el dinero recaudado.

   En la mañana del 23 de febrero de 1994 M.S.

   salió del domicilio de su hija Inmaculada llevando consigo 166 gramos de heroína distribuida en porciones de gramo y 151 gramos de cocaína en porciones de gramo y de cinco gramos, que se disponía a en tregar a F.M., siendo ambos detenidos en el momento en que se reunían en la calle. Seguidamente la Policía Judicial procedió a registrar con la debida autorización judicial los domicilios antes referidos, ocupándose en el de M.B.S. y S.V. 1.152 gramos de heroína, 525 gramos de cocaína, dos balanzas de precisión y numerosos recortes de plástico utilizados para elaborar los envoltorios de la droga; mientras que en la vivienda compartida por Juan Marquez e Inmaculada S. se localizaba otra balanza de precisión y los mismos envoltorios de plástico. Diego R.J. fue detenido el día 1 de julio del mismo año en la calle J.G.D.M. llevando consigo una bolsa con 4.860.000 pesetas producto del tráfico de drogas. No queda acreditado que el procesado Diego R.J. actuase como Jefe o Director de las operaciones que realizaban los demás.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los procesados M.S.

G.S.V.F.J.M.S.F.M.G.M.B.S.C.I.S.C.R.P.J.Y.D.R.J., como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de a cada uno de 9 años de prisión mayor y multa de 150 millones de pesetas, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena privativa de libertad y al pago de las costas procesales proporcionales, decretándose el comiso y destino legal de la droga, dinero y efectos intervenidos, siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que ha estado privado de libertad en la presente causa y se aprueba, por sus propios fundamentos, el auto de insolvencia que el Juzgado Instructor dictó y consulta en el ramo correspondiente. Dedúzcase testimonio de particulares referidos a la testigo María J.E.C. y remítase al Juzgado de Instrucción competente. Notifíquese esta resolución a la Delegación Provincial de Sanidad y Consumo y a la dirección General de Seguridad del Estado.

3. - Notificada la Sentencia a las partes se interpuso recurso de Casación por INFRACCION DE LEY, INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL y QUEBRANTAMIENTO DE FORMA que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación de S.V.F. basó su recurso de Casación en los siguientes motivos:

RECURSO DE S.V.F.

PRIMERO.- El primer motivo del recurso interpuesto por la representación de S.V.F., por infracción de preceptos constitucionales al amparo del art. 5.4º de la L.O.P.J. denuncia la supuesta vulneración del derecho constitucional a la presunción de i nocencia. Alega el recurrente que no existe prueba de cargo suficiente para que la sentencia le considere autor de un delito contra la salud pública, desglosando dicha alegación en dos argumentos: en primer lugar que no es prueba suficiente el hecho de convivir en la vivienda donde se ocupó la droga y, en segundo lugar, que las referencias que al mismo se contienen en las conversaciones telefónicas como transportista o intermediario en las entregas de droga no pueden ser tomadas en consideración por tratarse de una prueba obtenida con vulneración del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones.

Para constatar la suficiencia de la prueba de cargo (supuesta infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia), procede analizar en primer lugar la validez de las pruebas derivadas de la observación telefónica, pues si éstas pruebas hubiesen sido obtenidas con vulneración del derecho constitucional material al secreto de las comunicaciones, como alega la parte recurrente, no podrían ser objeto de valoración alguna (art. 11.1 L.O.P.J).

SEGUNDO.- El secreto de las comunicaciones telefónicas constituye un derecho fundamental que la Constitución garantiza por sí mismo en el art.

18.3º, con independencia del contenido, más o menos íntimo de la comunicación.

La declaración Universal de los Derechos Humanos, en su art. 12, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su art. 17 y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, en su art. 8º, que constituyen parámetros para la interpretación de los derechos fundamentales y libertades reconocidos en nuestra Constitución conforme a lo dispuesto en su art. 10.2º, reconocen de modo expreso el derecho a no ser objeto de injerencias en la vida privada y en la correspondencia, nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Este derecho no es, sin embargo, absoluto, sinó que en toda sociedad democrática existen determinados valores que pueden justificar su limitación, con las debidas garantías (art. 8º del Convenio europeo). Entre estos valores se encuentra la prevención del delito, que incluye su investigación y su castigo, orientado por fines de prevención general y especial, y que constituye un interés constitucionalmente legítimo.

TERCERO.- La Constitución Española confía en exclusiva al Poder Judicial (salvo los supuestos excepcionales del art. 55) la ponderación en la práctica de los valores que representan el derecho fundamental y sus limitaciones legítimas, exclusividad jurisdiccional que constituye un plus garantizador que ni viene exigido por el Convenio de Roma ni disfrutan algunos de los países de nuestro entorno. Esta exclusividad competencial, directamente atribuída por la Constitución, no debe ser olvidada tanto al analizar la doctrina del Tribunal de Estrasburgo, que se elabora sobre un modelo en el que la autorización jurisdiccional no es imprescindible y que en determinadas sentencias analiza supuestos concretos en los que la intervención telefónica había sido decretada directamente por las autoridades gubernativas (caso Klass y otros, sentencia de 6 de septiembre de 1978, referida al Ordenamiento Jurídico alemán, caso Malone, sentencia de 27 de octubre de 1983 y caso Halford, sentencia de 25 de junio de 1997, referidas ambas al Ordenamiento Jurídico inglés), como al revisar "a posteriori" las resoluciones adoptadas por los Jueces de Instrucción constitucionalmente competentes, eludiendo la tentación de que con la cobertura del control supuestamente externo de la concurrencia de los presupuestos habilitantes o de la calidad o amplitud de la motivación, se extreme el ardor revisor y se alcance a suplantar las facultades de ponderación en el supuesto concreto de los valores constitucionales en juego que, por mandato constitucional, corresponden al Juez del caso.

CUARTO.- La primera garantía o exigencia para la validez constitucional de una intervención telefónica es, en consecuencia y por disposición constitucional expresa, la exclusividad jurisdiccional.

Se trata de un primer requisito, de carácter competencial o formal, que comprende los siguientes elementos: a) resolución judicial; b) suficientemente motivada; c) dictada por Juez competente; d) en el ámbito de un procedimiento jurisdiccional; e) con una finalidad específica. Junto a este presupuesto competencial se encuentran los presupuestos habilitantes legales y materiales de la resolución judicial, que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Klass y otros, sentencia de 6 de septiembre de 1978; caso Malone, sentencia de 27 de octubre de 1983; caso Schenk, sentencia de 12 de julio de 1988; casos Kruslin y Huvig, sentencias de 24 de abril de 1990; caso Ludwig, sentencia de 15 de junio de 1992; caso Halford sentencia de 25 de junio de 1997; caso Koop, sentencia de 25 de marzo de 1998; caso Valenzuela Contreras, sentencia de 30 de julio e 1998; caso Lambert, sentencia de 24 de agosto de 1998), concreta en tres requisitos: a) la intervención debe estar prevista por la Ley; b) ir dirigida a un fin legítimo y c) ser necesaria en una sociedad democrática para la consecución de dichos fines.

(Principio de proporcionalidad).

En el caso actual se cumplen los requisitos competenciales, formales y materiales indicados.

En efecto las intervenciones telefónicas se acordaron por resolución judicial motivada dictada por el Juez competente dentro de un procedimiento penal y con una finalidad específica. Asimismo se adoptaron al amparo de una norma legal que las previene expresamente, estaban orientadas a un fin constitucionalmente legítimo en una sociedad democrática como es la prevención y sanción del tráfico de drogas y cabe calificarlas de medio proporcionado y racionalmente necesario para la consecución de dicha finalidad dada la severidad con que el Ordenamiento sanciona esta modalidad delictiva y la dificultad de descubrir por otros medios el entramado organizativo dedicado a dicho tráfico.

Concurren, en consecuencia, los requisitos materiales de proporcionalidad, razonabilidad y necesidad que constituyen la justificación sustancial de las medidas adoptadas.

QUINTO.- La impugnación de la validez constitucional de la prueba de intervención telefónica se efectúa por la representación de este recurrente de manera muy confusa y anárquica, en la que se mezclan impugnaciones relativas a la validez de la resolución jurisdiccional que acordó la medida con otras relativas a la eficacia probatoria de los resultados obtenidos.

En relación con la validez de la resolución judicial se alega que "para adoptar una medida como es la intervención se requiere necesariamente que esté iniciado un procedimiento penal y no unas diligencias". Accediendo a las actuaciones se constata que las resoluciones judiciales de intervención se dictaron en el ámbito de las Diligencias Previas nº 498/94 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Málaga, como consta expresamente en las propias resoluciones, constituyendo las denominadas judicialmente Diligencias Previas un procedimiento penal regulado específicamente en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (art. 789 L.E.Criminal y concordantes) para determinar la naturaleza de los hechos, las personas que en ellos han participado y el órgano competente para el enjuiciamiento, con el que se inician ordinariamente las actuaciones procesales propias del procedimiento abreviado. La impugnación carece del menor fundamento, pues efectivamente la intervención se acordó por Juez competente en el ámbito de un procedimiento jurisdiccional penal, por lo que necesariamente debe ser desestimada.

SEXTO.- En relación con la efectividad probatoria de los resultados obtenidos mediante las intervenciones válidamente acordadas (cuestión que ya no afecta al derecho constitucional material al secreto de las comunicaciones sinó, en su caso, al derecho a un proceso con todas las garantías), se alega que las referencias al recurrente que figuran en las conversaciones telefónicas como intermediario en las entregas o transportes de droga, aparecen constatadas en "transcripciones policiales carentes del más mínimo control judicial". Esta alegación no responde tampoco a la realidad pues consta fehacientemente en las actuaciones, como destaca la sentencia impugnada, que la fidelidad de las transcripciones escritas obrantes en los autos ha sido controlada y contrastada j udicialmente, realizándose una diligencia sumarial específica (folio 404) de "Verificación de las transcripciones de las grabaciones efectuadas en las presentes diligencias", bajo la fé pública judicial y con asistencia de los letrados defensores de los acusados, que garantizan el respeto a los principios de contradicción y a las garantías de defensa, diligencia que duró varias horas, prolongándose las sesiones durante dos días consecutivos, pudiendo constatarse la absoluta corrección de las transcripciones literales de las cintas, no apreciándose otra incidencia que la de estimar que en uno de los pasajes de una de las numerosas transcripciones al parecer dice "Diego" donde debería decir "Digo" (sic), levísima modificación auditiva absolutamente irrelevante.

SEPTIMO.- Ya en el ámbito de la valoración se alega por el recurrente que la Sala sentenciadora tomó en consideración la negativa de los procesados a que se les efectuase una prueba de voz para contrastarla con la que se escuchaba en las cintas, cuando en realidad consta que el acusado no se negó a ello. Efectivamente consta que el acusado no se negó a participar en dicha diligencia pero lo cierto es que, en realidad, ni siquiera fué requerido para ello pues las pruebas existentes contra el acusado en las conversaciones telefónicas consisten en referencias efectuadas al mismo por otros acusados como colaborador, intermediario o transportista de la mercancía, pero no a conversaciones propias, por lo que la referida diligencia le era ajena. La Sala sentenciadora valora expresamente como prueba frente al recurrente "las alusiones comprometedoras para el mismo obrantes a los folios 207, 208 y 210, entre otros, de las actuaciones con lo que conseguimos la convicción acerca de la participación del mismo", por lo que la referencia posterior a los procesados que se negaron a efectuar las pruebas de voz, racionalmente entendida, se refiere a todos los procesados que fueron requeridos para ello, y no al recurrente, que no lo fué, al no constar en las cintas conversación alguna en la que hubiese intervenido personalmente.

OCTAVO.- Aclarada la validez de los elementos probatorios derivados de las intervenciones telefónicas, confirmando con ello el criterio del Tribunal sentenciador, procede responder a la segunda cuestión planteada relativa a la supuesta vulneración del derecho a la presunción constitucional de inocencia. Ha de aclararse, en primer lugar, que como ha señalado reiteradamente esta Sala, no procede al amparo de dicha alegación efectuar una nueva valoración de la prueba practicada, suplantando al Tribunal de Instancia. Procede únicamente constatar que se ha practicado legalmente una prueba de cargo suficiente que, racionalmente valorada, pueda servir de fundamento a la convicción alcanzada por el Tribunal sentenciador.

Pues bien en el caso actual consta el dato objetivo de la ocupación en el propio domicilio del recurrente de una cantidad de droga muy importante (más de un kilogramo de heroína y medio de cocaína), que por su cantidad, variedad, elevadísima valoración y lugar de ocultación (el armario del dormitorio del propio recurrente), estima la Sala sentenciadora que no es verosímil que el acusado fuese ajeno a su tenencia. Si a ello añadimos la ocupación de dos balanzas de precisión y utensilios destinados a la confección de paquetes o papelinas de droga, la razonabilidad de la valoración de la Audiencia se refuerza. La voluntaria participación del acusado en las operaciones de ocultación y distribución de la droga se confirma totalmente atendiendo a las referencias al acusado que aparecen en las conversaciones telefónicas, a los efectos de realización y encargo de labores relevantes de transporte o intermediación con la droga. Estas referencias, por ser realizadas por familiares y por el nombre utilizado identifican al acusado de modo suficiente, según la razonable interpretación realizada por el Tribunal sentenciador.

Todo ello ha sido racionalmente valorado por el Tribunal de Instancia, que es el constitucional y legalmente competente para ello, obteniendo su convicción sobre la base de una prueba de cargo suficiente, legalmente practicada y valorada. El motivo por todo ello, debe ser desestimado.

NOVENO.- El segundo motivo de recurso, por infracción de ley al amparo del art., 849.1º de la L.E.Criminal, reitera la alegación de vulneración del derecho constitucional de inocencia, apoyando en ello la infracción de los preceptos penales aplicados en la sentencia de instancia. En realidad se alega infracción de ley sobre la base de la previa estimación del motivo anterior, que habría dejado a la sentencia condenatoria sin la indispensable base fáctica. Habiéndose desestimado el motivo anterior, queda el presente sin efectividad alguna pues manteniéndose subsistentes los hechos declarados probados no cabe apreciar infracción alguna de los preceptos penales aplicados.

El tercer motivo, que no se desarrolla, alega error de hecho en la valoración de la prueba, imponiéndose su desestimación pues ninguno de los documentos que se citan acredita error alguno del Tribunal sentenciador, error relevante para el fallo que el r ecurrente ni siquiera identifica.

RECURSO INTERPUESTO POR M.B.S.C..

DECIMO.- El primer motivo del recurso interpuesto por la representación legal de esta recurrente, por infracción de preceptos constitucionales al amparo del art. 5.4º de la L.O.P.J., alega la vulneración de los derechos constitucionales a la presunción de inocencia, a la inviolabilidad del domicilio y al secreto de las comunicaciones.

Respecto de las cuestiones relativas a la validez constitucional y eficacia probatoria de las pruebas obtenidas a través de las intervenciones telefónicas autorizadas judicialmente, procede reiterar lo ya expresado con anterioridad en el análisis del recurso interpuesto por el anterior recurrente (esposo de la promovente del recurso ahora examinado), dado que las cuestiones suscitadas son sustancialmente las mismas.

En relación con la supuesta infracción del derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio, ha de constatarse que el registro domiciliario practicado en la vivienda de ambos recurrentes -y lo ahora expresado vale también respecto del recurrent e anterior- fué realizado contando con la correspondiente autorización judicial, como se dispone constitucionalmente, concedida mediante resolución dictada con motivación escueta pero suficiente, en un procedimiento penal abierto para la específica investigación de los delitos de tráfico de droga que justificaron la referida intervención domiciliaria.

Alega, sustancialmente, la recurrente como justificación de su pretensión de nulidad de la resolución autorizadora del Registro, que ésta no identifica con suficiente precisión el domicilio que debía ser objeto del mismo, pues si bien coincide tanto la localidad (Málaga), como la calle (J.M.J.), el número (12) e incluso el piso (5º), existe un error en la letra (B en lugar de D), lo que, a su juicio, viciaría de nulidad la intervención domiciliaria realizada. La propia exposición de esta argumentación pone de manifiesto su penuria impugnativa pues, de un lado, no puede alcanzar relevancia para determinar la supuesta vulneración de un derecho constitucional lo que manifiestamente constituye un error formal irrelevante, y de otro, el domicilio objeto de la intervención consta suficientemente precisado en la Autorización Judicial, por la concreción de su titular D.S.V. Fuentes, esposo de la recurrente, siendo indudable que el domicilio efectivamente registrado fue el objeto de la autorización judicial: la vivienda que D.S.V.F. tenía en el piso 5º, del número 12 de la calle J.M.J., de la localidad de Málaga, por lo que no cabe apreciar vulneración alguna del derecho constitucional a la inviolabilidad domiciliaria que pudiese determinar la nulidad de la diligencia de registro.

Consta en la diligencia de registro la firma de la recurrente, que tuvo en consecuencia conocimiento y participación en la misma, no constituyendo tampoco motivo de vulneración constitucional el hecho de actuar como secretario un funcionario policial habilitado como tal, sin perjuicio de la necesaria acreditación en el juicio del resultado de la diligencia, pues el registro se practicó durante la vigencia de la modificación legislativa que permitía dicha delegación.

Admitida la validez probatoria de las intervenciones telefónicas y del registro domiciliario, ha de convenirse con el Tribunal sentenciador, a cuya fundamentación nos remitimos, en la concurrencia de una prueba de cargo suficiente frente a esta recurrente.

DECIMOPRIMERO.- El segundo de los motivos del recurso interpuesto por la representación de esta recurrente, por quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto en el art. 851.3º de la L.E.Criminal, denuncia que no se han resuelto todos los puntos objeto de acusación y defensa y concretamente la expresa impugnación de las diligencias de entrada y registro.

La llamada "incongruencia omisiva" o "fallo corto" constituye un "vicio in iudicando" que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada (Sentencias del Tribunal Constitucional 192/87, de 23 de junio,

8/1998, de 22 de enero y 108/1990, de 7 de junio, entre otras, y de esta Sala Segunda de 2 de noviembre de 1990, 19 de octubre de 1992 y 3 de octubre de 1997, entre otras muchas). La doctrina jurisprudencial estima que son condiciones necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación de este "vicio in iudicando", las sig