STS 899/1998, 5 de Octubre de 1998
| Ponente | D. JOSE ALMAGRO NOSETE |
| Número de Recurso | 1545/1994 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 899/1998 |
| Fecha de Resolución | 5 de Octubre de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
En la Villa de Madrid, a cinco de Octubre de mil novecientos noventa y ocho.
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados indicados al margen el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Granada, Sección Tercera, como consecuencia de autos, juicio de menor cuantía, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número nueve de Granada, cuyo recurso fue interpuesto por el Ayuntamiento de Alfacar representado por el procurador de los tribunales Don Ignacio Argos Linares, en el que es recurrida la Comunidad de regantes y usuarios de la acequia Aynadamar quien no ha comparecido ante este Tribunal Supremo.ANTECEDENTES DE HECHO
Ante el Juzgado de Primera Instancia número nueve de Granada, fueron vistos los autos, juicio de menor cuantía, promovidos a instancia de la Comunidad de regantes y usuarios de la Acequia Aynadamar contra el Ayuntamiento de Alfacar, sobre distribución de aguas y obras.
Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que se dictara sentencia por la que se declarase que el Ayuntamiento demandado tiene derecho a un caudal máximo continuo de 19.19 1/seg. o su equivalente de 28,79 1/seg. desde las veinte horas hasta las doce horas solares del siguiente día, durante todos los días del año, condenando igualmente a dicho Ayuntamiento a demoler y eliminar las construcciones y artefactos instalados en la Fuente Grande de Alfacar, reponiendo la arqueta a su situación primitiva, y a reponer el denominado Caño de la Fuente de Alfacar al diámetro y altura que establece el artículo 29 de las ordenanzas de la comunidad, a retirar los tubos, gomas u otros artificios que pudiera tener instalados en la Fuente o en la Acequia para extraer agua de las mismas, abstenerse de perturbar en cualquier forma la propiedad y los derechos de uso de las aguas de la Comunidad demandante, y al pago de las costas procesales.
Admitida a trámite la demanda el demandado contestó alegando las excepciones de falta de personalidad o en su caso falta de legitimación, falta de jurisdicción y falta de reclamación previa, y como hechos y fundamentos de derecho los que estimó oportunos y terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que bien acogiendo las excepciones propuestas, bien entrando a juzgar sobre el fondo del asunto, desestimara la demanda y absolviera al Ayuntamiento de Alfacar de las peticiones deducidas en su contra y condenara en costas a la actora.
Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 30 de noviembre de 1992, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando la excepción de falta de jurisdicción alegada por la parte demandada, Ayuntamiento de Alfacar, y sin entrar en la cuestión de fondo debatida ni en el examen de las demás excepciones alegadas, debo absolver y absuelvo a éste de la pretensión contra él deducida por la procuradora de los tribunales Dª Carmen Quero Galán a nombre y representación de la Comunidad de Regantes y usuarios de la Acequia Aynadamar, con reserva de las acciones para hacerlas valer ante la correspondiente jurisdicción contencioso-administrativo, y con expresa imposición de las costas a esta parte demandante".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y, sustanciada la alzada, la Audiencia Provincial de Granada, Sección Tercera, dictó sentencia con fecha 8 de marzo de 1994, cuyo fallo es como sigue: "Que revocando la sentencia apelada, debemos declarar y declaramos que "a la población del Barrio de las Canteras de Alfacar corresponde un caudal máximo continuo de diecinueve, coma, diecinueve litros por segundo (19,19)", condenando al Ayuntamiento a estar y pasar por dicha declaración así como a que con demolición de lo construido y eliminación de las instalaciones efectuadas en el manantial de la Fuente Grande reponga la arqueta a su estado anterior a las obras tal y como se refleja en Acta Notarial levantada el día 11 de junio de 1965, reponiendo el denominado Caño de Alfacar a la altura de diez centímetros del nivel de la Fuente con un diámetro de 10 cms. (diez) y retire las instalaciones, de cualquier tipo, existentes en la Fuente o en la acequia para elevarse el agua. Se desestiman las restantes pretensiones. Se condena a la parte demandada al pago de las costas procesales originadas en primera instancia. No ha lugar a efectuar especial pronunciamiento de condena en cuanto a las de apelación. Notifíquese la presente al Ministerio Fiscal, además de a las partes personadas".
El procurador Don Ignacio Argos Linares, en representación del Ayuntamiento de Alfacar, formalizó recurso de casación que funda en los siguientes motivos:
Al amparo de lo establecido en el artículo 1.692-1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción de los artículos 113 de la Ley de Aguas (Ley 29/85 de 2 de agosto) y 342 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico (R.D. 849/86 de 11 de abril).
Al amparo de lo establecido en el artículo 1.692-2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, incompetencia de jurisdicción, en relación con el artículo 533-1 de la mencionada Ley procesal.
Al amparo de lo establecido en el artículo 1.692-3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción de los artículos 359 y 361 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Infracción de las normas del ordenamiento jurídico por aplicación indebida del artículo 348 del Código civil y de la jurisprudencia dictada en aplicación de dicho precepto.
Admitido el recurso y no habiéndose solicitado la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 21 de septiembre de 1998, en que ha tenido lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JOSÉ ALMAGRO NOSETE
Conforme a los antecedentes de hecho, resulta probado, de acuerdo con la sentencia impugnada, que el Ayuntamiento recurrente "actuando por las vías de hecho, y contraviniendo la Ley de Aguas 29/85, así como el Reglamento aprobado por R.D. 849/86 (artículo 74 de la Ley, 199 y 200 del Reglamento y concordantes) y las Ordenanzas de la Comunidad que es Corporación de Derecho Público, con la finalidad de efectuar a su favor el aprovechamiento de las aguas directamente, de forma arbitraria y sin intervención de la Comunidad recurrida, sustituyó la arqueta por una construcción cuadrangular con una tapa de hierro, colocando, además una tubería de PVC de 9 cms. de diámetro para succionar el agua por el sistema del sifón e introducirla en un depósito". Asimismo ordenó notificar la resolución dictada al Ministerio Fiscal "por si los hechos pudieran ser constitutivos de infracción penal, y, además, pese a que la estimación de la demanda no es íntegra, condena en las costas de la primera instancia al Ayuntamiento apelado y hoy recurrente, al considerar "temeraria la postura opositora de dicho litigante, que actuó por las vías de hecho, violando los derechos de la Comunidad, a pesar de ser una corporación pública, llamada a respetar la Ley, con mayor motivo y por dicha razón".
La corporación municipal recurrente, aduce, como primer motivo casacional, (artículo 1.692-1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil) el abuso de jurisdicción por cuanto corresponde, según entiende, conocer del caso al orden jurisdiccional contencioso-administrativo ya que de otro modo, se infringen los artículos 113 de la Ley de Aguas (Ley 29/85 de 2 de agosto) y 342 del Reglamento del dominio público hidráulico (R.D. 849/80). En idéntica línea argumental el motivo segundo, planteado "ad cautelam", insiste en la incompetencia de jurisdicción" al amparo de lo establecido en el artículo 1.692-2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 533-1 de la misma. Mas, en todos los razonamientos jurídicos empleados, que, con carácter genérico, son aceptables por cuanto expresan la indudable relevancia de la regulación administrativa en materia de aguas, mas acentuada en la vigente Ley sobre el denominado "dominio público hidráulico", se soslaya u orilla el origen concreto determinante de la litis que surge, a consecuencia de las "vías de hecho" utilizadas por la Corporación municipal demandada, con la construcción que llevó a cabo en sustitución de la arqueta existente al margen de cualquier disposición o acto administrativo, que legitimara inicialmente su conducta. En efecto, como destaca la sentencia recurrida, "en el caso enjuiciado, por resolución de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir de fecha 10 de abril de 1992, resolviendo recurso de reposición interpuesto por el Alcalde del Ayuntamiento de Alfacar contra resolución de dicho organismo de 3 de octubre de 1991 sobre inscripción por prescripción del aprovechamiento de aguas públicas, Fuente de Alfacar, se acuerda inscribir que "a la población del Barrio de las Canteras de Alfacar corresponde un caudal máximo continuo de 19'19 litros por segundo", suprimiéndose el resto de la observación por el mismo organismo que había aprobado las Ordenanzas, entendiendo que su artículo 4º había de considerarse provisionalmente redactado a resultas del expediente de inscripción. El inciso que se suprime relativo a la limitación del caudal "por el que permita pasar el tomadero tradicional existente en el cajero de Fuente Grande", obviamente quería decir que si el tomadero no permitía pasar los 19'19 litros/segundo, el caudal posible inferior constituiría el límite. Contra la citada resolución administrativa no se interpuso recurso ante la Jurisdicción contencioso- administrativa".
Los aprovechamientos hidráulicos, de carácter exclusivo, no obstante, la naturaleza de "públicas" de las aguas en cuestión, confieren a su titular un derecho semejante a los reales, que debe ser protegido y tutelado como estos, con sujeción a las limitaciones temporales y otras de signo administrativo que enmarque su ámbito legítimo de utilización. En particular el régimen transitorio de la Ley de Aguas 29/85, pese a la regla general que impide pueda adquirirse por prescripción el derecho al uso privativo del dominio público hidráulico, (artículo 50-2), admite la continuidad en el disfrute de sus derechos de quienes fueran titulares de aprovechamientos de aguas públicas, por prescripción acreditada, con anterioridad a la vigencia de la Ley (Disposición transitoria Primera), según acontece en el caso presente.
En razón de los antecedentes y consideraciones expuestas ha de estimarse que no se trata en este asunto de enjuiciar ningún acto administrativo sino de restituir a la situación jurídica posesoria que, amparada por la Ley, disfrutaba la Comunidad de Regantes y Usuarios Acequia Aguadamar, respecto del aprovechamiento hidráulico de autos, o dicho, con otras palabras de reparar la actuación antijurídica y lesiva de la Administración, realizada sin cobertura legal. Como establece la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 1993, "la vía de hecho o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación se produce no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o este es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excedida de los límites que el acto permite. "Aparejan, las vías de hecho, como principal efecto, la pérdida de las prerrogativas administrativas, especialmente de las procesales, colocando a la Administración en paridad de posición frente al particular, como administrado agraviado; en definitiva, remite las cuestiones contenciosas a la jurisdicción civil u ordinaria por medio de los procesos comunes. En este sentido, la alusión concreta a los "interdictos" que contiene el artículo 125 de la Ley de expropiación forzosa, que, a su vez debe conectarse con el artículo 103 de la antigua Ley de Procedimiento Administrativo y artículo 101 de la nueva Ley 30/1992 (más amplios en su concepción), como medios admisibles de tutela procesal interina, que rectamente entendidos no sólo se refieren a la protección posesoria de derechos reales, sino también de derechos que generan o amparan estados o situaciones permanentes o estables, no agotan, ni excluyen las acciones de Derecho común sean merodeclarativas o declarativas de condena que, obviamente habrán de ejercitarse por medio de los procesos ordinarios. La legitimidad del orden jurisdiccional civil para conocer de estos casos, viene, asimismo, reconocida indirectamente, por la nueva Ley 39/1988 de 13 de julio, reguladora de la "jurisdicción contencioso administrativa" (todavía en periodo de "vacatio legis") al establecer como "novedad destacable" el "recurso contra las actuaciones materiales en vías de hecho (artículo 30), lo que explica, que ante ese hueco legal haya actuado el orden jurisdiccional civil en virtud, entre otras razones, de las atribuciones que, con carácter residual, les asigna el artículo 9.2 de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial por exclusión del artículo 1º de la Ley de lo contencioso administrativo de 1956, ya que no estamos en presencia de una pretensión deducida en relación con los actos de la administración que quedan sujetos a Derecho administrativo. Este criterio, acerca de las "vías de hecho", lo confirma, también la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1994: "la actividad de la Confederación Hidrográfica del Norte en el caso de autos ha supuesto una vía de hecho por el establecimiento forzoso de una servidumbre fuera de todo procedimiento con el titular dominical de la finca, y esta situación entra en el supuesto del artículo 125 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de manera que el afectado está facultado para utilizar los medios legales correspondientes a fin de que los Jueces le amparen y, en su caso, le reintegren en su posesión amenazada o perdida, como dispone el precepto citado".
A mayor abundamiento, la naturaleza declarativa de condena de la pretensión ejercitada y las peticiones en que se concreta (declaración del caudal correspondiente y reposición al estado inicial de las construcciones del caño de la Fuente) concuerda plenamente con el ámbito posible de actuación de la Comunidad para la defensa de sus derechos que, como se dijo son de carácter real, lo que confiere a los mismos, por extensión, la tutela judicial debida a la propiedad cuyas cuestiones litigiosas quedan excluidas de la esfera de lo contencioso-administrativo, conforme al artículo 2 de la Ley Reguladora de 1956 (cuestiones de índole civil). De aquí que como recoge la sentencia impugnada, deba reiterarse la orientación que establece la sentencia de esta Sala de 28 de septiembre de 1993, al expresar que "desde la promulgación de la Ley de 2 de agosto de 1985 que sustituye a la vieja Ley de Aguas de 1879, se proclama el dominio público hidráulico aunque tal proclamación hecha en el artículo primero, "en nada afecta a la cuestión aquí debatida, pues las aguas discutidas tenían también dicho carácter público con el viejo régimen. El artículo 407-1º y 2º del Código civil dice que son aguas públicas los ríos y sus cauces naturales, y las aguas continuas o discontinuas de manantiales y arroyos que corran por sus cauces naturales y estos mismos cauces. El artículo 50 de la nueva Ley prescribe que el derecho al uso privativo, sea o no consuntivo del dominio público hidráulico, se adquiere por disposición legal o por concesión administrativa. Y según el párrafo segundo del citado precepto "no podrá adquirirse por prescripción el derecho al uso privativo del dominio hidráulico". Pero este nuevo régimen jurídico respeta en cierto modo los derechos adquiridos bajo el régimen anterior, incluso por prescripción de veinte años que permitía el artículo 409 del Código civil, y determina que sus titulares podrá legalizar el aprovechamiento mediante acta de notoriedad. El artículo 255 de la vieja Ley atribuía al orden jurisdiccional civil el conocimiento de las cuestiones suscitadas sobre preferencia de derecho de aprovechamientos de las aguas fuera de sus cauces naturales, y el 254 el conocimiento sobre las cuestiones de dominio y posesión. En consecuencia, la cuestión le incumbe conocerla a este orden jurisdiccional. La cita por el recurrente del artículo 113 de la nueva Ley carece de valor puesto que en este artículo se establece que corresponde a la "jurisdicción contencioso-administrativa el conocimiento de las pretensiones que se deduzcan en relación con los actos de cualesquiera administraciones públicas en materia de aguas, sujetos al Derecho administrativo, y en el caso de autos no hay acto administrativo alguno en discusión". En definitiva, no cabe olvidar que conforme al artículo 22-1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los juzgados y tribunales del orden civil tienen competencia, con carácter exclusivo en materia de derechos reales ubicados en el territorio español. Por tanto se desestiman ambos motivos.
El tercero de los motivos (artículo 1.692-3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil) acusa la infracción de los artículos 359 y 361, al entender que la Audiencia ha dejado de resolver acerca de los demás excepciones planteadas, una vez que desestimo la falta de jurisdicción. Pero ni la supuesta falta de legitimación, ni el defecto de personalidad son atendibles, como puntos que justifiquen la incongruencia aducida ya que la sentencia atribuye la legitimación ("acción") a la comunidad actora como Corporación de Derecho Público ("la comunidad como corporación de Derecho Público tiene acción contra el Ayuntamiento para reivindicar las aguas, integradas en el dominio público hidráulico"). En orden a la aducida defectuosa personalidad (que como tal supuesto defecto subsanable hubiera en todo debido corregirse en la comparecencia previa y no a estas alturas del proceso), ha de señalarse que, carece de fundamento, pues es obvio, conforme al artículo 217 del Reglamento del dominio público hidráulico (Real Decreto 849/1986) que corresponde actuar en su nombre al presidente de la referida Comunidad, como representante legal de la misma, sin que le sea exigible poder especial al respecto. En consecuencia fenece el motivo.
El cuarto y último motivo (artículo 1.692-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil) tampoco puede prosperar ya que no se ha infringido el artículo 348 del Código civil según se invoca, puesto que en la sentencia se emplea como fundamento último y referencial, en sentido amplio de la protección judicial que ha de prestarse no sólo a la propiedad "strictu sensu", sino, también, a los derechos reales o derechos equivalentes que proporcionan una utilidad de uso o de goce de las cosas frente a terceros; en el caso, un aprovechamiento hidráulico, y, ello, incluso con independencia del título procesal del propietario, si la razón jurídica de la utilización es superior o mejor que la que ostente el perturbador o despojante, ya que, en sentido amplio, se extiende a la tutela posesoria, manifestada, asimismo en la "acción publiciana" que dimana de aquel precepto, como explica y desarrolla, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 1992, entre otras.
La desestimación de los motivos acarrea la declaración de no haber lugar al recurso, con imposición de las costas (artículo 1.715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de el Ayuntamiento de Alfacar contra la sentencia de fecha ocho de marzo de mil novecientos noventa y cuatro dictada por la Audiencia Provincial de Granada, Sección Tercera, en autos, juicio de menor cuantía número 36/93 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número nueve de Granada por la Comunidad de regantes y usuarios de la Acequia Aynadamar contra el recurrente, con imposición a dicho recurrente de las costas causadas; y líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- JOSE ALMAGRO NOSETE.- ANTONIO GULLON BALLESTEROS.- XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ.- RUBRICADOS. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. José Almagro Nosete, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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