STS 1497/2002, 23 de Septiembre de 2002

Ponente:D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER
Número de Recurso:4188/2000
Procedimiento:PENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución:1497/2002
Fecha de Resolución:23 de Septiembre de 2002
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

RECURSO DE CASACIÓN. PREVARICACIÓN. FUNCIONARIO. La prevaricación se tipifica cuandoel funcionario público realiza la ejecución de una acción profesional paralela al cargo y ésta guarda relación con el asunto administrativo a resolver. Se estima el recurso.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. JOSE RAMON SORIANO SORIANOD. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Septiembre de dos mil dos.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por el procesado Luis Alberto contra sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, que le condenó por delito de prevaricación, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho procesado, como parte recurrente, representado por el Procurador Sr. Rodríguez Rodríguez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 3 de Rubí instruyó sumario con el número 107/99 contra los procesados Luis Alberto y Alejandro , Claudio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma Capital que con fecha 23 de febrero de 2000 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

    "Se estima probado y así expresamente se declara, que:

    El día 8 de julio de 1992 la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Castellbisbal, de la que junto con otras personas más formaba parte el acusado Luis Alberto como Concejal de dicho Ayuntamiento y responsable del área de Urbanismo, adjudicó la ejecución, por un importe de 6.402.320 pesetas, de las obras para la construcción del enlace del alcantarillado del sector noroeste del casco urbano al saneamiento del sistema 7 a la empresa DIRECCION000 , de la que el padre del acusado era accionista -fundador y administrador así como él mismo accionista y hasta hacía poco y durante unos tres años también administrador; acuerdo de adjudicación que se adoptó por unanimidad- en el expediente administrativo de contratación al efecto iniciado en virtud de la necesidad de realización de esa obra, la existencia de crédito para ella y por el sistema de contratación directa en razón de su cuantía -atendiendo el informe- propuesta presentado en tal sentido por el servicio técnico del Ayuntamiento, que, entre las tres empresas ofertantes, estimaba que aquélla era la más conveniente a los intereses públicos. Posteriormente, y en consecuencia, se formalizó el contrato de obras y se llevaron a cabo éstas con resultado plenamente satisfactorio.

    La referida empresa DIRECCION000 .) fue constituida, mediante escritura pública de fecha 22 de mayo de 1984 y con un capital social fijado en la suma de 1.500.000 pesetas, por el padre del mencionado acusado y dos personas más, quienes suscribieron la totalidad del capital social -concretamente su padre el 60% de las acciones- y asumieron los tres la condición de administradores solidarios, siendo su objeto social la construcción e instalación de tuberías y dispositivos de cualquier clase para los servicios de alumbramiento, captación, transporte, distribución y venta de agua para fines industriales o domésticos, y todo tipo de construcciones.

    En los primeros meses del año 1989 se incorporó a la dirección de DIRECCION000 el acusado Sr. Luis Alberto , quien junto con su padre y Gabino fueron nombrados administradores de la misma. A 31 de Diciembre de 1991, en el capital social de dicha empresa el mencionado acusado ostentaba la titularidad del 35'33% de las acciones, su padre el 29'34% y Alfredo el 35,33%, sin que esa distribución del capital se modificara sustancialmente durante al menos los dos años siguientes. En la Junta general Extraordinaria y Universal de accionistas celebrada el 24 de abril de 1992 se acordó la transformación de la sociedad en Sociedad Limitada, así como la reelección de las tres mismas personas antedichas como administradores solidarios; si bien en Junta General Extraordinaria Universal de socios celebrada el 25 de mayo de ese mismo año 1992, se le aceptó al acusado Sr. Luis Alberto su dimisión presentada al cargo de administrador de la sociedad, pasando a sustituirle en tal cargo Alfredo quien con su hermano Gabino - ambos ya mencionados anteriormente- eran los que en la realidad práctica llevaban de hecho la administración y dirección de tal Sociedad pues el acusado y su padre se dedicaban principalmente a otras empresas -al parecer de mayor envergadura-.

    El acusado Luis Alberto fue Concejal del Ayuntamiento de Castellbisbal desde el año 1974 hasta el año 1983 y luego nuevamente desde el 30 de junio de 1987 hasta el 17 de junio de 1995, sin que en su momento formulara declaración de su actividad privada en la empresa DIRECCION000 a los efectos de compatibilidad o incompatibilidad de la misma con su actividad en el sector público como miembro electivo de dicha Corporación Local".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "F A L L A M O S: Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Alejandro y a Claudio del delito de prevaricación que inicialmente les imputaba el Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales, debiendo entenderse esta absolución libre y sin restricción de clase alguna; declarando de oficio la parte proporcional de costas.

    Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Luis Alberto , como autor responsable del delito de prevaricación precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO AÑOS de inhabilitación especial para los cargos públicos electivos regulados en la Ley Orgánica 5/985 del Régimen Electoral General, produciéndole esta pena la privación definitiva del cargo de tal clase que en su caso en estos momentos pudiera ostentar, así como de los honores que le sean anejos, y además la incapacidad para obtenerlos durante el precitado tiempo de la condena. Y al pago de la parte proporcional de costas.

    Y que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Luis Alberto del delito de negociación y actividad prohibida a funcionario público, del artículo 441 o alternativamente del art. 439 del Código Penal, que igualmente le imputaban las partes acusadoras; declarando de oficio esta parte proporcional de costas.

    No ha lugar a declaración de responsabilidades civiles.

    Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el procesado Luis Alberto , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación del procesado basa su recurso en los siguientes motivos de casación:

PRIMERO

Por infracción de precepto constitucional del art. 5.4 LOPJ por conculcación del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas regulado en el art. 24 CE.

SEGUNDO

Por infracción de Ley del art. 849.2 LECr.

TERCERO

Por infracción de Ley del art. 849.1 LECr.

  1. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de vista y fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para la vista, ésta se celebró el día 11 de septiembre de 2002.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los motivos segundo y tercero del recurso deben ser tratados en primer término y en forma conjunta. En efecto, se trata de una sola cuestión, la incorrecta aplicación del art. 404 CP, que la defensa deduce de la unanimidad con la que se adoptó la resolución y de la no concurrencia, a su juicio de los restantes elementos del tipo del artículo citado, básicamente del carácter ajustado a derecho de dicha resolución.

El motivo debe ser parcialmente estimado.

  1. El delito de prevaricación de funcionario requiere en primer lugar que la resolución dictada por el funcionario en un asunto administrativo sea objetivamente contraria a derecho. La antijuricidad de la resolución es el mínimo contenido de la arbitrariedad a la que se refiere el art. 404 CP. Nuestra jurisprudencia no sólo exige, como requisito del tipo objetivo, que la resolución sea jurídicamente incorrecta, sino que además no sea sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley. Frecuentemente una situación como ésta ha sido calificada mediante distintos adjetivos ("palmaria", "patente", "evidente" "esperpéntica", etc.), pero, en todo caso, lo decisivo es el aspecto sustantivo, es decir los supuestos de hecho en los que esos adjetivos han sido utilizados. En particular la lesión del bien jurídico protegido por el art. 404 CP se ha estimado cuando el funcionario adopta una resolución que contradice un claro texto legal sin ningún fundamento, para la que carece totalmente de competencia, omite totalmente las formalidades procesales administrativas, actúe con desviación de poder, omita dictar una resolución debida en perjuicio de una parte del asunto administrativo (ver STS 647/2002, con mayores indicaciones jurisprudenciales). En todos esos casos, es claro que la decisión se basa en la tergiversación del derecho aplicable y que éste ha sido reemplazado por la voluntad del funcionario. Esta casuística, cuyo común denominador es la falta de deducción de la decisión del derecho aplicable al caso, fundada en un método hermenéutico aceptable, proporciona el aspecto sustantivo de la acción típica, que no debe ser confundido con los adjetivos, como tales imprecisos y poco aptos para cumplir con la función de garantía de la ley penal, que contingentemente la jurisprudencia ha usado para dar una idea de la gravedad del hecho.

  2. En el presente caso, la Audiencia no ha señalado la infracción de ningún precepto legal o reglamentario aplicable por parte de la resolución de la que tomó parte el acusado. Ni ha descrito su comportamiento como alguna de las formas de aplicación prevaricante del derecho a las que hemos hecho referencia en el apartado anterior. Tampoco se ha dirigido la acusación contra los otros cinco componentes del órgano que la dictó por unanimidad, cuando es evidente que si la resolución ha sido dictada por un órgano colegiado la realización del tipo objetivo, al menos, debería haber sido imputada a todos los miembros de ese órgano. Consecuentemente, una resolución de la que se ignora cuál es la norma que habría torcido el órgano aplicador del derecho, no puede ser considerada prevaricante.

  3. En realidad la Audiencia ha considerado que el acusado había realizado el tipo de la prevaricación por haber actuado en un asunto administrativo en el que tenía interés personal. En este sentido, dice la Audiencia, que la arbitrariedad de la resolución del asunto administrativo se deriva de que era "plenamente consciente de que esa sociedad (...) pertenecía prácticamente su familia" (Fº Jº, segundo). Esta total subjetivización del delito de prevaricación es claramente opuesta a la nuestra jurisprudencia, como surge de las citas jurisprudenciales que hemos expuesto más arriba. La Audiencia, por otra parte, ni siquiera ha podido expresar como elemento del tipo objetivo la existencia de un daño material, pues ha constatado que de la resolución no se ha desprendido daño alguno, pues, como dicen los hechos probados, las obras se llevaron a cabo "con resultado plenamente satisfactorio".

  4. No obstante, el comportamiento del acusado, al tomar parte en la tramitación de una resolución administrativa, en un centro directivo en el que está destinado, realiza el tipo del art. 441 CP, por el que había sido acusado en el proceso en la instancia. En efecto, se trata de una conducta, mediante la cual el funcionario ejerce su cargo a la vez que realiza una actividad de su profesión. La redacción del art. 441 CP es, sin duda, confusa y ello ha favorecido la errónea interpretación de la Audiencia, que estimó que éste no era aplicable, atribuyéndole un "carácter residual", que, parece quiere significar subsidiario. De todos modos, es claro que, si los elementos del tipo del art. 441 son los que la Audiencia señala en el Fº Jº tercero de la sentencia recurrida, es decir la ejecución de una acción profesional paralela al cargo y que ésta guarde relación con el asunto administrativo en el que actúa, tales elementos se dan en el presente caso. En efecto, la actividad profesional mencionada en el texto legal no se refiere a una profesión liberal, como parece haber entendido el Tribunal a quo, sino a una actividad que el autor ejerce para proporcionarse medios con una relativa permanencia. La circunstancia de que el acusado hubiera sido hasta hace poco administrador de la empresa que obtuvo la contratación, y que haya reconocido haber ocultado su vinculación con la sociedad, demuestra la incompatibilidad de intereses que caracteriza la realización del tipo del delito del art. 441 CP.

Este delito, por otra parte, no requiere que el autor haya producido un daño diverso del jurídico, que consiste en la infracción del deber de abstención, toda vez que se trata de un tipo penal que protege la transparencia del ejercicio de la función y la imagen de la administración. La sobredeterminación del resultado de la votación no permite excluir la imputación del hecho.

En consecuencia, el recurrente debió ser absuelto por el delito de prevaricación, pero condenado por el más leve del art. 441 CP

SEGUNDO

Se ha formalizado también un primer motivo por infracción del derecho ser juzgado dentro de un plazo razonable, dado que el recurrente ha sido condenado por hechos ocurridos ahora hace más diez años. La Defensa señala que en varias ocasiones ha solicitado "la reanudación de la actividad instructora", pero que, en definitiva la instrucción duró seis años.

El motivo debe ser estimado.

El estudio de la causa permite constatar que la instrucción sufrió una primera demora considerable, carente de justificación procesal, entre el 14-6-1995 y el 29-12-1995 (ver folios 611/612). Una segunda interrupción injustificada se produjo entre el 23- 5-1996 y el 27-9-1996 (folios 617/618). Asimismo se comprueba que el Ministerio Fiscal demoró la formulación de la acusación desde el 23-9-97 hasta el 21-1-98 (ver folios 1015 vto./1026) y que los autos no fueron devueltos por la Fiscalía al Juzgado hasta el 4-2-1998, sin que el Juez de Instrucción tomara ninguna medida (ver folio 1034). La causa estuvo también paralizada entre el 16-6-1998 y el 2-10-1998 (ver folios 1048/1049). El juicio oral concluyó el 25-11-1999 y el Tribunal a quo dictó sentencia el 23-2-2000 ( ver folio 231 del rollo de Audiencia). Por lo tanto, la causa ha sufrido una demora procesalmente injustificada de más de 20 meses. Ninguna de estas paralizaciones es producto de una dificultad especial, dado que los hechos, en sí mismos son simples y, en todo caso, no ha sido su complejidad lo que ha determinado los vacíos de actuación que tuvieron lugar especialmente durante la instrucción.

El Fiscal estima que los escritos del recurrente de 7-3-1995, 18-6-1995, 14-2-1996 y 20-2-1997, solicitando la finalización del proceso no cumplen con el requisito de reclamo del cese de la dilación ante el órgano judicial, pues en ellos no se ha exteriorizado una "finalidad de acelerar la tramitación". La Sala, por su parte, considera, sin embargo, que en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Ésto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el art. 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza.

III.

FALLO

FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el procesado Luis Alberto contra sentencia dictada el día 23 de febrero de 2000 por la Audiencia Provincial de Barcelona, en causa seguida contra el mismo y contra Alejandro y Claudio por un delito de prevaricación; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, declarando de oficio las costas ocasionadas en este recurso.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater José Ramón Soriano Soriano Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Septiembre de dos mil dos.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Rubí se instruyó sumario con el número 107/99 contra el procesado Luis Alberto en cuya causa se dictó sentencia con fecha 23 de febrero de 2000 por la Audiencia Provincial de Barcelona, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada el día 23 de febrero de 2000 por la Audiencia Provincial de Barcelona.

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera sentencia, estimando la concurrencia de una atenuante de análoga significación según lo establecido en la decisión del Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 25-5-1999.

FALLAMOS

Que debemos condenar a Luis Alberto como autor de un delito del art. 441 CP. a las penas de: seis meses de multa a razón de 1.500 ptas. diarias y UN AÑO DE SUSPENSIÓN DE EMPLEO O CARGO PÚBLICO, manteniendo los demás pronunciamientos de la Audiencia no modificados por el fallo de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater José Ramón Soriano Soriano Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.